REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas. Barinas, doce de diciembre de dos mil doce. 202º y 153º ASUNTO: EP11-R-2012-000136 I DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: EMEIBI JOSE ALVARADO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.692.648. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados OLGA MONTILVA y ELEIDA ALVARADO ACOSTA, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-5.446.952 y V-3.445.755 e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 23.940 y 84.147 respectivamente. DEMANDADO: Sociedad mercantil PETREX, SUDAMERICANA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta y uno (31) de enero de 2.002, bajo el Nº 44, Tomo 12-A-PRO. Representada por el ciudadano STEFANO MARCOALDI, mayor de edad, titular del pasaporte Nº Y013745. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados YUDI ORTEGA, TAHIDEE GUEVARA, ELISEO GRAMCKO y MARIA PEÑA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-18.289.333, V-14.674.790; V-9.387.629 y V-15.072.897 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 135.895; 99.059; 49.422 y 98.754 respectivamente. MOTIVO: Apelación. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por las abogados en ejercicio Eleida Alvarado Acosta y Olga Montilva B., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.445.755 y V- 5.446.952 e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 84.147 y 23.940, actuando para ese acto con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EMEIBI JOSE ALVARADO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.692.648, de este domicilio y civilmente hábil, en fecha 25 de noviembre del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 29 de noviembre del año 2011; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EMEIBI JOSE ALVARADO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.692.648, contra la Sociedad mercantil PETREX, SUDAMERICANA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A.”. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 22 de octubre de dos mil doce, dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EMEIBI JOSE ALVARADO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.692.648, contra la Sociedad mercantil PETREX, SUDAMERICANA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A.”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 07 de noviembre de 2012, para el décimo quinto (15) día de despacho siguiente (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas, y en virtud que se encuentra admitida la relación laboral entre el demandante y la demandada así como la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, quedando como punto controvertido determinar si el despido fue injustificado y si al demandante le es aplicable la Convención Colectiva de la Industria Petrolera o la ley Orgánica del Trabajo a los fines determinar diferencias en el pago de las prestaciones sociales alegadas por el demandante correspondiéndole a la parte demandada demostrar los hechos alegados como enervantes de la pretensión del demandante; es decir, establecer los elementos que la exoneren del pago de las pretensiones de los actores como lo es la diferencia en el pago de las prestaciones sociales. V DE LAS PRUEBAS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE: Documentales: 1.- Copia fotostática simple de Acta de Inspección Especial, de fecha dieciséis (16) de agosto de 2.01, cursantes a los folios 10 y 11. 2.- Copia certificada de documentales que corren insertas al Expediente Nº 004-2011-01-00018, llevado por ante la inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 12 al 172). Observa esta Juzgadora que las documentales que rielan de los folios 10 al 172, referente a Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, la cual tiene carácter de documento público administrativo, y de acuerdo a la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; debiéndose desvirtuar su veracidad mediante prueba en contrario y no habiendo la demandada restado su legitima se tiene como cierto su contenido por lo tanto se le confiere pleno valor probatorio a estas documentales no atacadas por la parte contraria de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como demostrativa que el ciudadano EMEIBI JOSE ALVARADO ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.692.648 solicitó por ante la Inspectoría de Trabajo del Estado Barinas su reenganche y pago de los salarios caídos ante la Inspectoría. Y así se aprecia. 3.- Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, expedidos por la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., a nombre del ciudadano José Alvarado (folio 219 al 246). Observa esta Juzgadora que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que contienen; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de ellos se evidencia las remuneraciones y deducciones percibidas por el ciudadano José Alvarado. Y así se declara. 4.- Original de Partida de Nacimiento, expedida en fecha uno (01) de febrero de 2.011, por la Prefectura de la Parroquia El Carmen del Estado Barinas (folio 247). Observa este sentenciador que dicha documental merece pleno valor probatorio dado a su carácter de documento púbico al cual no le fue restado su valor probatorio; y de la misma se obtiene la probanza de su filiación paternal del demandante por lo tanto de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene pleno valor probatorio. Así se decide. Prueba de Informes: 1.- Solicita la prueba de informes por ante la empresa PDVSA, Petróleos de Venezuela, S.A., con el objeto de que informe sobre los siguientes particulares: 1. Si se encuentra en sus archivos y oficinas, el contrato de Servicios de Suministro y Operación de Taladros 5937, 5940, 5943, que suscribió la empresa contratista PETREX SUDAMERICANA SUC. VENEZUELA S.A, con la filial de Suministro y Operación de los Taladros, de PDVSA, Servicios S.A. 2. Si en las obligaciones laborales del contratista, Petrex, S.A. conviene en que cumplirá con las obligaciones del Contrato Colectivo, como contratista, pagara salarios, las remuneraciones, percepciones, ganancias, y beneficios que PDVSA paga al personal de la industria petrolera. 3. De existir ese contrato de Servicios de Suministro y Operación de Taladros, informe todo lo relativo a las obligaciones laborales asumidas por la empresa contratista PETREX, S.A. para con sus Trabajadores Observa este tribunal que a pesar de que fueron admitidas en su debida oportunidad, al revisarse las actas del expediente, se constata que no cursa respuesta alguna, razón por la cual ésta sentenciadora no tiene elemento sobre que pronunciarse. Testimonial. Se promovió la testimonial de los ciudadanos: Jaimes Martín Maldonado Canelón, Rubiel Antonio Molina Albarracín y Moisés Nava Dávila. Con respecto a la valoración o apreciación de la testimonial evacuada esta alzada mantiene la valoración efectuada por el Juez de la recurrida en virtud de que el Juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigo en cuanto a la credibilidad que le merecen, y mas aun cuando tiene incoada una demanda en contra de dicha empresa por ante esta Coordinación, la cual se encuentra signada con el numero de Expediente EP11-L-2011-000378; lo cual compromete su imparcialidad. Y así se declara. Los ciudadanos Rubiel Antonio Molina Albarracín y Moisés Nava Dávila, no se presentaron a testificar, por lo que no hay elementos que valorar. Y así se declara. Cuarto: Promueve el Principio de la Comunidad de la Prueba. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; en consecuencia por no ser un medio de prueba no es sujetó de valoración. Y así se declara. De las pruebas del demandado: Primero: En el escrito de promoción de pruebas, el accionante invocó el mérito favorable que de las actas procesales se desprende, lo cual no es un medio de prueba, tal y como ya lo ha establecido y explicado en varias decisiones la Sala de Casación Social que éste no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre. Y así se declara. Segundo: Documentales 1.- Copia fotostática simple de Carta de Notificación de Finalización de Operaciones, dirigida al ciudadano José Alvarado y expedida por la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., en fecha veinte (20) de diciembre de 2.010 (folio 252). Observa este sentenciador que dicha documental aun cuando no fue atacada la misma no resuelve los hechos controvertidos; por lo tanto, no se le otorga valor probatorio. Y así se declara. 2.- Original de Reporte de Empleo, Ficha 2914V, emanado de la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., a nombre del ciudadano Emeibi José Alvarado Álvarez (folio 253). De la sentencia apelada se observa que dentro de su narrativa el sentenciador de primera Instancia señala que dicha documental fue impugnada por la apoderada judicial de la parte actora, en la audiencia de juicio celebrada en fecha ocho (08) de octubre de 2.012, por ser presentada en copia simple;y que se constata su promoción en original, dándole valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; por cuanto se evidencia, que el ciudadano José Alvarado se desempeñó como Auxiliar de Almacén, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien en la Audiencia Oral de apelación la Apoderada Demandante apelante señala que fue errada la apreciación el Juez por cuanto esa no fue la documental que se atacó sino la que corre inserta al folio 318, lo cual será objeto de análisis más adelante. Y así se declara. 