TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas
Barinas, treinta de noviembre de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: EP11-R-2011-000103

I
DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: José Gregorio Herrera Méndez, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-21.315.220.
APODERADOS
Abogados Elibanio Uzcategui, Carlos Avila y Ana María Almeira, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad Nº V-8.146.739, 14.711.134 y V-15.270.875 en su orden, inscritos en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo la matriculas Nros. 90.610, 101818 y 143.129 respectivamente.
DEMANDADO Firma Personal PRESTACION DE SERVICIO LUGO ORTEGA, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo, de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de Noviembre de 2004, bajo el Nº 111, Tomo 3-B.
APODERADOS
No constituyo
MOTIVO Apelación

II
DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por e abogado en ejercicio Elibanio Uzcategui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 90.610, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Herrera Méndez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-21.315.220, en fecha 08 de agosto del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 11 de agosto del año 2011; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma dada la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia de instalación; en fecha 19 de octubre de 2011 el Tribunal de la causa dicta sentencia mediante la cual declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: JOSE GREGORIO HERRERA MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 21.315.220, en contra de la Firma Personal PRESTACION DE SERVICIO LUGO ORTEGA., representada por el ciudadano EDGAR CORCINO LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.186.106, en su condición de Propietario de la misma.

III
SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 19 de octubre de 2011, dicta sentencia mediante la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: JOSE GREGORIO HERRERA MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 21.315.220, en contra de la Firma Personal PRESTACION DE SERVICIO LUGO ORTEGA, representada por el ciudadano EDGAR CORCINO LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.186.106, en su condición de Propietario; contra dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 07 de noviembre del año 2011, para el décimo segundo (12°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de la parte recurrente y analizada la sentencia apelada, este Tribunal observa que el asunto sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandante: Que en el libelo de demanda se solicita las utilidades en base a 60 días, sin embargo la recurrida ordena el pago del mismo sobre el mínimo legal, pero que sin embargo el cálculo lo realiza en base a 10 días, por consiguiente el Juez de la recurrida debió condenar los 60 días de utilidades solicitados en el libelo de demanda.

Que condeno se cancelaran las vacaciones pero no lo días feriados en vacaciones, incurriendo en la falta de aplicación del artículo 157 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Que el Beneficio de la Ley Programa de Alimentación debió haber sido condenado hasta el momento de la interposición de la demanda, incurriendo la recurrida en la falta de aplicación de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; por todo lo expuesto solicita a esta Alzada revoque la sentencia y declare con lugar la demanda.

Así mismo solicita la condenatoria en costas.

Ahora bien establecido como ha sido por esta Alzada que el actor desempeñaba el cargo de vigilante sus funciones se encuentran ceñidas a lo consagrado en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, a decir, su jornada de trabajo era de once horas, y siendo que la representación del actor alega que se le adeudan los conceptos de: días feriados en vacaciones vencidas, esta Alzada considera necesario mencionar lo que la norma sustantiva laboral en su artículo establece, así tenemos:

Artículo198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:
a) Los trabajadores de dirección y de confianza;
b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.
Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y
b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.
(omissis)

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
b) El 1° de enero; el jueves y el Viernes Santos; el 1° de mayo y el 25 de diciembre;
c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y
d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

De la norma transcrita se desprende los conceptos laborales de los que gozan los trabajadores, producto de su prestación de servicio bajo subordinación, en las condiciones supra citadas; ahora bien corresponde al trabajador demostrar de manera fehaciente que ciertamente laboro en circunstancias de excesos legales.

En ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse en sentencia N° 0365 de fecha 20 de abril del año 2010 con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso: Nicolas Chionis Karistinu, contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A., estableció lo que a continuación se transcribe :

Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.
Con base en lo antes expuesto, tenemos que respecto a los días feriados trabajados peticionados, la parte actora, aún cuando hizo una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, no acreditó en autos prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos días y que no fueron cancelados oportunamente, razón por la cual, conteste con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara improcedente.
Esta Alzada siguiendo el criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social, establece que corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como, jornadas de trabajo realizadas los días feriados, días feriados en vacaciones vencidas, horas de descanso no disfrutada, por lo que el demandante debió traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que el ciudadano José Gregorio Herrera Méndez, no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, esta Alzada desestima su procedencia. Así se establece.

