TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº 7658-09
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana ROSEMARY MOLINA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.372.977.

APODERADO JUDICIAL: Abogado OMAR ARÉVALO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.076.

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

APODERADO JUDICIAL: Abogado DANIEL ALFREDO GRATEROL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.825.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado en este Tribunal Superior, en fecha 13 de agosto de 2009, la ciudadana ROSEMARY MOLINA QUINTERO, asistida por el abogado Omar Arévalo, antes identificados, interpone Querella Funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitiendo la querella interpuesta, e igualmente ordenó la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la querellante en su escrito libelar, que en fecha 10 de julio de 1995, ingresó como contratada y luego mediante nombramiento a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas; que en fecha 15 de julio 2009 fue notificada de su remoción del cargo mediante oficio Nº 1146, de fecha 01 de julio de 2009, según Resolución Nº 319, de fecha 30 de junio de 2009, suscrita por el ciudadano José Eugenio Pérez Coirán, actuando éste por delegación del ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Arguye que dicha remoción fue injustificada e ilegal, toda vez que no dio causal para ello; que además se encontraba amparado por la estabilidad laboral derivada del régimen jurídico laboral vigente en Venezuela, el Contrato Colectivo de los Empleados al servicio de la Alcaldía del Municipio Barinas, así como el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; que su remoción no llenó las formalidades de Ley, dado que no se aperturó un expediente administrativo disciplinario, vulnerándose sus derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo.

Que la Administración querellada sustenta su remoción en una reestructuración basada en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la cual no lo incluye, por cuanto no es funcionaria pública de carrera, pues jamás ha concursado para obtener tal cualidad; que en el acto administrativo impugnado “falsamente se afirma” que el cargo desempeñado es de carrera.

Fundamenta su petición en los artículos 25, 49, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 3 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial, declarando la nulidad absoluta de la Resolución Nº 319/2009, de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, y del oficio de notificación Nº 1146, de fecha 01 de julio de 2009; pide se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar categoría y remuneración; e igualmente se condene a la querellada al pago de los salarios dejados de percibir desde su remoción hasta la efectiva reincorporación, con el pago de intereses de mora y la indexación, para lo cual solicita se ordene una experticia complementaria del fallo.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos la ciudadana Rosemary Molina Quintero, alega que en fecha 10 de julio de 1995, ingresó como contratado y luego mediante nombramiento a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas; que en fecha 15 de julio de 2009 fue notificada de su remoción del cargo según Resolución Nº 319, de fecha 30 de junio de 2009, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas; aduce que dicha remoción fue injustificada e ilegal, toda vez que no dio causal para ello y se encontraba amparada por la estabilidad laboral derivada del régimen jurídico laboral vigente en Venezuela, el Contrato Colectivo de los Empleados al servicio de la Alcaldía del Municipio Barinas, así como el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; que su remoción no llenó las formalidades de Ley, dado que no se aperturó un expediente administrativo disciplinario, vulnerándose sus derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo; que no es funcionaria pública de carrera, pues no ha concursado para obtener tal cualidad; fundamenta la presente querella en los artículos 25, 49, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 3 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 319/2009, de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, y del oficio de notificación Nº 1146, de fecha 01 de julio de 2009; pide se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar categoría y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir, con el pago de intereses de mora y la indexación, solicitando se ordene una experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, a pesar de que la Administración querellada no dio contestación a la querella en el lapso establecido para ello, debe este Juzgado Superior señalar que en virtud de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ésta se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes.

Seguidamente, se remite esta Juzgadora al pronunciamiento de Ley correspondiente y al efecto observa: solicita la querellante la nulidad de la Resolución Nº 319/2009, de fecha 30 de junio de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante la cual fue removida del cargo de Coordinadora Socio Comunal, argumentando que se encontraba amparada por la estabilidad laboral derivada del régimen jurídico laboral vigente en Venezuela, el Contrato Colectivo de los Empleados al servicio de la Alcaldía del Municipio Barinas, así como el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; que se vulneró sus derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo; que no es funcionaria pública de carrera, pues no ha concursado para obtener tal cualidad; ahora bien, de la revisión de las actas procesales se constata que cursa al folio 09 oficio de fecha 22 de noviembre de 1995 suscrito por el Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda Popular del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante el cual se le notifica a la hoy querellante de su nombramiento en el cargo de Promotor Social adscrito al referido Instituto; documental que fue consignada en copia fotostática simple y a la que se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada en oportunidad alguna, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, siendo que a la querellante le fue otorgado su nombramiento por una autoridad competente, y si bien es cierto, no consta en autos que hubiese ingresado a la Administración Pública Municipal, a través del concurso público, de acuerdo a lo previsto en el artículo 146 aparte único de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la relación estatutaria con el ente querellado debe ser regulada por la mencionada Ley al gozar de estabilidad provisional o transitoria en virtud del criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de la de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante, que estableció lo siguiente:

“(…)
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
(…)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso…”.

En aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se constata en el caso bajo estudio que la querellante tenía la condición de funcionaria pública que ocupaba un cargo calificado como de carrera, en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, en consecuencia, le es aplicable las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, incluyendo lo relativo al retiro previsto en el artículo 78 eiusdem, el cual dispone:
“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente (…).
Asimismo, se observa del examen de la Resolución Nº 319/2009 de fecha 30 de junio de 2009 emanada de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, que cursa en copia fotostática simple a los folios 06 y 07 del presente expediente, a la cual se le concede valor probatorio al no ser impugnada en oportunidad alguna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que la ciudadana Rosemary Molina Quintero, hoy querellante, fue removida del cargo de Coordinadora Socio Comunal, con ocasión del Proceso de Reorganización Administrativa por Reingeniería de Recursos Humanos del Instituto Municipal de la Vivienda Popular (IMVIP) del Municipio Barinas, el cual constituye uno de los motivos para el retiro de la Administración Pública de conformidad con la norma parcialmente transcrita; constatándose igualmente que la parte actora no denunció vicios del acto administrativo recurrido a ser examinados por este Juzgado Superior; en virtud de las consideraciones anteriores, resulta forzoso declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la querella funcionarial, interpuesta por la Ciudadana ROSEMARY MOLINA QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.372.977, debidamente asistida por el abogado OMAR ARÉVALO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.076, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS
En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, siendo las __x___. Conste.
Scria.
FDO.