3.- Original de Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado, suscrito por la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., y el ciudadano José Alvarado, en fecha ocho (08) de julio de 2.008 (folio 254 al 259). Observa esta sentenciadora que dichas documentales, merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se evidencia el cargo y las funciones que le correspondía desempeñar al ciudadano Emeibi José Alvarado Álvarez en la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A. Y así se declara. 4.- Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, expedidos por la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., a nombre del ciudadano José Alvarado (folio 260 al 317). dichas documentales no fueron atacadas por tanto tienen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose las remuneraciones y deducciones percibidas por el ciudadano José Alvarado. Y así se declara. Tercero: Prueba de Informes. 1.- Solicita la prueba de informes por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a los fines de que canalice con el Banco Provincial, con el objeto de que informe sobre los siguientes particulares: el ciudadano EMEIBI JOSÉ ALVARADO ÁLVAREZ, con cédula de identidad Nº 12.692.648, mantiene o mantuvo la cuenta No 0108-0066-86-0100132206; en caso de ser afirmativa la repuesta informe la relación completa de todos los depósitos realizados a dicha cuenta por orden de PETREX S.A. (RIF J-30186224-4). Observa este sentenciador respecto a la referida prueba de informe, consta al folio 2 de la Segunda Pieza del expediente de la causa, oficio SG-201204327, de fecha veinte (20) de julio de 2.012, emanado del Banco Provincial, mediante el cual remiten movimientos bancarios de la Cuenta de Corriente Nº 01080066860100132206, del ciudadano Emeibi José Alvarado Álvarez, correspondiente al periodo al 23/07/2008 (fecha de apertura) al 18/07/2012; sin embargo, no aporta elementos capaces de ser valorados. Y así se declara. 2.- Solicita la prueba de informes por ante PDVSA, Servicios S.A., con el objeto de informar: 1. Si esa empresa suscribió con PETREX el contrato con esta filial en Barinas 2. Si emitió carta de notificación de finalización de contrato dirigida a PETREX. 3. Si la empresa PETREX le presta actualmente algún tipo de servicios u operaciones en las áreas de Barinas o que se encuentran bajo la coordinación o gerencia del Distrito Barinas (Región Centro Sur) de PDVSA. Observa este tribunal que a pesar de que fueron admitidas en su debida oportunidad, no se encuentran en autos sus resultas, por lo tanto no hay elementos que valorar. Así se decide. 3.- Solicita la prueba de informes por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, con el objeto de informar: 1. Si en el referido despacho cursa o cursó, Asunto: 004-2011-01-18 e informe quienes son las partes de ese asunto. 2. Si en el referido expediente la empresa PETREX S.A., promovió en original contrato de trabajo del ciudadano EMEIBI ALVARADO, titular de la cedula de identidad N° 12.692.648 y que cargo y funciones expresa el mismo, para el referido ciudadano. 3. Si dicho Contrato fue desconocido por el referido ciudadano el en marco del referido procedimiento. Se Observa prueba de informe que riela al folio 355 y 356, oficio de fecha veintiuno (21) de junio de 2.012, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, mediante el cual informan: “(…) que si curso por ante este Despacho el expediente Nº 004-2011-01-00018, de solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesto por el ciudadano EMEIBI JOSE ALVARADOS ALVAREZ (…), en contra de la empresa PETREX SUDAMERICANA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A. (…) la empresa promovió en original contrato de trabajo del ciudadano EMEIBI JOSE ALVARADOS ALVAREZ (…), y el mismo expresa que el referido ciudadano: tendrá el cargo de Auxiliar de Almacén y prestará exclusivamente a PETREX los servicios especiales que se describen a continuación:  Recepción y clasificación de materiales, repuestos y consumibles.  Orden y limpieza almacén.  Despacho de Herramientas, materiales, repuestos y consumibles.  Verificación física de existencia de almacén.  