Con respecto a lo solicitado por el demandante apelante a que se le debió cancelar las utilidades sobre la base 60 días, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El artículo 174 de la ley orgánica del trabajo establece:

Artículo 174.- Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual.
A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.
A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.
Parágrafo Primero:
Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al
Salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél.
Parágrafo Segundo:
El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al Consejo de Economía Nacional y al Banco Central de Venezuela.
A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo.

Ahora bien del análisis del articulo 174 de la ley sustantiva laboral es de considerar que lo establecido tanto en su enunciado como en los parámetro subsiguientes, existen varios requisitos que han de verificarse, los limites dentro de los cuales la empresa deberán distribuir los beneficios líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados, conforme a la ley de impuestos sobre la renta, de igual manera considerando que al trabajador se le hace cuesta arriba obtener esta información, no es menos cierto que el solo calcular las utilidades en base a 3 meses, no lo hace a creedor de ese beneficio en los términos que lo planteó, en consecuencia debe probar tal como lo alegoa en la audiencia de apelación, que la empresa le cancelaba a sus trabajadores la cantidad de sesenta (60) días de salario, por consiguiente el Juez A quo aplicó lo establecido en el parágrafo primero del artículo supra citado, esta obligación fija como limite mínimo el equivalente al salario de quince días y como limite máximo para las empresas que tengan un capital que no exceda de un millón de bolívares o que ocupen menos de 50 trabajadores considerado esta como regla de excepción será de dos meses de salarios.

En tal sentido el trabajador al no probar la fuente de la obligación del beneficio que reclama, se constituye la Ley Orgánica del Trabajo de manera tal de que exista consonancia entre la pretensión y la normativa legal vigente, es motivado a esto que esta alzada considera que el Juez de Instancia no vulnera el derecho del trabajador al ordenar cancelar las utilidades conforme a lo establecido en la ley sustantiva laboral, realizando los cálculos del pago de utilidades sobre la base del mínimo legal en consecuencia esta alzada declara sin lugar la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandante. Así se establece.

Como ultimo punto recurrido esta alzada observa que solicita la cancelación del beneficio de alimentación hasta la introducción de la demanda, ahora bien, esta alzada de una verificación exhaustiva observa lo siguiente, en primer lugar la terminación de la relación laboral fue en fecha 06/11/2009, la fecha de persistencia del despido 22/11/2010, de seguido solicita en el libelo de demandada la cancelación del mismo hasta Julio del 2011, y en alzada solicita su pago en la fecha de la introducción de la demanda 08/10/2011, ahora bien considerando que la decisión proviene de una admisión de los hechos el beneficio de alimentación debe ser solicitado conforme y relacionado a las pruebas cursantes en autos, no puede el juzgador decidir sobre la suerte de una solicitud a futuro, mas aun cuando proviene de una admisión de hechos, ahora bien considerando que para la fecha era criterio reiterado, a este respecto, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sentencia N° 1249 de fecha 03 de agosto del 2009, en la que se sentó que, “dicho beneficio procede por jornada efectivamente trabajada”, por lo que en principio podríamos colegir que, la condenatoria del bono alimenticio procede solo en caso de que se encuentre debidamente acreditada la labor en los días cuya reclamación se pretenda, pues constituyen situaciones completamente distintas las del trabajador que se encuentra efectivamente prestando servicios de aquellos que intentan un juicio de estabilidad laboral Así se establece.

En relación a las costas procesales considera esta alzada que por cuanto no hubo vencimiento total a la parte contraria, es decir la sentencia que proviene de instancia esta decidida parcialmente con lugar es por esto que esta alzada, no condena en costas a la demandada. Así se establece

Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes expuesto esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

Conforme lo alegado por el actor en el escrito de demanda y en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y montos, al demandante, sobre la base de:

Ingreso: 27/04/2009 Ultimo Salario: 1.400,00
Egreso: 22/09/2010 Salario mensual: 1.400,00
Tiempo: un (01) año, cuatro (04) meses y (25) días Salario diario básico: 46,67

ANTIGÜEDAD:

Prestación Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el Salario Integral de conformidad con lo previsto en el artículo 133 ejusdem, al igual que el tiempo de relación laboral le corresponde la cantidad de (65) días de antigüedad.

