REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, veintiuno de diciembre de dos mil doce 202º y 153º ASUNTO: EP11-R-2012-000126 I DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: YONNY RAFAEL PEREZ SANTAMARIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 16.189.325, de este domicilio y civilmente hábil. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados: YUJENIA DERWICHE y JOSE FRANCISCO TORRES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad números V.- 16.906.340 y V.- 12.353.529 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 143.574 y 77.432 en su orden. DEMANDADO: Sociedad mercantil “EMPRESAS GARZON, C.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha dos (02) de abril de 2.004, bajo el Nº 56, Tomo A-7. Representada por el Presidente de la empresa, ciudadano: GREGORIO HIGINIO GARZON JAIMES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.218.667. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado LERSSO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.992.617 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 72.161. MOTIVO: Apelación II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el ciudadano YONNY RAFAEL PEREZ SANTAMARIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número v- 16.189.325, de este domicilio y civilmente hábil, asistido para ese acto por la abogado en ejercicio: YUJEINA YESMIN DERWICHE CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de las Cédula de Identidad Nº V.- 16.906.340, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 143.574; en fecha 03 de octubre del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución; en fecha 6 de octubre del año 2011, el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual se abstiene de admitir la demanda, por no cumplir con lo establecido en el numeral 3 del artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 13 de octubre del año 2011, una vez corregido por la parte actora lo solicitado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución la admite; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano YONNY RAFAEL PEREZ SANTAMARIA, en contra de la EMPRESA GARZON C.A. …”. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha tres (03 ) de octubre de dos mil doce, dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano YONNY RAFAEL PEREZ SANTAMARIA, en contra de la EMPRESA GARZON C.A. …”; contra dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 31 de octubre de 2012, para el décimo primer (11°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), siendo diferida la misma por auto de fecha 15 de noviembre del mismo año para el segundo (2°) día hábil siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y suspendida la causa por solicitud de las partes según se evidencia de diligencia de fechas 20 y 28 de noviembre del año 2012, acordadas dichas suspensiones, llevándose acabo la audiencia oral y pública de apelación el día 06 de diciembre del año 2012. IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas, y en virtud que se encuentra admitido la ocurrencia del accidente de trabajo en la persona del ciudadano YONNY RAFAEL PEREZ SANTAMARIA, corresponde esta parte demandante demostrar la procedencia de las indemnizaciones que reclama por responsabilidad subjetiva por hecho Ilícito, así como el grado de discapacidad sufrido. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. Documentales. Insertos en los folios 56 al 147, copia simple de expediente que corre en el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas, contentivo del informe de investigación de accidente realizada por funcionarios adscritos a dicha institución al que por ser un documento de carácter administrativo que goza de veracidad y legitimidad se le otorga valor probatorio y de allí se desprende que del accidente sufrido por el demandante y se deja constancia de la falta de la documentación requerida en materia de seguridad y salud, que las causas inmediatas del accidente son la inexistencia de notificación de riesgos al trabajador, la inexistencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo para prevenir y controlar los accidentes y enfermedades ocupacionales, igualmente en el citado informe se deja constancia que la empresa demandada estaba insolvente con el IVSS, la inexistencia de registro de los integrantes de servicio de seguridad y salud de en el trabajo, supervisión insuficiente en el cumplimiento del los procedimientos, programas de salud y seguridad en el trabajo inadecuado, certificación de lo ocurrido como accidente de trabajo establecida en el articulo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de Trabajo, en el que el demandante sufrió 1.- Traumatismo quinto dedo mano derecha, 2.