Despacho de herramientas, bienes de capital.  Otros inherentes al cargo. (…) informo que dicho contrato no fue desconocido en el curso del procedimiento por el referido ciudadano (…)”. Se desprende de dicho informe el cargo y las funciones que le correspondía desempeñar al ciudadano Emeibi José Alvarado Álvarez en la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A.; en consecuencia, se le otorga valor probatorio a todo cuanto de su contenido se desprende. Y así se declara. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de la parte y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos de la parte demandante apelante: Que el Juez de la recurrida en la valoración que el realiza de las pruebas, indica que la parte representante del trabajador promovió el principio de la comunidad de la prueba, hecho que a su decir es totalmente falso, que ciertamente lo que realizo en el debate oral fue invocar el principio de la comunidad de la prueba con relación a unos medios probatorios que presentó la parte patronal y que favorecían al trabajador, que una cosa es invocar y otra cosa es promover. Que en la sentencia dictada por el Juez Tercero de Juicio se dice que esa representación impugnó un medio probatorio que fue consignado en original, y que el mismo riela al folio 253, que tampoco es cierto que se haya impugnado esa documental, que esa representación judicial realizo una impugnación, pero que la hizo sobre la documental que riela al folio 318, consignada en copia simple; que el documento al que hace referencia el Juez de la recurrida folio 253, se refiere a una de ficha de empleo emitida por el patrono, donde cataloga al trabajador como empleado de nomina menor, que por tal motivo han invocado el principio de la comunidad de la prueba a favor del trabajador, ya que allí hay una declaración expresa del patrono, que invocan la norma más favorable, en el presente caso la aplicación de la Convención de la Industria petrolera; que ratifican en la audiencia de apelación que la impugnación se realizo sobre la documental que riela al folio 318 de la primera pieza del expediente 136, que además impugnaron en la audiencia en el debate probatorio los folios del 2 al 39 de la segunda pieza, señalando de igual manera que la Audiencia oral de Juicio en primera Instancia no fue grabada, no obstante a ello esta juzgadora que las argumentaciones esbozada en la recurrida se tienen como ciertas por cuanto fue quien en virtud de los principios rectores que rigen el proceso laboral tuvo la inmediación de la evacuación de las pruebas. Continúa en sus argumentaciones señalando que consta en el expediente una serie de recibos de pagos emitidos por el patrono, en los cuales consta que el trabajador laboraba 22 horas extras, trabajaba los días de descansos, los días domingos y se los remuneraban de acuerdo a la convención colectiva petrolera, que dichos documentos rielan en la primera pieza en los folios 219 al 224; 228 al 230; 233, 236, 240, 243, traídos a las actas procesales por la parte actora y los folios 315, 316 y 317 los cuales fueron acompañados como medios de pruebas por la parte patronal, que de ellos se evidencia que al trabajador se le obligaba; a pesar de que había un contrato firmado como auxiliar de almacén, que cumpliera jornadas como obrero en ciertos taladros que la empresa tenia, que un trabajador que opera en una oficina como auxiliar de almacén no cumple horas extras en esa cantidad, por esa razón solicita se declare con lugar la apelación y se aplique a favor del trabajador la convención colectiva. Ahora bien; ante las argumentaciones de la apelante este Tribunal considera oportuno hacer las siguientes consideraciones: en materia de pruebas la doctrina y la jurisprudencia ha establecido,que las mismas deben ser apreciadas en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sobre la base de lo normado en dicho artículo, y habiéndose determinado como punto controvertido la aplicación o no de la Convención Colectiva PDVSA Año 2009-2011. Así tenemos que de las argumentaciones explanadas en el libelo señalan que el cargo desempeñado por el demandante fue el de Despachador del Almacén que según sus argumentaciones es de nomina menor y que la Empresa lo calificó como auxiliar de almacén con el propósito de impedir el cumplimiento de la mencionada convención; pero es el caso que en el mismo libelo se señala que trabajaba como soldador directamente en los pozos, y en lo explanado en la audiencia de apelación argumenta que de las documentales supra señaladas se evidencia que el trabajador era