Por cuanto se determinó que entre el actor y el demandado existía una relación de trabajo, aunado al hecho que fue despedido injustificadamente y por aplicación analógica tal y como lo ordena el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, de los criterios vinculantes y reiterados establecidos por la Sala de Casación Social en sendas sentencias de fechas 28 /04/09 y 05/05/2009, es por lo que el reclamo de este concepto es procedente, por cuanto una vez ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento, debe computarse como prestación efectiva del servicio.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, es decir, que debe calcularse este concepto mes a mes tomando en consideración el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al nacimiento del derecho y a partir de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997.

En principio, debe tomarse en consideración los salarios alegados por la parte actora en el libelo de la demanda. El salario integral está conformado por el salario normal diario que comprende comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno; mas la alícuota diaria de Bono vacacional mas la alícuota diaria de las utilidades. Para determinar estas alícuotas se debe tomar en consideración los días que le correspondía por ley a cobrar por ambos conceptos y cada uno dividirlo entre los 12 meses del año y el resultado debe ser dividido entre los 30 días del mes, dando como resultado final la alícuota diaria, por separado, de los conceptos de Bono Vacacional y Utilidades. Una vez determinado el salario integral, se debe multiplicar por 5 días de cada mes de labores completos para así establecer el monto total que le corresponde por este concepto, tal y como se evidencia en el siguiente cuadro demostrativo:

Prestación de antigüedad Art. 108 L.O.T.

Mes Salario básico Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual
May-09 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 0,00
Jun-09 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 0,00
Jul-09 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 0,00
Ago-09 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
Sep-09 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
Oct-09 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
Nov-09 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
Dic-09 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
Ene-10 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
Feb-10 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
Mar-10 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
Abr-10 1.400,00 1.400,00 46,67 0,91 1,94 49,52 5 247,59
May-10 1.400,00 1.400,00 46,67 1,04 1,94 49,65 5 248,24
Jun-10 1.400,00 1.400,00 46,67 1,04 1,94 49,65 5 248,24
Jul-10 1.400,00 1.400,00 46,67 1,04 1,94 49,65 5 248,24
Ago-10 1.400,00 1.400,00 46,67 1,04 1,94 49,65 5 248,24
Total 65 3.221,30

Por todas las razones antes expuestas esta Alzada condena a la demandada a pagar al trabajador la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 3.221,30), por concepto de Prestación de antigüedad. Así se establece.

VACACIONES:

Respecto al pedimento de las vacaciones de conformidad a lo establecido en los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, al trabajador le corresponden dicho concepto por cuanto para el tiempo que laboro lo hizo por años ininterrumpidos.

La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la falta de pago de estos conceptos se ha pronunciado en diversas oportunidades. Una de ellas es la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, en el caso incoado por el ciudadano ENRIQUE EMILIO ÁLVAREZ CENTENO contra las sociedades mercantiles ABBOTT LABORATORIES y ABBOTT LABORATORIES C.A., en la cual se establece lo siguiente:

“En relación al cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la finalidad del pago de las mismas al terminar la relación laboral es estimular al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.”

Según la doctrina jurisprudencial, el salario base para el cálculo de las vacaciones vencidas es el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo. Igual criterio se ha sostenido con respecto al bono vacacional no pagado en su oportunidad legal. En virtud de ello, se realiza el siguiente cuadro demostrativo:

Vacaciones Art. 219 L.O.T.

Año Periodo Total días
desde hasta
1 2009 2010 15

15 días x Bs.46,67 Bs. 700,00

Por todas las razones antes expuestas esta Alzada condena a la demandada a pagar al trabajador la cantidad de SETECIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 700,00), por concepto de vacaciones. Así se establece.

VACACIONES FRACCIONADAS:

Respecto al pedimento de las vacaciones fraccionadas el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “…el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubiere correspondido.” De conformidad a lo establecido en los artículos 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, al trabajador le corresponden por dicho concepto el equivalente a 5,33 días, calculados por el último salario normal devengado en el mes anterior al despido; los cuales se detallan a continuación:

Vacaciones fraccionadas Art. 225 L.O.T.

Periodo Días Fracción mensual Meses Total días
2010 2011 16 1,33 4 5,33

5,33 días x Bs.46,67 Bs. 248,89

Por todas estas razones, esta Alzada condena a pagar a la demandada la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON 89 /100 CENTIMOS (Bs. 248,89), por concepto de vacaciones fraccionadas. Así se establece.