- fractura de falange proximal del quinto dedo mano derecha (mano dominante). Ameritando tratamiento quirúrgico y fisiátrico, presentando limitaciones para realizar pinza fina, pinza completa o gruesa, y que dicho accidente que origina una Discapacidad Parcial Permanente establecido en los artículos 69 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de Trabajo. Así se establece. Marcada con las letras “B”, “C”, “D” y “E”, insertos en los folios del 148 al 155 Informes Fisioterapia e Informes Médicos, documentales estas que emanan de terceros que no son parte en el proceso, y que al no ser ratificados por el tercero en la audiencia de juicio no se les otorga valor probatorio de conformidad a lo consagrado en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Inserta en el folio 156 marcada “F” reposo medico suscrito por el Dr. Santiago Matheus Valero, del cual se desprende el logo de la empresa, pero que es suscrito por un tercero el cual debió ser promovido como testigo para que ratificara su contenido y firma de conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. De la experticia. En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y público se presentaron los expertos Dra. NAYDA QUERO en su condición de Medico Ocupacional I y el Ing. DULVEY MARQUEZ en su condición de Inspector en Salud y Seguridad de los Trabajadores III, quienes comparecieron al acto y rindieron declaración acerca de posparticulares solicitados, ahora bien es de señalar que el objeto de esta prueba es hacer del conocimiento al Operador de Justicia acerca de la existencia o no, la falsedad o no de hechos discutidos que escapan del conocimiento general del Juzgador, mediante el dictamen, argumentos o razones de carácter científico, técnico, artístico, practico o de cualquier naturaleza especial que aporten los expertos en la materia y en las declaraciones de los expertos se evidencia que no aportaron nada a la solución de la presente controversia por cuanto no emitieron un dictamen pericial que es la idea principal de esta prueba, solo se limitaron a señalar argumentos de manera genérica e insuficientes sin aspectos técnicos ni científicos que pudieran esclarecer los hechos a quien decide, en consecuencia no se les otorga valor probatorio y así se decide. Pruebas de la parte demandada. Documentales. Inserta en el folio 161 marcada con la letra “A” constancia de Registro de Trabajador, que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que el ciudadano Yonny Pérez se encuentra Inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa Garzón C.A., desde el 17 de julio de 2009. Así se establece. Inserto en el folio 162 marcada “B”, recibo del IVSS que al no ser desvirtuado ni atacado se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que la empresa demandada tiene una deuda acumulada con la institución. Así se establece. Inserta en el folio 163 marcada “C” copia cheque y bauche de deposito bancario que no aporta nada a la solución de la presente controversia, en consecuencia se desecha. Así se establece. Insertos en los folios 164 y 165 marcada con la letra “D” Declaración de Accidente de Trabajo, que no fue atacado por la parte demandante por lo que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que la empresa demandada efectúo la declaración del accidente del hoy demandante ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el 04 de junio de 2010 a las 9:25 a.m. evidenciándose que fue de manera tardía puesto que el accidente ocurrió el día: 12 de Abril del año 2012 fecha que no fue desvirtuada tal como se observa en el informe de Investigación. Así se establece. Insertos en los folios 166 y 167marcados con la letra “E” referencia medica al Fisioterapeuta e informe presupuesto que se desecha por cuanto no aporta nada a la solución de la controversia aunado a que son documentos que emanan de terceros y que los mismos no fueron ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Insertos en los folios 168 al 170 MEMORANDUM a los cuales se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron atacados por la parte demandante, y de los mimos se desprende que la empresa realizó los trámites y pago para el servicio de rehabilitación del trabajador Yonny Pérez. Así se establece. Insertos en los folios 170 y 171 marcados con la letra “F” MEMORANDUM y cotización a las que se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron atacados por la parte demandante y de los mimos se desprende que la empresa realizó los tramites y pago para el tratamiento quirúrgico de la fractura del dedo meñique derecho del trabajador YONNI PEREZ por la cantidad de Bs.6.500,00 a nombre de la Unidad Quirúrgica Santa Sofía. Así se establece. Inserto en el folio 173 marcado con la letra “G” Informe Fisioterapia, que al ser emanado de un tercero que no es parte en el juicio y que el mismo no fue ratificado por la prueba de testigo conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se le otorga valor probatorio. Así se decide. Inserto en los folios 174 al 176 marcado “H” Informe de Reubicación por limitación de actividades al que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que la empresa