TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 24 de Mayo de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-011360
ASUNTO : VP02-R-2011-000205

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los Abogados EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO y ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto Principal Encargado y Auxiliar Interino, respectivamente, en contra de la decisión No. 303-11, dictada en fecha 16 de Marzo de 2011, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Con Lugar lo solicitado por la Defensa Privada en relación a la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio de fecha 30 de Diciembre de 2010, proferida por el Ministerio Público, por tratarse de una violación de orden público que afectó al ciudadano LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, y se ordena retrotraer el proceso al estado que se practiquen las pruebas de reconstrucción de hechos con planimetría y trayectoria balística, solicitadas por la Defensa Privada.

Recibido el expediente por esta Sala de Alzada en fecha cinco (05) de Mayo de 2011, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 09.05.11, se admitió el Recurso de Apelación presentado, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los recurrentes de autos, Abogados EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO y ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto Principal Encargado y Auxiliar Interino, respectivamente, presentan escrito recursivo contra la decisión No. 303-11, dictada en fecha 16 de Marzo de 2011, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Previa trascripción de la motivación de la recurrida, los recurrentes arguyen que la Juzgadora de Control, declaró la nulidad de la acusación fiscal, e invocó el contenido de los artículos 190, 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a ello, esgrimen que el dictamen proferido en la audiencia preliminar por el Tribunal Noveno de Control, se constata que el referido juzgado declaró la nulidad de la acusación presentada en fecha 30 de diciembre del año 2010, y repuso el proceso al estado de que se practique la prueba de reconstrucción de los hechos con planimetría y trayectoria balística solicitada por el profesional del derecho Nelson Guanipa, defensor del imputado de autos, en virtud de que el despacho fiscal, no señaló si la prueba solicitada era o no necesaria y pertinente, por lo que el tribunal noveno de control consideró que no se dio cumplimiento a las atribuciones que el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le confiere al Ministerio Público.

Ahora bien, indican que no comparten el fallo dictado por el Juzgado A quo, ya que consideran que el reponer la causa al estado de que se practique la prueba de reconstrucción de los hechos con planimetría y trayectoria balística es retrotraer el proceso de una manera fatal e inútil, y que de manera directa le causa un agravio tanto a la víctima como al imputado; es importante destacar que el artículo 257 de la Carta Magna dispone: “(...) No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” (subrayado y negritas de la fiscalía); y eso fue lo que ocurrió; es decir, en la audiencia preliminar, se tomó una decisión que más allá de solventar una situación (omisión del Ministerio Público en cuanto a la realización de la prueba de reconstrucción), lo que hizo fue crear un caos, pues esa omisión pudo haberse solventado en la audiencia y no se hizo.

Hecha la consideración anterior, agregan que el artículo 285 constitucional, en los ordinales 3° y 4°, le atribuye al Ministerio Público la investigación de los hechos punibles y el ejercicio de la acción penal, por ello se llama acción penal pública y oficial, puesto que es el encargado en representar el interés de la comunidad. El Ministerio Público, es el que tiene que realizar las labores de determinación del delito cometido: cómo, dónde y cuándo se cometió, quién fue su autor, en qué circunstancias y si el autor tiene capacidad de culpabilidad, aunado a ello y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público es el director de la investigación, y solo él debe dirigir la investigación, el juzgador en cambio es el director del proceso, no puede hacer investigación ni buscar pruebas, si lo hace esos actos serían nulos porque se estaría desnaturalizando el proceso acusatorio.