BONO VACACIONAL Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

En relación con el pedimento de Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado, de conformidad a lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, al trabajador le corresponden por dichos conceptos el equivalente a 51 días, calculados por el último salario básico devengado en el mes anterior al despido; los cuales se detallan a continuación en el siguiente cuadro demostrativo:

Bono vacacional Art. 223 L.O.T.

Año Periodo Total días
desde hasta
1 2009 2010 7

7 dias x Bs.46,67 Bs.326,67
Bono vacacional fraccionado Art. 225 L.O.T.

Periodo Días Fracción mensual Meses Total días
2010 2011 8 0,67 4 2,67

2,67 dias x Bs.46,67 Bs.124,44

Este tribunal ordena a la demanda a cancelar la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 451,11), por concepto de BONO VACACIONAL y BONO VACCIONAL FRACCIONADO. Así se establece.

UTILIDADES y UTILIDADES FRACCIONADAS:

En relación con el pedimento de Utilidades y Utilidades Fraccionadas, de conformidad a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, al trabajador le corresponden por dichos conceptos el equivalente a 20 días, en base al mínimo legal establecido de 15 días por cada periodo, por no haberse demostrado que la demandada diere cumplimiento oportuno el mismo debe ser pagado con el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto; tal y como lo ha venido sosteniendo la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a través de diversas Sentencias, y específicamente en la Sentencia de fecha 06 de Noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero mediante la cual se estableció lo siguiente:

“…De lo anteriormente trascrito evidencia la Sala, que tal y como lo alegó el recurrente, el sentenciador de la recurrida confirmó el fallo dictado por el Juez de juicio que estableció como salario base para el cálculo de las utilidades, vacaciones y bono vacacional, el devengado por el accionante durante el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho. Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto…”.

Los cuales se detallan en el siguiente cuadro demostrativo:

Utilidades Art. 174 L.O.T.

Año Meses Días de utilidades Salario Total
2009 8 10 46,67 466,67
2010 8 10 46,67 466,67
933,33

Este Juzgado ordena a la demanda a cancelar la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 933,33), por concepto de UTILIDADES y UTILIDADES FRACCIONADAS. Así se establece.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.

Demanda el actor la cantidad de Bs. 2.830,95 por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso de conformidad con lo dispuesto en el literal C) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador considera, debido a lo injustificado del despido, procedente tal concepto; pero haciendo la aclaratoria quien aquí juzga, que el monto demandado por dicho concepto no puede prosperar tal y como se ha planteado ya que el actor incurrió en un error de calculo, siendo lo correcto calcularse con el ultimo salario integral que debió ser de Bs. 49,65. Por no haberse demostrado que la demandada diere cumplimiento oportuno los mismos deben ser canceladas de conformidad con el siguiente cálculo el cual se detallan a continuación:
Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Art. 125 LOT
45 días x 49,65 Bs./día = Bs. 2.234,17

Este tribunal ordena el pago por la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 2.234,17), por concepto de INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. Así se establece.

INDEMNIZACION POR DESPIDO: Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.

Demanda el actor la cantidad de Bs. 1.887,30 por concepto de Indemnización por Despido de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador considera, debido a lo injustificado del despido, procedente tal concepto; pero haciendo la aclaratoria quien aquí juzga, que el monto demandado por dicho concepto no puede prosperar tal y como se ha planteado ya que el actor incurrió en un error de calculo, siendo lo correcto calcularse con el ultimo salario integral que debió ser de Bs. 49,65. Por no haberse demostrado que las demandadas dieren cumplimiento oportuno los mismos deben ser canceladas de conformidad con el siguiente cálculo el cual se detallan a continuación:

Indemnización por Despido: Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo.
30 días x 49,65 Bs. / día = Bs. 1.887.30

Este tribunal ordena el pago por la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 1.887.30), por concepto de INDEMNIZACION POR DESPIDO. Así se establece.

