TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 06 DE JULIO DE 2011.-
201º y 152º
En fecha 09 de mayo de 2011, el abogado Daniel Alfredo Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.825, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO PEDRAZA DEL ESTADO BARINAS, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PEDRAZA DEL ESTADO BARINAS.

Mediante auto de fecha 12 de mayo de 2011, este Juzgado Superior, declaró su competencia para conocer del referido recurso, admitiendo el mismo y ordenando las notificaciones de ley. Asimismo, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la suspensión de efectos solicitada, abriéndose el referido cuaderno el día 02 de junio de 2011.
I
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Solicita el apoderado judicial de la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se suspendan los efectos del Acuerdo Nº 08-2011, de fecha 31 de marzo de 2011, dictado por el Concejo del Municipio Pedraza del Estado Barinas; aduce que están dados los presupuestos procesales para la procedencia de la protección cautelar, pues el olor a buen derecho o fumus boni iuris, se evidencia en el caso de autos de la verosimilitud de un acto administrativo dictado con ocasión al ejercicio de la potestad de autotutela revocatoria, “(…) cuyo contenido es de imposible o ilegal ejecución por haber revocado efectos de un acto anterior cuyo objeto se había agotado a plenitud y en consecuencia se trata de la revocatoria sobre un acto extinguido”, e igualmente, sin haber comprobado la recurrida “(…) en el marco de un procedimiento administrativo, las razones específicas para proceder a su auto-extinción, en inobservancia a los límites legales, jurisprudenciales y doctrinarios que se exigen para la aplicación de la potestad de autotutela (…)”; que el Concejo Municipal del Municipio Pedraza hizo una equivocada e incierta apreciación de los hechos, para proceder a revocar el acto administrativo de carácter autorizatorio, vulnerándose los principios de seguridad jurídica y confianza legítima “(…) que permanentemente informan la actuación de todos los órganos del Poder Público del Estado, bien sea en su relación con los ciudadanos o en sus relaciones inter-estatales o inter-administrativas”; que de las documentales acompañadas al escrito libelar como anexos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, se aprecia los perjuicios de los intereses públicos del Municipio Pedraza del Estado Barinas, especialmente por órgano del Ejecutivo Municipal, tanto en su estructura centralizada, como desconcentrada y descentralizada, y que se materializan en el acto contenido en el Acuerdo Nº 08-2011, de fecha 31 de marzo de 2011, dictado por el Concejo Municipal hoy recurrido.

En cuanto al peligro en la mora o periculum in mora, señala que el mismo se constata, “(…) en el sentido que la tutela cautelar solicitada resulta como la eficaz para que en el marco del derecho a la tutela judicial, sea prevenido un daño en contra de los propios intereses municipales, en este caso representado por la revocatoria de un acto de carácter autorizatorio el cual es fundamental e indispensable para ejercer en forma legal y con apremio la potestad organizatoria, con la (consecuente) supresión y fusión de entes y órganos municipales que ella implica, con la posibilidad de producir aguas abajo reducción de personal si las resultas del respectivo proceso de restructuración y reorganización por limitaciones financieras y reingeniería de recursos humanos así lo arrojan (…), daño o perjuicio producido por el acto administrativo cuya suspensión se solicita, inhibiendo así los efectos de una futura sentencia favorable, - o al menos favorable desde un punto de vista verosímil en este proceso de cognición cautelar-, que haría nugatoria o de difícil ejecución la satisfacción de la tutela judicial invocada” (Paréntesis del Tribunal y cursivas del escrito).
Que “(…) existe un peligro eminente de paralizar el avanzado proceso de reestructuración y reorganización administrativa llevado en toda la estructura centralizada, desconcentrada y descentralizada que conforma al Ejecutivo Municipal de Pedraza, con el agravante que el déficit presupuestario y financiero por el cual atraviesa esa estructura municipal, conducir(ían) a un colapso administrativo en detrimento de la prestación efectiva y eficiente de servicios públicos que permanentemente debe efectuar el Ejecutivo Municipal del Pedraza ocasionado por la situación económicamente insostenible de la actual estructura burocrática administrativa que justifica la implementación urgente de la potestad pública organizatoria, lo cual desencadenaría una situación que haría de difícil reparación la tutela jurisdiccional solicitada” (Paréntesis nuestro).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al respecto se observa: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En el caso de autos, el apoderado judicial del Municipio Pedraza del Estado Barinas, solicita la suspensión de efectos del Acuerdo Nº 08-2011, dictado en fecha 31 de marzo de 2011, por el Concejo Municipal del Municipio Pedraza del Estado Barinas y publicado en Gaceta Municipal Nº 265 Extraordinario, de esa misma fecha. En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:
“…Omissis…la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).
En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