obligado a efectuar trabajos de obrero en ciertos taladros que la Empresa tenia, no evidenciándose que de dichas documentales surja probanza alguna de tal obligatoriedad por lo tanto no se evidencia dicha prestación de servicio, ni constató que el actor se encontraba acreditado para ingresar al área operativa de Campos de PDVSA. Así se decide. Por otra parte de la Providencia Administrativa cursante al folio doce (12) aportada como prueba y valorada en su justo valor se observa que entre las argumentaciones que el demandante se desempeñaba como auxiliar de almacén y habiendo esta alzada analizado el Contrato colectivo invocado, específicamente la lista de puestos diarios-tabulador único de nomina diaria donde se señalan los puestos o cargos a los cuales les es aplicable y siendo que el cargo de Auxiliar de depósito no está incluido y al no evidenciarse de actas procesales, ni cursa en autos probanzas de que se le haya efectuado la cancelación de conceptos comprendidos en el mismos y que puedan adminicularse para llegar a la certeza de que le es aplicable dicha convención es por lo que se concluye que el demandante no es sujeto de aplicación de dicha convención y Así se decide. Alegatos de la parte demandada apelante: Alega la apoderada judicial de la parte demandada, que se evidencia de la sentencia de fecha 22 de octubre del 2012, que el Tribunal de la recurrida condeno a la empresa demandada al pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante la relación laboral que existió entre el demandante y su representada, así mismo, ordeno la corrección monetaria y los intereses de mora de las cantidades que por prestación de antigüedad se le calculo al trabajador, que el Tribunal incurrió en la omisión de excluir los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, que de conformidad con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia estos lapsos deben ser excluidos para realizar los cálculos, razón por la cual solicita a esta Alzada ordene la modificación de la sentencia. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Con relación a lo alegado por la representación judicial de la empresa demandada, en que el Juez de la recurrida omitió excluir los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, de la condenatoria de corrección monetaria que por prestación de antigüedad se le calculo al trabajador; ahora bien a los fines de resolver la presente controversia considera necesario esta Alzada, citar el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos, tal como el dictado en la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ (caso JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A.) ratificado en sentencia N° 0839 de fecha 26 de julio del año 2010, el cual es del tenor siguiente: (Omissis) Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005). Tal como se desprende de la sentencia parcialmente transcrita, ciertamente como lo alegó la representación de la parte demandada, se debe calcular la corrección monetaria desde el 08 de Julio del año 2008 hasta el día 16 de Agosto del año 2011 excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes y aquellos periodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor.- Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes expuesto esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley. Tal y como quedo establecido en el presente fallo, el trabajador al no ser beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, se debe aplicar la Ley Orgánica del Trabajo, por ende lo cálculos respectivos se deben realizarse de conformidad a la referida norma. Así se establece. Prestación de Antigüedad Art.108 Ley Orgánica del Trabajo. De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo corresponden al trabajador por prestación de antigüedad después del tercer mes ininterrumpido de labores, cinco días de salario por cada mes, lo que equivale a cuarenta y cinco días en el primer año y sesenta en los años sucesivos, tomando en consideración que los mismos serán calculados en base al salario integral en base a los salarios alegados por el demandante en su libelo; tal como se detalla a continuación: Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T. Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual Jul-08 845,25 28,18 3,52 1,17 32,87 0,00 Ago-08 1.196,67 39,89 4,99 1,66 46,54 0,00 Sep-08 1.665,23 55,51 6,94 2,31 64,76 0,00 Oct-08 1.532,02 51,07 6,38 2,13 59,58 0,00 Nov-08 1.699,69 56,66 7,08 2,36 66,10 5 330,50 Dic-08 1.734,14 57,80 7,23 2,41 67,44 5 337,19 Ene-09 1.651,45 55,05 6,88 2,29 64,22 5 321,12 Feb-09 1.385,02 46,17 5,77 1,92 53,86 5 269,31 Mar-09 1.364,34 45,48 5,68 1,89 53,06 5 265,29 Abr-09 1.410,28 47,01 5,88 1,96 54,84 5 274,22 May-09 1.598,63 53,29 6,66 2,22 62,17 5 310,84 Jun-09 1.580,25 52,68 6,58 2,19 61,45 5 307,27 Jul-09 1.102,50 36,75 4,59 1,53 42,88 5 214,38 Ago-09 1.065,75 35,53 4,44 1,48 41,45 5 207,23 Sep-09 1.254,09 41,80 5,23 1,74 48,77 5 243,85 Oct-09 1.405,68 46,86 5,86 1,95 54,67 5 273,33 Nov-09 1.546,26 51,54 6,44 2,15 60,13 5 300,66 Dic-09 1.379,51 45,98 5,75 1,92 53,65 5 268,24 Ene-10 1.546,26 51,54 6,44 2,15 60,13 5 300,66 Feb-10 1.546,26 51,54 6,44 2,15 60,13 5 300,66 Mar-10 1.778,20 59,27 7,41 2,47 69,15 5 345,76 Abr-10 1.871,18 62,37 7,80 2,60 72,77 5 363,84 May-10 2.266,34 75,54 9,44 3,15 88,14 5 440,68 Jun-10 2.057,14 68,57 8,57 2,86 80,00 5 400,00 Jul-10 2.740,44 91,35 11,42 3,81 106,57 5 532,86 Ago-10 3.015,83 100,53 12,57 4,19 117,28 5 586,41 Sep-10 2.627,63 87,59 10,95 3,65 102,19 5 510,93 Oct-10 3.638,26 121,28 15,16 5,05 141,49 5 707,44 Nov-10 3.792,26 126,41 15,80 5,27 147,48 5 737,38 Dic-10 4.639,26 154,64 19,33 6,44 180,42 5 902,08 Ene-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17 Feb-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17 Mar-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17 Abr-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17 May-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17 Jun-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17 Jul-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17 Ago-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17 Total 13.645,46 En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Trece Mil Seiscientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 13.645,46). Así se establece. Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas Art.219 y Art.225 L.O.T. Vacaciones Año Periodo Total días Salario diario Total a cancelar desde hasta 1 2008 2009 30 52,68 1.580,40 2 2009 2010 30 68,57 2.057,10 3 2010 2011 30 77,00 2.310 Total 5.947,50 En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por concepto de vacaciones la cantidad de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Siete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 5.947,50). Así se establece. Vacaciones fraccionadas Periodo Días Fracción Meses Total días Salario diario Total a cancelar 2011 2012 30 2,50 1 2,50 77 192,50 En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por concepto de vacaciones fraccionada la cantidad de Ciento Noventa y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 192,50). Así se establece. Bono Vacacional Año Periodo Total días Salario diario Total a cancelar desde hasta 1 2008 2009 45 52,68 2.370,60 2 2009 2010 45 68,57 3.085,65 3 2010 2011 45 77,00 3.465 Total 8.921,25 En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por concepto de Bono vacacional la cantidad de Ocho Mil Novecientos Veintiún Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 8.921,25). Así se establece. Bono Vacacional fraccionado Periodo Días Fracción Meses Total días Salario diario Total a cancelar 2011 2012 45 3,75 1 3,75 77 288,75 En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por concepto de Bono vacacional fraccionado la cantidad de Doscientos Ochenta y Ocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 288,75). Así se establece. Utilidades Art. 174 L.O.T. Periodo Meses Días Fracción Días a cancelar salario Total a cancelar 2011 7 15 1,25 8,75 77 673,75 En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Seiscientos Setenta y Tres Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 673,75). Así se establece. Reclama el Trabajador Diferencia de Horas Extras e Incidencia en las Utilidades, de conformidad con la cláusula 23 literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2010, concepto que se declara improcedente, ya que tal y como se declaro en la presente decisión el actor, no es beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera. Así se establece. Reclama el Trabajador Diferencia de Días de Descanso Trabajados e Incidencia en las Utilidades, de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera y como se declaro en la presente decisión el actor, no es beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, razón por la cual se declara improcedente la presente solicitud. Así se establece. Con relación a la solicitud de Salario retenidos, establece el autor en el escrito de demanda que la accionada de autos le adeuda 12 días de salario correspondiente a la segunda quincena del mes de diciembre