Adicionalmente, refieren los impugnantes que, en la misma tónica (Rivera, Rodrigo. 2003), señala que en el sistema acusatorio corresponde al Ministerio Público la dirección de la investigación, es decir, la constatación de la existencia o no de un delito, la recolección de pruebas que le permitan formular acusación o exclusión contra una persona determinada. El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 108, ordinales 1°, 2° y 3°, facultan al Ministerio Público para dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como también ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en la recolección de pruebas y ordenar o practicar las pruebas correspondientes; claro estos poderes no son ilimitados ni omnímodos, porque su actividad está sometida al control de legalidad por parte del juez de control, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, consideran los apelantes que, el Tribunal de control en lugar de ejercer su función controladora, al retrotraer la causa al estado de practicar la prueba tantas veces referida, tuvo más una actuación de investigación, y esta afirmación se colige y queda inferida, al analizar exhaustivamente el acta de audiencia preliminar, pues si bien es cierto esta fiscalía no se pronunció con relación a la práctica de la prueba reconstrucción de los hechos con planimetría y trayectoria balística solicitada por la defensa (solicitud que no fue sustentada por el profesional del derecho Nelson Guanipa, en cuanto a pertinencia y necesidad); no es menos cierto, que además de que se considera de antemano inútil e innecesaria, esta omisión pudo haberse solventado en la audiencia preliminar y no ocurrió.

Así las cosas, consideran los Representantes del Ministerio Público que, en la audiencia preliminar la Juzgadora pudo haberle preguntado al Representante del Ministerio Público, si la prueba solicitada es necesaria y útil, y no anular la acusación y menos aún retrotraer la investigación al estado de que se practique la prueba de reconstrucción, tal como si fuera una investigadora que consideró útil y necesaria la prueba solicitada; en todo caso debió haber retrotraído la causa al estado de que el Ministerio Público señalara si la prueba es necesaria y útil, pero no debió ordenar su practica porque los jueces no son investigadores; ello yéndonos a los extremos; porque lo más sano y, reiteramos la postura, hubiese sido que en la misma audiencia preliminar se le hubiere preguntado al Ministerio Público, la utilidad y necesidad de la prueba solicitada, porque esto le estaba dado al juez de control;

Conforme al señalamiento anterior, refieren que si se toma en consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, contempla varias oportunidades para que las partes promuevan pruebas, es decir, el imputado en la fase de investigación podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos (artículo 305); posteriormente en la fase intermedia conforme al artículo 328 en los numerales 7 y 8, el fiscal, la víctima y imputado tienen oportunidad para proponer pruebas, e incluso pueden proponer prueba complementaria acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (artículo 343); todo lo cual infiere que en lugar de anularse la acusación, debe anularse la audiencia preliminar de techa 16 de marzo del presente año, por cuanto, en la misma audiencia la juez tuvo la oportunidad de preguntarle al Ministerio Público si la prueba solicitada era necesaria, útil y pertinente, y no lo hizo.

Por tanto, consideran los recurrentes que la omisión de la Juzgadora de Control, indudablemente vicia la audiencia preliminar Indicada de nulidad absoluta, en razón de que una vez que se le concedió la palabra a la defensa (y este pidió la nulidad de la causa), no se le interrogó al Ministerio Público sobre la necesidad y la utilidad de la prueba argüida por el defensor, quien lógicamente como director de la investigación es quien debe saber si la prueba es necesaria y útil; en este sentido se violó flagrantemente el debate y la contradicción esencial en la audiencia preliminar y en el sistema acusatorio propiamente; todo lo cual quedó traducido a una franca violación al derecho a la defensa, máxime si se toma en consideración que es en la audiencia preliminar la oportunidad para denunciar todas las anormalidades del proceso, pero que reiteramos es el acto en el cual no se puede negar el debate y el contradictorio; al respecto sostiene el profesor Vechionacce que la audiencia preliminar también es debate, discusión y contradicción de todas las cuestiones que son materia de los planteamientos y solicitudes de todas las partes.

Añaden quienes ejercen la pretensión punitiva en nombre del Estado que, la omisión de preguntarle al Representante del Ministerio Público sobre la necesidad y utilidad de la prueba solicitada por la defensa, hubo necesariamente una negativa al debate, lo que se traduce a una infracción al derecho de defensa. La defensa, el debido proceso, son derechos que tienen las partes en todos los grados del proceso. El control y contradicción en los actos procesales son consustanciales al derecho de defensa.

En ese orden de ideas, consideran los recurrentes que, la falta de contradictorio en la audiencia preliminar es la razón principal por la cual consideramos que debe declararse nula dicha audiencia; porque como se ha argumentado en la misma, la juezA pudo haber interrogado al representante fiscal sobre la necesidad y utilidad de la prueba solicitada, es decir no hubo debate ni contradictorio en ese sentido. No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia Nro. 087, en fecha 5/3/1 0, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual indicó que ningún tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional.

