TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 03 DE MARZO DE 2011.-
200º y 152°

El ciudadano Gerardo Javier Albornoz Fernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.755.064, asistido por la abogada María Omaira Fernández de Albornoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.321, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº CU-1226/10 de fecha 28 de junio de 2010, emanado del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes.

Este Juzgado Superior, mediante auto de fecha 19 de octubre de 2010, declaró la improcedencia de la medida cautelar innominada, con fundamento en que la parte recurrente no proporcionó “al Tribunal las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada…”.

Mediante diligencia suscrita en fecha 08 de diciembre de 2010, la abogada María Omaira Fernández de Albornoz, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, ratifica la solicitud de medida cautelar; aduciendo que tal petición se basa en las mismas razones señaladas en el libelo de la demanda; que la Facultad de Arquitectura y Diseño de la Universidad de Los Andes “plantea nuevamente al Consejo Universitario en Agenda Nº 34 de fecha 6 de diciembre de 2010, la Convocatoria del Concurso en la materia que (su) representado regentó y que cuyo concurso aquí impugna(n)…”; que por cuanto la recurrida “persiste en la Convocatoria del Concurso sin respetar y esperar la decisión que dicte el Tribunal en la sentencia de este juicio…”; solicita “se le ordene al muy Ilustre Consejo Universitario, por órgano de la Facultad de Arquitectura y Diseño, se sirva suspender la Convocatoria del Concurso”; asimismo, señala que la presunción del derecho que se reclama y el periculum in mora lo constituye las Agendas Universitarias Nros. 19 y 34, de fechas 14 de junio y 6 de diciembre de 2010, donde se evidencia en los puntos 10 y 10.1, respectivamente, el llamado a Concurso, consignando dichas documentales.

En virtud de la anterior solicitud se acordó aperturar cuaderno separado para tramitar la medida cautelar; abriéndose dicho cuaderno el día 10 de febrero de 2011.

En fecha 15 de febrero de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito en el presente cuaderno separado señalando lo siguiente:

Que existen pruebas fehacientes que comprueban un daño irreparable e inminente hacia su representado, toda vez que en Agenda Nº 4, realizada el día lunes 07 de febrero de 2011, recomiendan se realice el llamado a concurso de oposición para dos (2) cargos de Instructor a tiempo completo en el área de composición arquitectónica con las fechas de inscripción, el inicio de las pruebas y la fecha de ingreso, todo esto de acuerdo a las consideraciones del Informe presentado por la Comisión Sustanciadora con base a la Resolución del Consejo Universitario CU-810, fechada 03 de mayo de 2010, con una fecha de ingreso de los ganadores del 02 de mayo de 2011; que uno de los dos cargos corresponden al hoy querellante, por lo que mal puede decirse que existe disponibilidad de cargos vacantes; que paralelamente al llamado a concurso, en fecha 07 de febrero de 2011 el Decano de la Facultad de Arquitectura y Diseño envía oficio a la Jefa del Departamento de Composición Arquitectónica, para que le asigne la carga horaria al querellante y se reincorpore a sus actividades académicas, no dejando ni siquiera a que se termine de reintegrar a sus actividades académicas para ya sacar el concurso de oposición; que tales circunstancias de tiempo y de actividades académicas no le permiten prepararse bien para dicho concurso; que aunado a lo anterior se tiene una demanda sobre el concurso de oposición donde están estos dos cargos, de modo que si participa en el concurso convalida el mismo, pudiendo perjudicarse.

Que la Facultad de Arquitectura debe abstenerse de hacer el llamado a concurso por cuanto existe una demanda sobre el acto administrativo Nº CU-1226/10, lo cual podría causar daños a terceros y a la propia institución. Finalmente señala que con las pruebas promovidas en la presente medida cautelar, se puede apreciar “el irrespeto y la burla hacia la dignidad de (su) representado, el haberlo dejado desamparado por muchos meses a pesar de tener una DECISIÓN DADA POR UN ENTE PUBLICO (sic)…”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada, y en tal sentido debe señalarse que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:
“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Ahora bien, como se ha dejado establecido anteriormente, con la finalidad de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

Corresponde ahora a este Juzgado Superior verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada, en tal sentido se observa que la apoderada judicial de la parte recurrente, solicita medida cautelar innominada, consistente en ordenar al Consejo Universitario, por órgano de la Facultad de Arquitectura y Diseño de la Universidad de Los Andes, suspenda la convocatoria a concurso en la materia que su representado regentó; aduce que existen pruebas fehacientes que comprueban un daño irreparable e inminente, toda vez que en Agenda Nº 4, realizada el día lunes 07 de febrero de 2011, se recomienda realizar el llamado a concurso de oposición para dos (2) cargos de Instructor a tiempo completo en el área de Composición Arquitectónica con las fechas de inscripción, el inicio de las pruebas y la fecha de ingreso, siendo uno de esos dos cargos el que corresponde al hoy querellante, por lo que mal puede decirse que existe disponibilidad de cargos vacantes; que en fecha 07 de febrero de 2011 el Decano de la Facultad de Arquitectura y Diseño envía oficio a la Jefa del Departamento de Composición Arquitectónica, para que le asigne la carga horaria al querellante y se reincorpore a sus actividades académicas, no dejando ni siquiera a que se termine de reintegrar a sus actividades académicas para ya sacar el concurso de oposición; que tales circunstancias de tiempo y de actividades académicas no le permiten prepararse bien para dicho concurso; que si participa en el concurso convalida el mismo, pudiendo perjudicarse; que con las pruebas promovidas en la presente medida cautelar, se puede apreciar “el irrespeto y la burla hacia la dignidad de (su) representado, el haberlo dejado desamparado por muchos meses a pesar de tener una DECISIÓN DADA POR UN ENTE PUBLICO (sic)…”; finalmente consigna Agendas Universitarias Nros. 19 y 34, de fechas 14 de junio y 6 de diciembre de 2010, de las cuales se verifica, el llamado a concurso.

Así las cosas, considera quien aquí juzga que si bien la parte recurrente consigna documentales con la finalidad de evidenciar la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, sin embargo, no expone los fundamentos ni especifica la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), así como tampoco demostró que existiere el temor fundado de que la Administración recurrida le pudiera ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que reclama, esto es, el periculum in damni, en efecto, el recurrente en relación a estos dos requisitos sólo señala que los mismos se evidencian de las pruebas aportadas; en consecuencia, al no verificarse de manera concurrente la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, la misma debe declararse improcedente. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano GERARDO JAVIER ALBORNOZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.755.064, por intermedio de su apoderada judicial, abogada María Omaira Fernández de Albornoz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 38.321, contra el CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJIAS.
MRP/gm.
Exp. N° 8224-2010.-