de 2010; observa esta Alzada que riela al folio 317 de las actas del presente expediente, recibo de pago, correspondiente al periodo comprendido entre el 16/12/2010 al 30/12/2010, del cual se evidencia que los días trabajados por el actor y de los cuales alega no haber recibido su cancelación, le fue honrado el pago correspondiente por parte del patrono, por consiguiente nada adeuda la demandada por este concepto. Así se establece. Solicita el actor en el escrito de demandada le sea cancelado el Bono por discusión de Contrato Colectivo (prorrateado), ahora bien tal y como fue determinado en el presente asunto, el demandante no se encuentra amparado por la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, por consiguiente se declara improcedente la presente solicitud. Así se establece. Salarios caídos e incidencia en las utilidades. Solicita el actor en su escrito de demandada la cancelación de los Salarios Caídos o dejados de percibir, de conformidad a lo ordenada en la providencia administrativa N° 359-2011, desde la fecha del despido 27 de diciembre del 2010 hasta el 16 de agosto de 2011; ahora bien observa esta Alzada que no se evidencia de las actas procesales que la empresa demandada haya cumplido con lo ordenado en la Providencia Administrativa Nº 459-2011 de fecha treinta (30) de junio de 2.011 solo hace una negación pura y simple que no sea cierto que se ha negado a cumplir con la providencia , por consiguiente declara procedente la presente reclamación y ordena su cancelación desde el veintisiete (27) de diciembre de 2.010, fecha del despido, hasta la persistencia del mismo dieciséis (16) de agosto de 2011; dando como resultado lo que se especifica en el siguiente recuadro: Salarios caídos Mes Salario mensual Salarios caídos a cancelar Dic-10 2.310,00 (4 días ) 308,00 Ene-11 2.310,00 2.310,00 Feb-11 2.310,00 2.310,00 Mar-11 2.310,00 2.310,00 Abr- 11 2.310,00 2.310,00 May-11 2.310,00 2.310,00 Jun -11 2.310,00 2.310,00 Jul- 11 2.310,00 2.310,00 Ago-11 2.310,00 (16 días ) 1.232,00 Total Bs. 17.710,00 En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por concepto de Salarios Caídos o dejados de percibir la cantidad de Diecisiete Mil Setecientos Diez Bolívares Exactos (Bs. 17.710,00). Así se establece. Con relación a las incidencia de las utilidades solicitadas en este mismo particular por la parte actora, tal y como se ha venido ratificando a lo largo de este fallo, el actor por no ser beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, se declara improcedente la solicitud realizada por este concepto. Así se establece. En cuanto a la diferencia de bono de alimentación que solicita el actor, argumentando que se debe cumplir con el pago de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera en la cláusula 18 llamada Tarjeta Electrónica TEA, por cuanto se le cancelo a razón de 25 % del valor de la unidad tributaria vigente de cada periodo, al igual que lo solicitado por este concepto para el mes de mayo, de esta forma solicitada, por no aplicársele la Convención Colectiva Petrolera, se considera totalmente satisfecho dicho concepto. Y así se declara. Salarios por inamovilidad por fuero paternal e incidencia en las utilidades, se ordena dicho pago, pero no por Convención Colectiva Petrolera, por no serle aplicable. Y por cuento se encuentra dentro de la prestación efectiva del servicio, por las razonas ya establecida, se observa de la partida de Nacimiento que riela en el folio 247, que se produjo el evento del nacimiento de un hijo del ciudadano Emeibi José Alvarado Álvarez, en fecha 02 de diciembre de 2010, observándose que se subsume dentro de lo establecido imperativamente por la ley, específicamente por el artículo 9 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual establece: Articulo 9. El padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo o hija, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre el acontecimiento y las obligaciones y responsabilidades derivadas en relación a su cuidado y asistencia. A tal efecto, el trabajador deberá presentar ante el patrono o patrona el certificado médico de nacimiento del niño o niña, expedido por un centro de salud público o privado, en el cual conste el carácter de progenitor. (…). Los permisos o licencias de paternidad no son renunciables y deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad del trabajador en la empresa, establecimiento, explotación o faena. (…). La licencia de paternidad será sufragada por el sistema de seguridad social. De la norma transcrita se desprende que por