Aunado a ello, afirman los apelantes que, la prueba solicitada por la defensa como anticipada, a juicio de esta fiscalía, no es de las que se caracterizan como irreproducibles, en virtud de que si bien es cierto debe realizarse en la fase preparatoria; por ser solicitada como anticipada, no es menos cierto que no es excluyente su celebración en esta fase, por lo que puede realizarse en la fase intermedia o en la fase de preparación del debate; la condición es que se practique antes de la audiencia oral o de juicio. En este sentido y a manera de ilustración es importante destacar que el defensor Nelson Guanipa solicitó la prueba de reconstrucción y en modo alguno señaló los obstáculos de evacuación de la prueba para considerarla anticipada, es decir, esta prueba (reconstrucción) muy bien pudo haberse promovido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 7 y 8; todo lo cual suma un punto más en contra de la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Control, quien en lugar de anular una acusación, que por más decirlo cumple con los requisitos establecidos en el artículo, debió haber fomentado el contradictorio en la audiencia preliminar que como se señaló debe declararse nula de pleno derecho, por cuanto el Ministerio Público no tuvo la oportunidad de debatir sobre la necesidad de una prueba que de antemano referimos no es necesaria para inculpar del delito que se le imputó al ciudadano Leandro Fulgencio González.

Concluyen los Representantes de la Vindicta Pública que, el Tribunal Noveno de Control le otorgó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial al imputado de autos porque la acusación fue presentada extemporáneamente; en ese sentido se preguntan quienes suscriben este escrito de apelación, ¿porqué no dejó privado de libertad al imputado, si precisamente le otorgó una medida cautelar con ocasión a la extemporaneidad de la acusación que anuló?.

PETITORIO: Solicitan se declare con lugar el presente recurso de apelación en contra de la audiencia preliminar dictada en fecha 16 de marzo del presente año, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del escrito acusatorio y ordenó retrotraer el proceso al estado en el cual se practique la prueba de reconstrucción de los hechos con planimetría y trayectoria balística solicitada por la defensa; y en consecuencia solicitamos declare la nulidad de la referida audiencia preliminar, por cuanto, entre otras cosas el Ministerio Público no tuvo la oportunidad de debatir sobre la necesidad y utilidad de una prueba que de antemano referimos no es necesaria para inculpar del delito que se le imputó al ciudadano Leandro Fulgencio González. Sin embargo, y si llegase a considerar que la audiencia preliminar que declaró nula la acusación fiscal fue dictada dentro de los parámetros legales, solicitamos que ordene la aprehensión del imputado Leandro Fulgencio González, por cuanto el tribunal noveno de control le otorgó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial porque la acusación que anuló fue presentada extemporáneamente; en tal sentido ¿porqué no dejó privado de libertad al imputado, si precisamente le otorgó una medida cautelar con ocasión a la extemporaneidad de la acusación que anuló?.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, el abogado NELSON GUANIPA MORILLO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado en los siguientes términos:

Señala la Defensa que, en fecha 18 de Noviembre de 2010, su defendido fue presentado por ante el Tribunal Noveno de Control, por el Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público Dr. Edgar Chirinos, y en esa oportunidad la defensa solicitó y así fue acordado por el Tribunal, la realización de Reconstrucción de los Hechos, con Planimetría y Trayectoria Balística, como prueba anticipada, y la misma fue fijada su realización para el día 22 de Noviembre a las 08:30 am, dicho acto no se realizó llegada la fecha anteriormente señalada (22/11/2010) por la incomparecencia del Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público Dr. Edgar Chirinos.