De seguidas este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que la parte recurrente alega en cuanto al fumus boni iuris, que el mismo se evidencia de la verosimilitud de un acto administrativo dictado con ocasión al ejercicio de la potestad de autotutela revocatoria, “(…) cuyo contenido es de imposible o ilegal ejecución por haber revocado los efectos de un acto anterior cuyo objeto se había agotado a plenitud y en consecuencia se trata de la revocatoria sobre un acto extinguido”; e igualmente sin haber comprobado la recurrida “(…) en el marco de un procedimiento administrativo, las razones específicas para proceder a su auto-extinción, en inobservancia a los límites legales, jurisprudenciales y doctrinarios que se exigen para la aplicación de la potestad de autotutela (…)”; que el Concejo Municipal del Municipio Pedraza hizo una equivocada e incierta apreciación de los hechos, para proceder a revocar el acto administrativo de carácter autorizatorio, vulnerándose presuntamente los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; que de las documentales acompañadas al escrito libelar se hace verosímil los perjuicios de los intereses públicos del Municipio Pedraza del Estado Barinas, especialmente por órgano del Ejecutivo Municipal, tanto en su estructura centralizada, como desconcentrada y descentralizada, y que se materializan en el Acuerdo impugnado. Al respecto, se constata de los recaudos presentados con el libelo de la demanda -sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido-, que cursa a los folios 24 al 32 del expediente principal, copia simple de la Gaceta Municipal del Municipio Pedraza del Estado Barinas Nº 263 Extraordinario, de fecha 15 de marzo de 2011, en la que se publicó el Acuerdo Nº 07-2011, de fecha 14 de marzo de 2011, emanado del Concejo Municipal del Municipio Pedraza del Estado Barinas, a través del cual se acuerda aprobar “…la solicitud de autorización para que el ejecutivo Municipal, inicie los correspondientes procesos de reorganización administrativa y restructuración dentro de un proceso de reingeniería de los recursos humanos de la Alcaldía del municipio Pedraza del estado Barinas, por limitaciones financieras y supresión de entes y direcciones…”; también se publicó en la Gaceta Municipal antes mencionada, el Decreto Nº DA-007-11, emanado del ciudadano Alcalde del Municipio Pedraza del Estado Barinas, quien en virtud de la autorización del Concejo Municipal, decretó “…la Reorganización Administrativa por una Reingeniería de recursos humanos por Limitaciones Financieras y Supresión de Entes y Direcciones de la Alcaldía del Municipio Pedraza del Estado Barinas, la cual deberá efectuarse con sujeción a las instrucciones giradas por el Despacho del Alcalde…”; asimismo, cursa a los folios 62 al 76, notificaciones de fecha 17 de marzo de 2011, dirigidas a diferentes empleados de la Alcaldía recurrente, informándoles sobre su pase a disponibilidad por un lapso de treinta (30) días continuos; a los folios 77 al 102, comunicaciones fechadas 28 y 30 de marzo de 2011, suscritas por el ciudadano Alcalde del Municipio Pedraza del Estado Barinas, dirigidas a los ciudadanos Alcaldes de los Municipios Barinas y Zamora del Estado Barinas, relacionadas con las gestiones reubicatorias de los funcionarios de carrera que laboran en la Administración hoy recurrente; finalmente se observa que a los folios 17 al 19 del presente cuaderno de medidas, consta Acuerdo Nº 08-2011, de fecha 31 de marzo de 2011, emanado del Concejo Municipal del Municipio Pedraza del Estado Barinas, y publicado en la Gaceta Municipal Nº 265 Extraordinario de la misma fecha, a través del cual el mencionado Concejo, declaró la revocatoria total del acuerdo Nº 07-2011 (antes identificado), anulando el contenido del mismo, e igualmente anuló “en todas y cada una de sus partes, el contenido de la Gaceta Municipal No. 263, Extraordinario, del 15 de marzo de 2011…”; no evidenciándose de la lectura de los considerandos la apertura de un procedimiento administrativo previo para la revocatoria del Acuerdo Nº 07-2011, de fecha 14 de marzo de 2011, emanado del Concejo Municipal del Municipio Pedraza del Estado Barinas, desprendiéndose preliminarmente la ausencia de procedimiento alegada, de lo que se deriva el fumus boni iuris o el olor a buen derecho, ante la probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito del recurso de nulidad, sin que deba entenderse que se prejuzga sobre el fondo del asunto planteado.