ser la Licencia de Paternidad un Derecho irrenunciable, destinado a la protección de la familia, característica esencial del derecho laboral como derecho social y fundamental por lo tanto a partir del día dos (02) de diciembre de 2.010 fecha en la que le nació el hijo al demandante, comenzara a disfrutar del permiso o Licencia de Paternidad remunerado de catorce (14) días continuos, sobre la base del salario diario quedando establecido éste en Bs. 77, razón por la cual se ordena el pago de Bs. 1.078 por los catorce (14) días remunerados. Así se establece. En cuanto a la penalización prevista en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera por retardo en el pago, por ser conceptos propios de la convención colectiva petrolera el actor por no ser beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, se declara improcedente la solicitud realizada por este concepto. Así se establece. Indemnización por despido injustificado. 150 días X Bs. 89,83 = Bs. 13.474,50. En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por concepto de Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de Trece Mil Cuatrocientos Setenta y Cuatro Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 13.474,50.). Así se establece. Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días X Bs. 89,83. = Bs. 5.389,80 En consecuencia se ordena a la demanda a cancelar por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso la cantidad de Cinco Mil Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 5.389,80). Así se establece. De la sumatoria de todos estos montos da un total de SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 67.321,51), menos los conceptos de vacaciones y bono vacacional que se desprende de los folios 101 y 124 del expediente de la causa, por la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO (Bs. 8.347,85), lo que da como resultado la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 58.973,66), monto que en definitiva se ordena a la demandada a cancelar. Así se establece. Intereses sobre prestaciones sociales prevista en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Al respecto es de señalar que según lo dispuesto en el citado artículo, la prestación de antigüedad atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito deberá depositarse mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones: a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los fondos de prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasas del mercado si fuere en una entidad financiera; b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y c) A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa. En el presente caso no se evidencia de autos la manifestación escrita del trabajador de que se le depositara en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones lo correspondiente a prestación de antigüedad, ni tampoco que el patrono hubiere depositado en ninguna de las formas anteriormente señaladas por lo que se entiende que se mantenían en su contabilidad, en tal sentido deberán calcularse en la forma prevista en el literal c del supra mencionado artículo 108 es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, los cuales serán calculados desde el momento en que nació el derecho, es decir, a partir del cuarto mes de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, tomando en consideración lo que la parte demandada debía depositar mensualmente al ex trabajador demandante por prestación de antigüedad. Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada. Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de supra señalada excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, y parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 22 de octubre del 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas por consiguiente se modifica la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 22 de octubre del 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 22 de octubre del 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal SE MODIFICA la decisión de fecha 22 de octubre del 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continué el curso legal correspondiente .- Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los doce (12) días del mes de diciembre del dos mil doce, años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.- La Jueza; La Secretaria; Abg. Carmen G. Martínez Abg. Karelis Frías En la misma fecha se dicto y publico la anterior sentencia siendo las 08:56 a.m., bajo el No.0145 Conste. La Secretaria Abg. Karelis Frías.