TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº 7958-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana ANGÉLICA MARÍA RUBIO BUSTAMANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.710.294.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.278.

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Jimmy Ayala, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.413.

MOTIVO: Querella Funcionarial.

I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 11 de febrero de 2010, la ciudadana Angélica María Rubio Bustamante, titular de la cédula de identidad Nº 11.710.294, asistida por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.278, interpone Querella Funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de fecha 19 de febrero de 2010, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitiendo la querella interpuesta, e igualmente ordenó la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la parte actora en su escrito libelar, que interpone querella funcionarial contra la Resolución Nº 895-2009, de fecha 09 de noviembre de 2009, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, la cual le fue notificada en fecha 16 de noviembre de 2009.

Alega, que ingresó “bajo contratos sucesivos como FISCAL al servicio de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas durante el período del 16 de Agosto de 2.000 hasta el 31 de Diciembre de 2.002 (…)”; que mediante Resolución N° 562-2002, de fecha 30 de diciembre de 2002, fue nombrada por el Alcalde del mencionado Municipio, para ocupar el cargo de Fiscal, adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SAMAT); que según Resolución Nº 20, de fecha 25 de enero de 2007, se le designó en el cargo de Gerente de Liquidación y Rentas, adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), desempeñando el mismo hasta el día 19 de marzo de 2009, oportunidad en la cual fue notificada por oficio que debía cumplir labores dentro de la Gerencia de Desarrollo Tributario, función que ejerció hasta el momento de su remoción.

Que el acto administrativo recurrido, le afecta ilegítimamente en su estatus de funcionaria pública, al habérsele removido del cargo que ocupaba sin llenarse los extremos de ley, por cuanto fue separada ilegalmente del mismo; que también adolece del vicio de falso supuesto de hecho, dado que el Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, la remueve de un cargo público municipal que no ocupaba, pues para la fecha de su remoción, tenía exactamente ocho (8) meses que había sido retirada del cargo de Gerente de Liquidación y Rentas adscrita a la mencionada Superintendencia, siendo falso que ocupaba tal cargo; que “el acto impugnado esta viciado en su causa y esta fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión…”.

Que la Administración querellada hizo una errada apreciación de los hechos, dado que procedió a subsumirlos en un supuesto de hecho, que no se corresponde con la norma que aplica; que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que es una funcionaria pública que ingresó a la Administración Municipal por nombramiento legítimo, por consiguiente se encuentra amparada por la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, conforme a lo establecido –alega- por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008.

Que no se encuentra en los supuestos para el retiro señalados en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni ha incurrido en causal de destitución, así como tampoco se le ha aperturado procedimiento disciplinario alguno, razón por la cual el acto de remoción y retiro es contrario a derecho y atentatorio de su estabilidad como funcionaria pública, encontrándose viciado de anulabilidad.

Finalmente pide la nulidad de la Resolución Nº 895-2009 de fecha 09 de noviembre de 2009, emanada del Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas; se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de su ilegal retiro, o a otro de igual o superior nivel y remuneración; y se condene el pago de retroactivo de salarios, intereses de mora y demás beneficios contractuales dejados de percibir, desde su retiro hasta la definitiva reincorporación.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos la ciudadana Angélica María Rubio Bustamante, alega que en fecha 16 de agosto de 2000, ingresó como contratada y luego mediante nombramiento a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas; que en fecha 16 de noviembre de 2009 fue notificada del acto de remoción del cargo según Resolución Nº 895/2009, de fecha 09 de noviembre de 2009, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas; aduce que dicha remoción fue ilegal, toda vez que adolece del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto no ostentaba el cargo de Gerente de Liquidación de Rentas adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), del cual fue removida; que ingresó a la Administración Pública Municipal mediante nombramiento legítimo, encontrándose amparada por la estabilidad transitoria o provisional reconocida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008; solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 895/2009, de fecha 09 de noviembre de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas; pide se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir, con el pago de intereses de mora y demás beneficios laborales que haya dejado de percibir.

Ahora bien, se observa que la parte querellada no dio contestación a la demanda en el lapso establecido para ello, por lo que este Juzgado Superior debe señalar, que en virtud de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho.

Seguidamente, se remite esta Juzgadora al pronunciamiento de Ley, y en tal sentido observa que la querellante pretende la nulidad de la Resolución Nº 895/2009, de fecha 09 de noviembre de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante la cual fue removida del cargo de Gerente de Liquidación y Rentas adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), argumentando que tal Resolución adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que no ocupaba dicho cargo, por el contrario –arguye- cumplía labores dentro de la Gerencia de Desarrollo Tributario del referido Organismo.

Así las cosas, resulta pertinente citar sentencia Nº 00745, de fecha 21 de mayo de 2003, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual dejó establecido sobre el vicio de falso supuesto, lo que sigue:

“(E)l vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho”.