Así las cosas, refiere que, la Defensa solicitó en la fase de investigación del proceso por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 08 de Diciembre de 2010, la realización de la prueba de Reconstrucción de los Hechos, con Planimetría y Trayectoria Balística, bien como prueba anticipada, como lo había acordado el Tribunal Noveno de Control en el Acto de Presentación de Imputado, o bien como Acto de Investigación al amparo del Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha prueba no se realizó toda vez que el Ministerio Público, no hizo pronunciamiento alguno al respecto, violentándole a su representado los derechos constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa, el derecho de dirigir peticiones ante los órganos públicos y obtener oportunas respuestas, y la tutela judicial efectiva.

Continúa señalando el profesional del derecho que, en fecha 30 de Diciembre de 2010, la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público, presentó acusación en contra de su defendido, la cual fue presentada extemporáneamente y por esa razón la defensa solicitó la libertad del imputado, la cual fue otorgada por el Tribunal Noveno de Control, con presentaciones periódicas ante el Tribunal y prohibición de abandonar la jurisdicción del Tribunal. En fecha 16 de Marzo de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar, y en ese acto la defensa solicitó la Nulidad de la
presente causa por Violación de los Derechos Constitucionales y se fijara hora y fecha para la realización de la prueba de reconstrucción de los hechos con
planimetría y trayectoria balística bien como acto de investigación o como prueba anticipada a los fines de determinar con precisión si en la presente causa estamos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO o de un
HOMICIDIO CULPOSO, ya que de resultar que estamos en presencia de homicidio culposo su defendido procederá a admitir los hechos.

Así las cosas, considera quien ejerce la Defensa Técnica que, el Tribunal acordó la declaratoria de la Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio por haberse violentado derechos constitucionales del imputado, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó retrotraer el proceso al estado que se practique la prueba de Reconstrucción de los Hechos, con Planimetría y Trayectoria Balística, solicitada por la defensa privada, y se mantuvo las medidas decretadas de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del Artículo 256 del C.O.P.P., y finalmente se ordenó la Remisión de la Causa para la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público, en la oportunidad legal correspondiente.

Posteriormente en fecha 22 de Marzo de 2011, los Fiscales adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público presentaron Escrito de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Control amparados en el numeral 7mo del Artículo 447 del C.O.P.P., y alegaron entre otras cosas que se declarara la Nulidad Absoluta de la decisión N° 303-2011, dictada en el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, invocando que retrotraer el proceso al estado de practicarse la prueba solicitada por la defensa, seria un acto inútil e innecesario, alegaron que no hubo debate ni contradicción en la Audiencia Preliminar, además alegaron igualmente que la Jueza de Control pudo haber interrogado al Representante Fiscal sobre la necesidad y utilidad de la prueba solicitada, reconocieron expresamente que la Fiscalia no se pronunció sobre la experticia solicitada por la Defensa en la fase de investigación del proceso.

En ese orden de ideas, alega la Defensa que, en el actual proceso oral público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que están establecidas en el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y las garantías constitucionales en el proceso penal, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos con las circunstancias que influyan en su calificación, y ejercer la acción penal en los casos que sean competentes. Pero igualmente, el imputado y su defensor tienen el derecho de solicitar la práctica de diligencias de investigaciones, las cuales deben ser solicitadas ante el Director de la Investigación, según lo previsto en el Articulo 305 del C.O.P.P., el cual establece que el Fiscal del Ministerio Público ordenará la practica de las mismas si las considera pertinentes y útiles, debiendo expresar su opinión contraria en caso de considerarlas innecesarias o inútiles.

En consecuencia, esgrime el profesional del derecho que, en la presente causa la defensa solicito, se realizara la prueba de Reconstrucción de los Hechos, con Planimetría y Trayectoria Balística, bien como prueba anticipada o como acto de investigación, y el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, no hizo pronunciamiento alguno a la solicitud de la defensa, incurriendo en falta de pronunciamiento, y la Fiscalia procedió a presentar el Acto Conclusivo sin pronunciarse sobre la petición de la defensa, situación que obligó solicitar que se decretara la Nulidad Absoluta de la acusación presentada por haberse violentado el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho de petición y la tutela judicial efectiva, como derechos fundamentales que amparan a su defendido LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, toda vez que al practicarse la prueba solicitada se va a demostrar sin lugar a duda que el delito de homicidio que se le imputa a su defendido puede subsumirse en lo que se conoce como homicidio culposo, y no en un homicidio calificado como erradamente lo calificó el Ministerio Público, y en el momento de celebrarse la Audiencia Preliminar, su representado podrá admitir los hechos por la comisión del delito de Homicidio Culposo.