SALARIOS CAIDOS:

Reclama el actor por Salarios Caídos desde el día 06 de Noviembre de 2009, fecha en la cual fue despedido por su patrono, hasta la fecha en que se constato el Reenganche , es decir el 22 de Septiembre de 2010, alegando que es la fecha que se esta accionando al patrono para la cancelación de los mismos. Al respecto esta Juzgadora observa y advierte que en virtud de lo injustificado del despido y por haberse interpuesto una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, culminando con una Providencia Administrativa a favor del Trabajador (Providencia Nº 022-2010), de fecha 25 de Enero de 2010, la cual riela a los folios 21 al 24 del expediente, habiendo sido acompañada en copia simple al libelo; al trabajador le prospera tal pedimento, visto que ante la negativa del patrono a dar cumplimiento a una orden de reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tiene derecho a dar por terminada la relación de trabajo y demandar el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios y prestaciones a que tenga derecho debiendo dichas pretensiones estar contenidas en una sola demanda. Ahora bien de acuerdo al pedimento del actor, debe este Tribunal delimitar cual es el tiempo real que debe tomarse en cuenta a los fines del calculo de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que duro el procedimiento. Esta juzgadora obligada como esta a acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, por mandato expreso del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a aplicar el criterio establecido por la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 28 de abril de 2009, caso: Ana Teresa Mosqueda vs Gobernación del Estado Monagas, según la cual:

...omissis Los salarios dejados de percibir, se calcularán desde la fecha en que se verificó la notificación de la demanda hasta la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo.
De este modo, los salarios a que tiene derecho la actora son los dejados de percibir desde.......- fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de calificación de despido- hasta el ……-fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir….

En razón de o anteriormente expuesto concluye el tribunal que de acuerdo a lo establecido en la anterior sentencia, el tiempo que debe tomarse para el calculo de los salarios a que tiene derecho el actor son los dejados de percibir desde la fecha en que se verificó la notificación de la demandada es decir el (13/11/2009), según se evidencia de la copia consignada a los autos de la providencia administrativa, específicamente al folio 21, hasta el (22/09/2010), fecha en la que se constato el Reenganche por parte del funcionario de la Inspectoria del Trabajo. En razón de lo anterior este tribunal concluye que dicho concepto debe prosperar en razón de que la empresa no Reengancho ni Pago oportunamente los salarios caídos, tal y como se establece en el siguiente cuadro demostrativo:

Salarios caídos desde 13-11-09 al 22-09-10

Mes Días Salario mensual Salarios del período
Nov-09 17 1.400,00 793,33
Dic-09 31 1.400,00 1.446,67
Ene-10 31 1.400,00 1.446,67
Feb-10 28 1.400,00 1.306,67
Mar-10 31 1.400,00 1.446,67
Abr-10 30 1.400,00 1.400,00
May-10 31 1.400,00 1.446,67
Jun-10 30 1.400,00 1.400,00
Jul-10 31 1.400,00 1.446,67
Ago-10 31 1.400,00 1.446,67
Sep-10 22 1.400,00 1.026,67
Total 14.606,67

Este Juzgado ordena el pago por la cantidad de CATORCE MIL SEISCIENTOS SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 14.606,67), por concepto de SALARIOS CAIDOS. Así se establece.

HORAS DE DESCANSO NO CANCELADAS:

En lo referente a las horas de descanso no canceladas y solicitadas, reclama el pago de (Bs. 2.806,36), por concepto de Horas de descanso la cantidad de 441 horas, durante la relación de trabajo, incluyendo en dicho periodo el lapso comprendido desde el despido es decir el 06/11/2009 hasta la fecha en la que se negó el patrono a reengancharlo, como tiempo efectivamente laborado; por lo tanto se evidencia que la reclamante solicita excesos legales y que en atención a ello este Tribunal considera oportuno hacer mención a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 0365 de fecha 20 de abril del año 2010 con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso: Nicolas Chionis Karistinu, contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A., en la cual señala lo siguiente:

“…omissis Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos.
En este sentido, es necesario resaltar que es criterio de esta Sala que el pago del salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, no resulta procedente tal pedimento. Así se decide.”

En este sentido aun cuando es una admisión de los hechos y en aplicación del criterio contenido en la mencionada sentencia, este Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera que en el pago del salario mensual se encuentra comprendido el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, razón por la cual no resulta procedente tal pedimento. Así se establece.-

DÍAS FERIADOS NO CANCELADOS:

En lo referente a los días feriados no cancelados, reclama el pago de (Bs. 1.820,00) la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 1419 del 22 /03/06) ha establecido en forma reiterada que cuando se reclamen acreencias distintas o en excesos legales, circunstancias de hecho como días feriados, días de descanso, horas extras trabajados, y/o bono nocturno; la parte actora debe demostrar tales hechos, sin embargo en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no asistir a la celebración de la audiencia preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es la Admisión de los Hechos libelados, pero en el presente caso se observa que se reclama dicha acreencias incluyendo en dicho periodo el lapso comprendido desde el despido es decir el 06/11/2009 hasta la fecha en la que se negó el patrono a reengancharlo, como tiempo efectivamente laborado; circunstancia esta que no es cierta ya que se pagan las Prestaciones hasta la fecha en que el Patrono se negó a dar cumplimiento a la Providencia Administrativa, por una sanción que se impone al mismo por el despido injustificado; por lo tanto se evidencia que el reclamante solicita excesos legales y que en atención a ello este Tribunal considera oportuno hacer mención a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 0365 de fecha 20 de abril del año 2010 con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso: Nicolas Chionis Karistinu, contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A., en la cual señala lo siguiente:

“…omissis Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos.
En este sentido, es necesario resaltar que es criterio de esta Sala que el pago del salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, no resulta procedente tal pedimento. Así se decide.”

En este sentido aun cuando es una admisión de los hechos y en aplicación del criterio contenido en la mencionada sentencia, este Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera que en el pago del salario mensual se encuentra comprendido el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, razón por la cual no resulta procedente tal pedimento. Así se establece.

DIAS FERIADOS EN VACACIONES VENCIDAS:

Punto debatido en la audiencia de apelación, sobre el cual esta Alzada emitió pronunciamiento en acápites previos, razón por la cual reproduce tal decisión. Así se establece.

LEY PROGRAMA ALIMENTACIÓN PARA TRABAJADORES:

Punto debatido en la audiencia de apelación, sobre el cual esta Alzada emitió pronunciamiento en acápites previos, razón por la cual reproduce tal decisión y se ordena su cancelación de conformidad con el siguiente cuadro demostrativo:

Ley de Alimentación para Trabajadores

Periodo Días hábiles Valor Ticket
Abr-09 4 19,00
May-09 26 19,00
Jun-09 26 19,00
Jul-09 27 19,00
Ago-09 26 19,00
Sep-09 26 19,00
Oct-09 27 19,00
Nov-09 5 19,00
167

167 dias x Bs. 19,00 Bs.3.173,00

Este tribunal ordena el pago por la cantidad de TRES MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 3.173.00), por concepto de BENEFICIO LEY PROGRAMA ALIMENTACION. Así se establece.

Ahora bien no habiendo quedado establecido los intereses sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal. 2) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. 3) el perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período. Así se establece.

En relación a la oportunidad de pago de prestaciones sociales, al considerar este Tribunal, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia en materia laboral, que cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el acreedor el derecho a cobrar intereses por el retardo en el pago, intereses estos que por tratarse de una acreencia que surge como consecuencia de una relación laboral, deben ser calculados sobre las cantidades adeudadas por el patrono desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo y no el mero tramite mediante el cual el tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría en perjuicio del trabajador; a la rata que fije el Banco Central de Venezuela para el pago de intereses causados por las prestación de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, en consecuencia dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.

En relación a la indexación salarial, conocida también como corrección monetaria solicitada por el accionante, este Tribunal acogiéndose a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social, siendo las mismas vinculantes y obligatorias acatarlas para los jueces de instancia según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, conceptúa que la indexación o corrección monetaria debe ser ordenada por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; en lo que respecta a la prestación de antigüedad desde la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en lo que respecta a los demás conceptos desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo en ambos casos los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la trabajadora. En consecuencia se declara con lugar este pedimento, sobre las cantidades ordenadas a pagar, y que suman la cantidad de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 27.816,95); más lo determinado según la experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, la corrección monetaria y los intereses sobre prestaciones sociales los cuales serán calculados por un solo experto designado por el Tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes demandante y demandado, en partes iguales todo lo cual se detalla a continuación:

En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del aparte demandante en contra de la decisión de fecha 19 de octubre del año 2011, por consiguiente se confirma la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 19 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA la decisión de fecha 19 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO: No hay condenatoria en costas del recurso a la parte demandante apelante.

CUARTO: Remítase el presente expediente al Juzgado de origen a los fines que la causa continúe el curso legal correspondiente.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del dos mil once, años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
La Juez
La Secretaria
Dra. Honey Montilla
Abg. Arelis Molina

En la misma fecha se dicto y publico la anterior sentencia siendo las 01:35 p.m., bajo el No.0122, Conste.

La Secretaria

Abg. Arelis Molina