Ahora bien, por cuanto los supuestos de procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, este Tribunal, debe entrar a examinar el requisito del periculum in mora. Sobre este particular ha sostenido la Doctrina Patria que “el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (Torrealba Sánchez, Miguel, Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272).

Con relación al periculum in mora la parte actora al fundamentar su petición, argumenta que tal requisito se evidencia, “(…) en el sentido, que la tutela cautelar solicitada resulta como la eficaz para que en el marco del derecho a la tutela judicial, sea prevenido un daño en contra de los propios intereses municipales (…)”, que existe un peligro inminente “(…) de paralizar el avanzado proceso de reestructuración y reorganización administrativa llevado en toda la estructura centralizada, desconcentrada y descentralizada que conforma al Ejecutivo Municipal de Pedraza, con el agravante que el déficit presupuestario y financiero por el cual atraviesa esa estructura municipal, conducirían a un colapso administrativo en detrimento de la prestación efectiva y eficiente de servicios públicos que permanentemente debe efectuar el Ejecutivo Municipal del Pedraza ocasionado por la situación económicamente insostenible de la actual estructura burocrática administrativa que justifica la implementación urgente de la potestad pública organizatoria, lo cual desencadenaría una situación que haría de difícil reparación la tutela jurisdiccional solicitada”. Así las cosas, considera quien aquí juzga que existe la presunción, de que pudieran ocasionársele daños a la Alcaldía recurrente, por cuanto el motivo que dio origen al procedimiento de restructuración fue por limitaciones financieras, consideración esta que no debe traducirse como opinión adelantada del mérito del asunto controvertido, pues sólo es una medida de suspensión efectiva durante la tramitación del proceso.

Verificada como ha sido la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (fumus boni iuris y periculum in mora), debe este Tribunal Superior acordar la protección cautelar solicitada; en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado mientras se decide el fondo de la presente causa. Se le advierte a la parte recurrente que la falta de impulso procesal dará lugar a la revocatoria por contrario imperio de la medida cautelar acordada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la Alcaldía del Municipio Pedraza del Estado Barinas, por intermedio de su apoderado judicial abogado Daniel Alfredo Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.825, contra el Concejo Municipal del Municipio Pedraza del Estado Barinas. En consecuencia, se suspenden los efectos del Acuerdo Nº 08-2011, de fecha 31 de marzo de 2011, dictado por el mencionado Concejo Municipal y publicado en la Gaceta Municipal Nº 265 Extraordinario, de la misma fecha.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.

GREISY OLIDAY MEJÍAS.

MRP/gm.-
Exp. Nº 8474-2011.-