Es decir, se configura el vicio de falso supuesto de hecho, cuando se dan por ciertos hechos, que no han quedado plenamente demostrados, en virtud de una apreciación errónea de los mismos y el falso supuesto de derecho cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente. Siendo así, se constata de la revisión de las actas procesales, que cursa en copia certificada al folio 175, del presente expediente, Resolución Nº 20/2007, de fecha 25 de enero de 2007, suscrita por el Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, por medio de la cual resuelve nombrar a la ciudadana Angélica María Rubio Bustamante (hoy querellante), para ocupar el cargo de Gerente de Liquidación y Rentas, -a la cual se le concede valor probatorio por emanar de funcionario público competente- desprendiéndose de la misma que en el año 2007, el Alcalde del Municipio querellado en uso de sus atribuciones legales como máxima autoridad en materia de administración de personal, emite acto administrativo contentivo del nombramiento de la hoy querellante. En igual sentido, cabe advertirse que no observa este Órgano Jurisdiccional que la actora haya sido objeto de un nuevo nombramiento, por el contrario mantenía el cargo del cual fue removida, pues sólo “cumpl(ía) labores de Asesoría, Supervisión y control de las actividades inherentes al proceso tributario”, en la Gerencia de Desarrollo Tributario de la referida Superintendencia, tal como se desprende del oficio de fecha 19 de marzo de 2009, que riela al folio 26, y que se valora por cuanto no fue impugnado en oportunidad alguna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo antes señalado al quedar evidenciado que en efecto el cargo que desempeñaba la querellante es el de Gerente de Liquidación y Rentas, del cual fue removido, debe desecharse el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.

Asimismo, la parte actora alega que se encuentra amparada por la estabilidad provisional o transitoria por haber ingresado al Municipio querellado mediante nombramiento legítimo; al respecto, resulta de interés remitirse al criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de la de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante, que estableció el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que haya ingresado, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso, en los términos siguientes:

“(…)
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
(…)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso…”.

En el presente caso, se observa que al folio 179 del expediente cursa Resolución N° 562/2002 de fecha 30 de diciembre de 2002, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante la cual se nombra a la querellante, para ocupar el cargo de Fiscal, adscrito a la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria SAMAT; resultando pertinente remitirse al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Igualmente, cabe citar el artículo 21 eiusdem, que dispone:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Negrillas del Tribunal).

De las disposiciones anteriormente transcritas se desprende que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, son de carrera o de libre nombramiento y remoción, y dentro de estos últimos, se encuentran los que ocupan cargos de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, siendo la prueba idónea de las mismas, el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Cargos. Sobre este particular estima necesario quien aquí juzga señalar la sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la que dejó sentado lo que sigue:
“…Omissis…de acuerdo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como por la jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional, esencialmente son funcionarios de alto nivel, aquellos que tienen un elevado rango en la estructura organizativa de un organismo, e investidos de su jerarquía están dotados de potestad decisoria, y se consideran funcionarios de confianza, aquellos donde las funciones asignadas requieren de un alto grado de confidencialidad, como lo es, entre otros, lo concerniente a seguridad de Estado, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Considera oportuno esta Corte, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo…”.

En el caso bajo análisis se evidencia que la ciudadana Angélica Rubio (hoy querellante), ingresó a un cargo de los que el legislador consideró como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, esto es, Fiscal adscrito a la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria SAMAT. En igual sentido -tal como se señaló anteriormente- para la fecha de su remoción, ostentaba el cargo de Gerente de Liquidación y Rentas del mencionado Servicio Autónomo, designada según Resolución N° 20/2007 de fecha 25 de enero de 2007 suscrita por el Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas.

En este orden de ideas, corre inserto a los folios 224 al 290, Manual Descriptivo de Cargos (SAMAT), -instrumento idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo de confianza que desempeña un determinado funcionario-, al cual se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que los cargos desempeñados por la actora, esto es, Fiscal y Gerente de Liquidación y Rentas, se consideran de libre nombramiento y remoción (grado 99), por la índole de las funciones ejercidas las cuales comprometían en gran medida los intereses de la Administración Pública (folios 264-265 y 234 al 236, en su orden); de allí que al haber ingresado la querellante de autos, en un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera, mal podía pretender invocar la estabilidad provisional a los fines de que se anule el acto administrativo de remoción; en consecuencia, este Tribunal Superior considera que la Resolución N° 895/2009 de fecha 09 de noviembre de 2009, se encuentra ajustada a derecho toda vez que la querellada procedió a remover a la ciudadana Angélica María Rubio con fundamento en la naturaleza del cargo que desempeñaba. Así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, debe forzosamente declararse sin lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, SIN LUGAR la querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana ANGÉLICA MARÍA RUBIO BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.710.294, asistida por el Abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.278, contra el MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de 2.011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS
Expediente N° 7958-2010