En consecuencia, advierte la Defensa que el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, una vez aprehendido su representado no realizo ningún acto de investigación, ni siquiera el solicitado por la defensa, toda vez que lo que hicieron fue presentar el Acto Conclusivo con las pocas actuaciones practicadas por el C.I.C.P.C., pidiéndoles encarecidamente que revisen con detenimiento el Acta de Protocolo de Autopsia, para que observen que la muerte del occiso fue producto de un actuar en forma culposa, y nunca en forma intencional. Conforme a ello señala que, el Fiscal apelante, alega en su escrito de impugnación que la Juez de Control, no le permitió en la Audiencia Preliminar debatir ni contradecir la solicitud de nulidad absoluta solicitada por la Defensa, aspecto que se cae por su propio peso toda vez que en el acta levantada se observa que la Juez de Control, le concedió la palabra al Fiscal Auxiliar Cuarto Abogado ROBERT MARTÍNEZ, quien hizo su exposición, la cual se observa en el Acta de Audiencia Preliminar, posteriormente la Juez de Control le concedió la palabra al imputado LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, quien se acogió al precepto constitucional, y finalmente la Juez le concedió la palabra a la defensa privada representada por el Abogado NELSON GUANIPA, quien hizo su planteamiento para finalmente el Tribunal tomar su decisión.

Por último señala quien ejerce la Defensa que, la teoría de las nulidades constituyen unos de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establecerá lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, si un acto procesal, tiene o presenta vicios hace que forzosamente se aplique la nulidad absoluta del
acto irrito. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier
otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o instancia de parte por el Juez de la causa, esta dirigida a privar de efectos jurídicos, todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico procesal penal. Dicha sanción
comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para estas constituye un medio de impugnación, no esta concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal, como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida
fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso, Artículo 190 al 196 del
C.OP.P., y por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio.

Asimismo refiere quien contesta la apelación que, cualquier evento u omisión que afecte las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas, constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso, y la intervención dentro del mismo, en
condiciones de igualdad. (Sentencia N° 3389 de fecha 19-08-10, Expediente A09-065, Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte).

Igualmente, señala que RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra nulidades procesales, penales y civiles, (Segunda Edición, Pagina 537, Universidad Católica del Táchira) refiere que en estudio de la calificada opinión de los juristas BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE, quienes han expresado que uno de los
principios que orienta el proceso penal es el derecho a defenderse probando; por tanto cuando por negligencia, desidia o arbitrariedad del funcionario, omite
la práctica de pruebas relevantes para la defensa, se incurre en nulidad. Asimismo, cita extracto de la Sentencia N° 704, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República de fecha 16-12-08 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León que establece, que el
imputado puede exigir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación, las cuales sirven bien sea, para desvirtuar la imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimiento de los hechos por los
cuales es investigado.

PETITORIO: Solicita que la apelación presentada por los Fiscales Titular y Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, sea declarada sin lugar.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el recurso de apelación presentado se centra en denunciar la reposición de la causa seguida en contra de LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFÍCADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de RUBERTH ANDRÉS ORTEGA, ordenada por la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al estado de realizarse la prueba anticipada solicitada por la Defensa técnica en la audiencia de presentación de imputado, lo cual conllevó a la nulidad de la acusación fiscal, y que a juicio de los recurrentes produjo una reposición inútil e innecesaria por cuanto la omisión podía ser satisfecha en la Audiencia Preliminar. En ese orden de ideas, el Ministerio Público solicita la nulidad de la mencionada Audiencia, considerando que la misma no permitió el contradictorio de las partes, ya que, no otorgó oportunidad al Ministerio Público de responder la solicitud de nulidad de la Defensa, con fundamento en la no realización como prueba anticipada de la reconstrucción de hechos con planimetría y trayectoria balística.

