TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 12 DE ABRIL DE 2012.-
201º y 153º

En fecha 17 de febrero de 2011, se recibió en este Juzgado Superior el presente expediente proveniente del Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contentivo del recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesto por el ciudadano Policarpo Pacheco Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 4.212.479, actuando en su condición de Concejal y Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Independencia del Estado Táchira, asistido por el abogado Jhoan José Cárdenas Medina, contra el Decreto Nº 035-2010, dictado en fecha 15 de noviembre de 2010 por el ciudadano Alcalde del Municipio Independencia del Estado Táchira.

Por auto de fecha 24 de febrero de 2011, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del recurso interpuesto, admitiendo el mismo y ordenando las notificaciones de ley. Igualmente, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de amparo cautelar, abriéndose dicho cuaderno el día 20 de marzo de 2012.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Solicita el recurrente en el escrito libelar se decrete como medida cautelar innominada la paralización de la construcción del Terminal de Pasajeros General Cipriano Castro, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil; aduciendo que se encuentran llenos los extremos del artículo 586 eiusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Alega que como Presidente del Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Táchira y como legislador municipal tiene “el buen derecho, entiéndase la legitimación para representar al pueblo Capachense y ser contralor de la gestión local, en esta demanda (…) para garantizar los derechos humanos fundamentales del pueblo como son la salud y a un ambiente sano y seguro y garantizar que se respete el Estado de Derecho y de Justicia, que consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2”; que “efectivamente existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido que si este Tribunal, no decreta la medida cautelar solicitada, mientras dure el presente proceso o juicio, el demandado, (…), termina de construir el terminal de pasajeros, con los recursos aprobados de manera ilegal y el daño se habrá consumado, produciéndose una lesión grave y de difícil reparación, no al Concejo Municipal, sino a los habitantes del pueblo de capacho…”. (Resaltado del escrito).

Dicha petición cautelar fue ratificada por el recurrente, mediante diligencia de fecha 09 de noviembre de 2011, agregando el actor que con la aprobación del crédito adicional a través del Decreto impugnado, además de violentar disposiciones legales, vulnera lo previsto en el artículo 129 constitucional, dado que “el proyecto no tiene estudio de impacto ambiental ni social (…) estudio este (sic) que es necesario, tal cual como lo indica la DIRECCION (sic) ESTADAL AMBIENTAL DEL TACHIRA (sic)…”; que para llevarse a cabo la referida obra “es necesario hacer movimiento de tierra en dicho sector, Parador Turístico del Municipio Independencia, donde alrededor hay edificaciones habitadas por las diferentes comunidades del sector (…) hay que garantizar el derecho a la salud y a un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado….”; señala que en cuanto al impacto social “donde se pretende construir el terminal de pasajeros (…) hay alrededor liceos y centros de atención medica (sic), por lo que hay mucha congestión vehicular…”, en virtud de lo cual –afirma- se generaría “un CAOS, además de la contaminación ambiental, por lo que el terminal de pasajeros en vez de representar un beneficio para la comunidad, resultaría un perjuicio no solo (sic) para los usuarios sino para la colectividad capachense en general (…) lo que se traduciría EN UNA DEFICIENTE PRESTACION DE SERVICIO…”; por último señala que al dictarse el Decreto cuya nulidad se demanda, se vulneró lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el sentido que el Ejecutivo Municipal debe incluir en el presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio fiscal siguiente, las obras que necesite la comunidad, consultando previamente a la misma, lo cual –arguye- no ocurrió en el presente caso.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada, y en tal sentido debe señalarse que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 104 consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00761, de fecha 28 de julio de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cámara Venezolana de la Construcción (CVC) y otros, que dejó sentado lo siguiente:
“…Omissis… se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil (norma de aplicación supletoria de conformidad con los artículos 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Ante lo expuesto, debe advertirse que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las tres primeras aludidas presunciones, pues como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, respecto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar, en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (ver entre otras, sentencias números 00984, 01474 y 00124 del 13 de agosto de 2008, 14 de octubre de 2009 y 04 de febrero de 2010, respectivamente)…”.

Sobre la base de las anteriores consideraciones se evidencia que para determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si el recurrente trajo a los autos medios de pruebas de los cuales se pueda constar la procedencia de la medida cautelar.

Así las cosas, se observa que en el caso bajo estudio el recurrente solicita se acuerde medida cautelar innominada, consistente en que se ordene la paralización de la construcción del Terminal de Pasajeros General Cipriano Castro; alegando a tal efecto que el fumus boni iuris se evidencia por su “legitimación para representar al pueblo Capachense y ser contralor de la gestión local (…) para garantizar los derechos humanos fundamentales del pueblo como son la salud y a un ambiente sano y seguro y garantizar que se respete el Estado de Derecho y de Justicia…”; con respecto al periculum in mora, aduce que el mismo se manifiesta toda vez que de no decretarse la medida cautelar solicitada y mientras dure el presente juicio, la Administración recurrida puede terminar de construir el terminal de pasajeros “…con los recursos aprobados de manera ilegal…”, por lo que “el daño se habrá consumado, produciéndose una lesión grave y de difícil reparación, no al Concejo Municipal, sino a los habitantes del pueblo de capacho…”, agrega la presunta vulneración del artículo 129 constitucional, dado que “el proyecto no tiene estudio de impacto ambiental ni social…”, asimismo, la supuesta violación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el sentido que el Ejecutivo Municipal debe incluir en el presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio fiscal siguiente, las obras que necesite la comunidad, consultando previamente a la misma, lo cual –arguye- no ocurrió en el presente caso. En este orden de ideas, considera quien aquí juzga, que de lo expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar y en la diligencia presentada en fecha 09 de noviembre de 2011, en cuanto a la legitimación para representar al pueblo Capachense, así como, su condición de contralor de la gestión local, no se desprende la presunción de buen derecho (fumus boni iuris); en tal sentido, siendo concurrentes los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, resulta inoficioso verificar, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Aunado a lo anterior, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria, de que el Juez le corresponde velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), este Juzgado Superior debe forzosamente declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano Policarpo Pacheco Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 4.212.479, en su condición de Concejal y Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Independencia del Estado Táchira, asistido por el abogado Jhoan José Cárdenas Medina, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.835, contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Táchira.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS.
MRP/gm.-
Expediente N° 8413-11