demandada en fecha 02 de septiembre de 2010 levanta informe acerca del caso del accidente de trabajo sufrido por el trabajador YONNI PEREZ para su reubicación en razón de que no puede manipular objetos pesados ni objetos cortantes por lo que se reincorporara a su actividad laboral con cambio de puesto de trabajo y pasara a ser auxiliar de carnicería y que sus funciones serán las de atender y asesorar al cliente en sus compras, limpiar los utensilios de trabajo, recibir y entregar pedidos a los clientes, realizar los pedidos de fallas en los exhibidores y piso de venta, surtir las vitrinas, exhibidores y piso de venta, mantener la limpieza y el orden del área, la cual fue aceptada por el trabajador. Así se establece. Insertos en los folios del 177 al 185 marcados “I, J ,K, L, M, N” formato de dotación de equipos de protección personal, Formato de Inducción Seguridad e Higiene Industrial, nota de entrega de implementos de seguridad, Notificación de accidentes, constancia de notificación de riesgos laborales, Análisis seguros de trabajo, que al no ser atacados por ningún medio se les otorga valor probatorio. Así se decide. Inserto en el folio 186 marcado “O” constancia de que el ciudadano Yonni Pérez reporto el accidente sufrido el lunes 8 de febrero que se le otorga valor probatorio. Así se establece. Prueba de Informes. Por cuanto la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas promovió prueba de informes, siendo admitida por auto de fecha 09 de marzo de 2012, librándose los respectivos oficios de los cuales se recibió respuesta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud Barinas en fecha 21 de marzo de 2012 mediante oficio Nº00082/2012 de fecha 19 de marzo de 2012 (folio 219) de la que se desprende que por ante esa institución cursa investigación del accidente del ciudadano Yonni Pérez, del centro de trabajo empresas Garzón C.A., y que del expediente se desprende las notificaciones de riesgos dada al trabajador otorgándosele valor probatorio y así se decide; de igual manera se recibió respuesta en fecha 11 de abril de 2012 folio 223 de la empresa SERFIMA C.A., servicio de Rehabilitación “Mana” C.A., de la que se desprende que el ciudadano Yonni Pérez fue tratado en ese servicio de rehabilitación física y fisioterapeuta, que el motivo del tratamiento fue referencia medica emitida por el especialista con el diagnostico POST-OPERATORIO DE FRACTURA INTRA-ARTICULAR DE FALANGES DEL QUINTO DEDO MANO DERECHA, que al evaluar al paciente observo severo edema en V dedo mano derecha, con cicatriz tanto en cara dorsal como palmar del mismo en buen estado, actitud de extensión con incapacidad para flexionar tanto las Inter falagica como la metacarpo-falángica por importante anquilosis articular, dolor a la palpación de articulación Inter-falángica fuerza muscular promedio de 1+/5 para la flexión-extensión del V dedo, no completa puño ni oposición, que la empresa Garzón C.A., pago la factura Nº00198 por la cantidad de Bs.1.150,00 correspondiente a evaluación inicial y 10 sesiones de fisioterapia, al que se le otorga valor probatorio. Así se establece. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de la parte recurrente y analizada la sentencia apelada, se evidencia que el recurso de apelación propuesto se fundamenta en lo siguiente: Alegatos de la parte demandada apelante: Que en el siguiente caso se intente la presente acción a los fines de que se revise la decisión, puesto que fue condenada la parte demandada por responsabilidad objetiva y subjetiva, que la sentencia estipula en su parte para decidir que corre inserto en el folio 177 - 185, que existe formato de dotación de equipo de protección personal, formato de inducción de seguridad, y nota de entrega de implemento de seguridad, así como también la notificación de accidente, constatación de los riesgos laborales y análisis seguro del trabajo que él desempeñaba (trabajador); que en la parte de la sentencia ella sostiene, dentro del item consideraciones para decidir, que no fue dotado de las herramientas necesarias para desempeñar la labor encomendada, que evidentemente allí hay una contradicción, que él (trabajador) fue dotado, que en lo que llama las pruebas de la parte demandada, existen los incisos I, J, K, L, M, N que corren inserto en los folios 177 al 185 que al no ser atacados por ningún medio se le otorga valor; que el ciudadano está inscrito en el Seguro Social, que se le dio valor probatorio a la constancia de inscripción en el seguro social y que la misma corre inserta al folio 165 marcado con la letra “A”, que la jurisprudencia patria (Juzgado de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo del Estado Táchira, caso: Carlos Humberto Pérez contra Matadero Los Andes) en el que aparte de que estipula que una vez que este inscrito en el Seguro Social no opera la responsabilidad objetiva ni el pago por parte del patrono, también estipula que el daño que haya sufrido, para