Al respecto, esta Sala de Alzada observa, en primer lugar, que en fecha 16 de Marzo de 2011, el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebró Audiencia Preliminar, en virtud de la Acusación Fiscal que se presentara en contra de LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera de RUBERTH ANDRÉS ORTEGA. En ese sentido, se observa que la decisión recurrida se produjo en virtud de la solicitud de la Defensa de nulidad de la acusación fiscal, la cual denunció en el mencionado acto que:

“Pido con todo respeto de este órgano jurisdiccional declare la Nulidad de la presente causa toda vez que en fecha 18-11-2010, en el momento de realizarse la presentación del imputado por ante este tribunal Noveno de Control la defensa solicito (sic) se realizara como prueba anticipada la reconstrucción de los hechos con planimetría y trayectoria balística a los fines de determinar si el homicidio ejecutado por mi defendido es un homicidio culposo o un homicidio calificado en esa oportunidad el Tribunal fijo para ser realizada la reconstrucción de los hechos en el día 22-11-2010, a las ocho y treinta horas de la mañana llegando el día de la prueba no se realizo (sic) por inasistencia del Fiscal 4° del Ministerio Publico (sic) Dr. EDGAR CHIRINOS. Posteriormente la defensa solicito (sic) ante el Fiscal 4° del Ministerio Publico (sic) en fecha 08-12-2010, en la etapa de investigación del proceso la realización de la prueba de reconstrucción de los hechos con planimetría y trayectoria balística, la prueba no se realizo (sic) toda vez que el Ministerio Publico (sic) no hizo ningún pronunciamiento al respecto violentándole a mi defendido los derechos Constitucionales de Debido Proceso, Derecho de Defensa, Derecho de Petición y obtener oportuna respuesta y la Violación de la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que la Fiscalía procedió en fecha 30-12-2010, presento (sic) la acusación en contra de mi defendido por la comisión del delito de HOMICIO (SIC) CALIFICADO posteriormente la defensa en fecha 25-01-2011, presento (sic) escrito ante la Juez Suplente no hizo pronunciamiento alguna a la petición de la defensa, posteriormente el Tribunal le concedió la libertad a mi defendido con presentaciones periódicas y prohibición de abandonar la jurisdicción del tribunal motivado a que la acusación fue presentada extemporánea por todas las razones expuestas pido se decrete la Nulidad de la presente causa por Violación de los Derechos Constitucionales anteriormente señalados y pido desde ya que se fije nuevamente de ser declarada con lugar la nulidad solicitada se fije hora y fecha para la realización de la prueba de reconstrucción de los hechos con planimetría y trayectoria balística bien como acto de investigación o como prueba anticipada a los fines de determinar con precisión si en la presente causa estamos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO o de un HOMICCIDIO CULPOSO, ya que de resultar que estamos en presencia de homicidio culposo mi defendido procederá a admitir los hechos, es todo”.

Sobre dicha exposición, la Jueza de instancia, al momento de realizar los pronunciamientos establecidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió de la siguiente manera:

“Seguidamente, el Tribunal una vez analizado el argumento planteado por el representante del Ministerio Publico y la defensa privada observa que el Ministerio Publico en su acto conclusivo acuso al imputado por el delito HOMICIDIO CALIFICADO de conformidad con lo establecido en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal sin contar con exposición que realizo en fecha 18-11-2010 en la cual solicito de conformidad con lo establecido en el articulo 307 a prueba anticipada que fue fijada por este Tribunal y posteriormente solicitada por la defensa privada ante el Ministerio Publico y el mismo no se pronuncio conforme a lo establecido en los folios 65 de a investigación Fiscal del Ministerio Publico sin indicar las razones por las cuales tas experticias solicitadas por la defensa no eran necesarias pertinentes, útiles conforme a lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta juzgadora que ostenta una seria de responsabilidad que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; el debe de garantizar los derechos Constitucionales en todos los procesos judiciales la buena marcha de la administración de justicia el juicio previo tutela judicial efectiva y el debido proceso
SEGUNDO:
Por las razones que antecede en atención a los dispuesto en los articulo 190 y 191 de Código Orgánico Procesal Penal, es obligante DECLARAR CON LUGAR lo solicitado por la defensa privada en relación a la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio de fecha 30 de Diciembre de 2010, proferida por el Fiscal del Ministerio Publico. Por tratarse de Violación de orden Constitucional que afectara al ciudadano imputado LENADRO FULGENCIO GONZALEZ; en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado que se practiquen las pruebas de reconstrucción de los hechos con planimetría y trayectoria balística, solicitada por la defensa privada”.

