TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente 14248
Mediante escrito presentado en fecha 12 de julio de 2011, por la abogada Nirva Hernández Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 22.849, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil LICORERÍA LA ESQUINA DE ARGENIS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 5, Tomo 24-A, de fecha 31 de marzo de 2005; interpone “…RECRUSO DE NULIDAD contra la Resolución Administrativa letras y números D/H/M-00037-20062011, emanada la Dirección de Hacienda de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Colón del Estado Zulia, en fecha 20 de junio de 2011, notificada de la misma [su] representada en fecha 20 de junio de 2011…”
En fecha 31 de mayo de 2011, se le dio entrada y se le asignó el No. 14248.
Mediante auto del 1° de agosto de 2011, se admitió el recurso interpuesto y se ordenó notificar a los ciudadanos Alcalde del Municipio Colón del Estado Zulia, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia contencioso administrativa; y Síndico Procurador del Municipio Colón del Estado Zulia. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Miguel Ángel Zambrano Burgos.
El día 29 de septiembre de 2011, se dio apertura del cuaderno de medida de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Fundamenta la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, la medida cautelar solicitada en los siguientes argumentos:
Que “…luego de cumplir [su] representada la LICORERÍA LA ESQUINA DE ARGENIS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, con los requisitos exigidos con la Ordenanza sobre el Expendio de Bebidas Alcohólicos, ordenanza esta aprobada por el Consejo Municipal del Municipio Colón del Estado Zulia, en fecha 29 de julio de 2005, la Dirección de Hacienda Municipal Municipio Colón del Estado Zulia, emitió Autorización y Constancia de Registro de Expendio de Bebidas Alcohólicos, bajo el N° 000387 a favor de [su] representada para el EXPEDIO DE LICORES POR COPAS (CANTINA), así mimos(sic) en flecha(sic) 26/07/2007, la misma Dirección de Hacienda Municipal Municipio Colón del Estado Zulia emitió de a favor de [su] representada autorización y constancia N° MY-0030 para el EXPENDIO DE LICORES POR AL MAYOR, lo que conlleva a la delicada situación de terne que cancelar multa por el orden de QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍAVRES (Bs. 15.960) equivalente a 210 Unidades Tributarias, por concepto de una presunta y no demostrada violación por parte de [su] representada de los artículos 39, 41, 43, 46 y 51 Ordenanza sobre Expendio de Bebidas Alcohólicas, emanada del Consejo Municipal del Municipio Colón del Estado Zulia, y por razones de orden Público y/o salud pública, buenas costumbres paz social, que tampoco esta demostrada se REVOCO de manera definitiva el Registro, Autorización y Renovación de los permisos para el Expendio de Bebidas Alcohólicas con fundamento a los supuestos informes, emanados de la Policía Municipal del Municipio Colón del Estado Zulia, así mismo tener que soportar la presencia constante e intimidatorio de la Policía Municipal en las instalaciones donde funciona [su] representada, lo que causa un graven irreparable para [su] representada y un zozobra constante, con lo cual la coloca en la muy situación económica de tener que cancelar tal alta suma de dinero, el no poder ejercer su legitimo derecho de explotar su negocio u objeto social, como lo es el de vender bebidas alcohólicas, al mayor y por copas, de lo cual depende el único ingreso lucro, aspa como el de sus empleados y trabajadores que verán suprimidos sus sueldos, salarios y demás beneficios laborales con los cuales cumple [su] representada; motivo mas que evidente para fundamentar la suspensión solicitada por cuanto de autos se evidencia la violación de derecho denunciados como conculcados , específicamente el derecho a la defensa y al debido proceso…”.
En tal virtud solicitó “…la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, contenido en la Resolución D/H/M-00037-20062011 emanada la Dirección de Hacienda de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Colón del Estado Zulia en fecha 20 de junio de 2011, la cual causa perjuicios irreparables o de difícil reparación”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vista la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre su procedencia, y a tal efecto observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, en sus artículos 104 y 105, establece:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

En tal sentido, se destaca el criterio que al respecto ha venido sosteniendo por la Sala Político Administrativa, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.
A juicio de este Juzgado resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia Sala Político Administrativa N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada:
Con relación a la denuncia de violación al derecho a la defensa, es importante destacar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(…).”

La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid., entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).
En este orden de ideas, analizadas como ha sido la pretensión cautelar del recurrente, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, en especial el documento cursante del folio veinte (20) al veintidós (22) del expediente (Resolución No. D/H/M-00037-20062011), se observa que de dicha Resolución no deriva –salvo prueba en contrario- que la Sociedad Mercantil LICORERÍA LA ESQUINA DE ARGENIS, COMPAÑÍA ANÓNIMA hubiese sido notificado de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual derivó la resolución cuestionada, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, por cuanto la Administración Pública Municipal para la determinación de los hechos imputados a la recurrente en la resolución en referencia debía de ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad que señalaba, y dar apertura y sustanciar un procedimiento administrativo garantista para la interesada; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene la recurrente de ejercer el derecho de explotar su negocio u objeto social, de lo cual depende el único ingreso o lucro, sin poder evitar la quiebra patrimonial.
Así, ante la concurrencia de los requisitos a los cuales se aludió supra, debe este Juzgado declarar procedente la suspensión de efectos solicitada, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en este procedimiento, conforme a lo previsto en el aparte veintiuno del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la abogada Nirva Hernández Fernández, con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LICORERÍA LA ESQUINA DE ARGENIS, COMPAÑÍA ANÓNIMA.

SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el No. D/H/M-00037-20062011 dictada en fecha 20 de junio de 2011 por el Director de Hacienda de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Colón del Estado Zulia.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

LA SECRETARIA,
DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las dos y ocho minutos de la tarde (02:08 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias con el Nº 261.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA
Exp. Nº 14248