Conforme a lo anterior, se observa que la Jueza de instancia declaró la nulidad de la acusación fiscal por considerar que la misma se presentó en contravención de derechos y garantías constitucionales consagrados a favor del imputado de autos, toda vez que la Defensa solicitó en la Audiencia de Presentación la realización de prueba anticipada, específicamente, reconstrucción de hechos con planimetría y trayectoria balística, la cual fue fijada en dicho acto para el día 22-11-2010 (ver folio 17-22 del cuaderno de actuaciones complemtarias), no obstante, de la revisión de la causa remitida a este Tribunal de Alzada no se observa diferimiento alguno respecto a la realización de dicha prueba anticipada fijada por el Tribunal de Control.

Asimismo, argumenta la Defensa que en virtud del incumplimiento por la instancia de Control de practicar la mencionada prueba anticipada, la misma fue solicitada ante el Ministerio Público quien tampoco la efectúo y como se evidencia del escrito recursivo tampoco señaló las razones por las cuales no se llevó a cabo, tal y como lo admite la Vindicta Pública y que aduce haber podido subsanar en la Audiencia Preliminar.

Al respecto, este Tribunal Colegiado advierte a la parte recurrente que, para hacer efectiva la protección y efectividad de las disposiciones constitucionales de todas las partes, el Código Orgánico Procesal Penal le establece a los Tribunales de Control una serie de funciones, así vemos que en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad, se establece lo siguiente:
“Art. 19.- Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

En este mismo sentido, en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los Tribunales unipersonales, se señala:
“Art. 64.-. Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico”.

Ahora bien, acerca de las Funciones jurisdiccionales, en el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que:
“Art. 531.-. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo. El Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos…”.

De las normas antes transcritas podemos concluir, que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

Así las cosas, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 CRBV), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Asimismo, el artículo 125 del mismo Código, establece en relación a los derechos del imputado que:
“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

De tal manera que, de acuerdo al artículo 305 de la ley adjetiva penal, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que soliciten el imputado o las víctimas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, pero a lo que sí está obligado el ciudadano Fiscal, es a “dejar constancia de su opinión contraria”, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces que, expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

De manera que, no puede el Ministerio Público, simplemente negarse a realizar la diligencia solicitada o, peor aún, no dar debida respuesta a la petición de la parte o de la víctima, ya que, en ese caso, no se estaría cumpliendo cabalmente con la referida disposición legal, y se estaría ante un silencio u omisión de pronunciamiento, o ante una negativa tácita e inmotivada, que no es lo que establece dicha norma, lo cual adicionalmente transgrede las atribuciones a éste conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a lo anterior, y en atención al alegato del Ministerio Público de menoscabo de sus derechos propios del ejercicio de la pretensión punitiva en nombre del Estado, específicamente en relación a que no se le dio oportunidad en la Audiencia Preliminar de justificar la no realización de dicha prueba solicitada por la Defensa, consideran estas jurisdicentes que la violación denunciada por la Defensa y verificada por la instancia de control es de tal trascendencia que no podía ser reparada con la justificación del Ministerio Público en dicho acto, pues en caso de haberse negado oportunamente, la Defensa tenía igualmente la oportunidad de dirigirse al Juzgado de Control, como protector de derechos y garantías para que examinare la necesidad y pertinencia de la prueba solicitada y negada por la Vindicta Pública, lo cual debió desarrollarse en dichos términos en la fase de investigación.

Aunado a lo anterior, observan estas jurisdicentes que en el caso de marras, el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, fijó como prueba anticipada la reconstrucción de hechos con planimetría y trayectoria balística, y no cumplió con dicho acto que fuera solicitado por la Defensa, lo que conllevó a la Defensa a dirigirse al Ministerio Público, por lo que a pesar que el Ministerio Público no cumplió con su deber legal de dar razón a la parte solicitante de la mencionada diligencia, la instancia tampoco ejerció a tiempo el control jurisdiccional debido.

Asimismo, se indica a la Vindicta Pública que de ningún modo puede considerarse que la nulidad de la acusación fiscal y la reposición de la causa al estado que se realice la prueba anticipada solicitada por la Defensa Técnica, coloca a la Jueza en un rol de investigadora, pues como se esgrimió previamente, la misma se limitó a evidenciar la trasgresión de una norma constitucional, según señala la instancia, esta prevista en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece las atribuciones del Ministerio Público, entre ellas:

Son atribuciones del Ministerio Público:
1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
…omissis…
Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.

Respecto a lo anterior, se evidencia que, si bien es cierto, la instancia verificó la inobservancia por parte del Ministerio Público de lo previsto en dicha disposición constitucional, no es menos cierto que, la Jueza de Control no realizó dicha prueba anticipada fijada en la audiencia de presentación, por lo que también quebrantó los derechos de la defensa, y por ende la garantía del debido proceso, de acuerdo al numeral 1° del artículo 49 de que consagra:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…..”

En consecuencia, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, ya que, de conformidad con los artículos 106 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control actúo conforme a derecho, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé:
“ART. 282.—Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

Por tanto, consideran estas jurisdicentes que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo en la recurrida, pues como se refirió anteriormente, la actuación de la Jueza de Control se evidencia apegada a la Ley y al Derecho, ponderando lo intereses legítimos contrapuestos y atendiendo a las circunstancias del caso en particular, por lo que no puede decirse que la actuación de la Juzgadora en este caso particular transgredió el ejercicio de la acción penal, ya que, el operador de justicia en su ejercicio jurisdiccional cauteló en la Audiencia Preliminar los derechos del imputado sin menoscabar los derechos de las demás partes.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso no se produjo el gravamen irreparable alegado por los recurrentes de autos, ya que, a pesar que tanto el Tribunal de Control no cumplió con a realización de dicha prueba anticipada, y lo secundó el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

La actuación judicial que se desprende de la decisión impugnada, se evidencia ajustada a las normas legales y constitucionales que dirigen el proceso penal venezolano, por cuanto, la única forma de garantizar el derecho a la Defensa del imputado LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, es la realización de la prueba anticipada acordada por el Tribunal en la Audiencia de Presentación de imputado, efectuada en fecha 18 de Noviembre de 2010. En razón de ello, es forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación presentado por los Abogados EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO y ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto Principal Encargado y Auxiliar Interino, respectivamente, en contra de la decisión No. 303-11, dictada en fecha 16 de Marzo de 2011, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Con Lugar lo solicitado por la Defensa Privada en relación a la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio de fecha 30 de Diciembre de 2010, proferida por el Ministerio Público, por tratarse de una violación de orden público que afectó al ciudadano LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, y se ordena retrotraer el proceso al estado que se practiquen las pruebas de reconstrucción de hechos con planimetría y trayectoria balística, solicitadas por la Defensa Privada, confirmando en consecuencia, el fallo recurrido, al encontrarse el mismo ajustado a derecho. ASÍ SE DECLARA

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los Abogados EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO y ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto Principal Encargado y Auxiliar Interino, respectivamente, en contra de la decisión No. 303-11, dictada en fecha 16 de Marzo de 2011, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Con Lugar lo solicitado por la Defensa Privada en relación a la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio de fecha 30 de Diciembre de 2010, proferida por el Ministerio Público, por tratarse de una violación de orden público que afectó al ciudadano LEANDRO FULGENCIO GONZÁLEZ, y se ordena retrotraer el proceso al estado que se practiquen las pruebas de reconstrucción de hechos con planimetría y trayectoria balística, solicitadas por la Defensa Privada, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida en todos y cada uno de sus pronunciamientos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Mayo de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 163-11, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA.

NISBETH MOYEDA FONSECA
JF/cf