que ocurra la responsabilidad subjetiva debe tener vinculo o causal directo entre lo que se toma como omisiones de las normas de seguridad y el accidente ocurrido. Que en ningún lado se estipulo lo que la Juez determino “… no se veía por la oscuridad, produciéndose la fractura…”, que eso no fue declarado por el trabajador, que fue declarado por INPSASEL con posterioridad, en la investigación de los hechos. Alega el apoderado judicial de la parte demandada que el accidente sufrido por el accionante escapa de cualquiera, que así lo ha determinado el Dr. Mora, que los riesgos van implícitos con el trabajo y que no existe un patrono previamente precavido ni un trabajador tampoco en ese mismo estilo. Que cuando se habla de los incumplimientos tienen que ser los hechos negativos, deben probarse con los hechos positivos que no existan, y no existe tal voluntad, tal aspecto subjetivo de parte del patrono para que le ocurriera ese accidente, es decir no lo mando deliberadamente, no le apago las luces, que no fue que no lo capacito, porque estaba capacitado, que no existe algo subjetivo, que implique que haya voluntad, que haya el dolo que determine la culpa, para poder decir que tiene la responsabilidad subjetiva, que evidentemente ocurrió un accidente, que lo aceptan y lo asumen, que la empresa tuvo disposición en lo que se refiere a las fisioterapias, tratamientos, operaciones de las que el actor fue objeto, para tratar de retrotraer su condición lo más cercano posible a la fase original antes de que ocurriera el accidente, por lo tanto hubo voluntan y disposición; que no habían condiciones inseguras establecidas, que no estaban determinadas esa condición insegura; que no existe en conclusión un elemento que determine a ciencia cierta lo que es el dolo o la culpa para que exista la responsabilidad subjetiva y sea condenada la empresa demandada. Que en función de todo lo alegado solicita a esta Alzada que la decisión sea revocada en cuanto a la parte subjetiva y objetiva al señalar en sus argumentaciones que la jurisprudencia patria (Juzgado de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo del Estado Táchira, caso: Carlos Humberto Pérez contra Matadero Los Andes) en el que aparte de que estipula que una vez que esté inscrito en el Seguro Social no opera la responsabilidad objetiva ni el pago por parte del patrono. Alega el apoderado judicial de la empresa demandada en el momento de hacer la replica, que como elemento concomitante que exige la jurisprudencia a los efectos que se determinen los daños morales, es un requisito las referencia de jurisprudencia o sentencias con casos análogos o similares, que no existen en la sentencia que se recurre referencia pecuniaria o sentencias análogas o parecidas, por tal razón solicita se tome como referencia pecuniaria la establecida en al sentencia de fecha 21/12/2011 causa EP11-R-2011-000115 caso Roger Moreno contra empresas Garzón. Alegatos de la parte demandante: Que dentro de la descripción del cargo que le hacen al trabajador no estaba lo que se encontraba realizando para el momento del accidente, que dentro de la descripción del cargo estaba acomodar y deshuesar pollo, no cargar cavas, no trasladar cavas, que por lo tanto nunca hubo una descripción de cómo tenia que cargar esas cavas, como era el peso de esas cavas, hasta donde tenia que llevarlas, ni tampoco hubo una notificación de los riesgos de ese nuevo hecho, que no estaba dentro de las atribuciones propias de él (Trabajador); que es evidente claro y notorio que fue porque no había la suficiente claridad y estaba realizando una labor no propia dentro de la descripción del cargo, de la notificación de riesgo y dentro de los instrumentos propios que le dieron para trabajar; que por lo tanto la responsabilidad subjetiva es evidentemente clara por parte de la empresa; que posteriormente cuando se hizo la investigación de INPSASEL todavía trabajaban sin luz en la cava. Que con relación a la responsabilidad objetiva es cierto que la jurisprudencia ha establecido en cuanto a que si se cumple con el Seguro Social, es el Seguro Social, pero que se encuentran en un caso excepcional que es el régimen parcial que existe en la ciudad de Barinas, para lo cual ha habido pronunciamiento en sentencia de este mismo Tribunal, como Tribunal de la zona, donde señala que el régimen parcial solamente va dirigido a la pensión por vejez y por paro forzoso porque no existe asistencia médica directa, a su vez la cotización de este seguro social por ser un régimen parcial es inferior. Que establece el artículo 25 de la Ley del Seguro Social que para poder ser objeto de la pensión del seguro social, tiene que cumplir con todo lo que le indique con el tratamiento médico y la asistencia médica del seguro social, que sí él no hace las rehabilitaciones y no cumple exactamente con todas la parte médica que le ofrezca el seguro social, pues perderá el derecho a esa pensión; que si no tiene asistencia médica, si se tiene un régimen parcial, sería algo para él (Trabajador) totalmente inútil decir que va a poder lograr la indemnización objetiva establecida por el régimen parcial, que es un caso sui-generis el caso de Barinas por existir un régimen parcial en el seguro social, por lo tanto solicita a este Juzgado sea ratificada en toda su extensión la sentencia. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Alega el recurrente que el actor se encuentra inscrito ante el Seguro Social, por consiguiente no opera la responsabilidad objetiva ni el pago por parte del patrono. Ahora bien, siendo un hecho admitido en el presente asunto, que el accidente sufrido lo fue con ocasión del trabajo, es obvio entonces concluir que el mismo se encuentra subsumido en el capítulo concerniente a los infortunios en el trabajo contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador y contemplada en el artículo 564 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. En este sentido, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro. Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño. En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono y la subsiguiente procedencia del daño moral, ha señalado lo siguiente: (…) con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis) De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado. Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. (Omissis) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis) También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala). ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala). De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) (Omissis) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. (Subrayado y resaltado de la Sala). Criterio este; en cuanto a la reclamación demandada por daño moral, reiterado de igual manera en decisión N° 995 del 6 de junio de 2006 de la Sala Social. En virtud de lo anteriormente expuesto, acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y admitida la existencia del accidente sufrido que causó la Discapacidad Parcial Permanente del accionante, como así fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas cursante al folio 142 del presente expediente, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia -quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. En este orden de ideas, en cuanto a la indemnización por incapacidad parcial y permanente, el artículo 564 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone lo siguiente: Artículo 564: En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijara teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento. Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario En consonancia con el análisis previo realizado, de conformidad con la normativa laboral, esta Alzada ordena el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilizando para dicho cálculo el salario normal devengado por el trabajador el día en que ocurrió el infortunio laboral. Así se establece. No obstante, en el presente juicio, se encuentra evidenciado que el actor esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tal y como se evidencia del folio 93 y 161, al cual se le dio pleno valor probatorio; a tal efecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a una circunstancia como la de autos estableció en sentencia N° 1503 de fecha 10/11/2005 caso Giovanni Bastardo Cannella contra la Sociedad Mercantil TRANSFORMACIONES METALÚRGICAS, C.A. (TRANSMECA), con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, reiteradas entre otras en sentencia N° 1357 de fecha 23/11/11 (Caso Alexander Enrique Chirino Cordero en contra del Instituto Municipal del Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU) lo siguiente: (Omissis) En este mismo sentido, debe advertirse que por disposición del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio. En el presente caso el trabajador está cubierto por el seguro social obligatorio, pues así quedó evidenciado en las actas del expediente y conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem; (…) De igual manera la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha: doce (12) días del mes de mayo del año 2010, Caso: JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ, contra la sociedad mercantil SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A. estableció lo siguiente: “En tal sentido, como bien lo señaló el tribunal ad quem, la responsabilidad objetiva parte de la teoría del riesgo profesional, hace proceder a favor del trabajador enfermo o accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, la cual se basa en la tesis de la guarda de cosas, por la que siendo el patrono propietario de la empresa generadora del riesgo puede el trabajador reclamar el daño material tarifado previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, así como también el daño moral. En sintonía con lo precedentemente expuesto, en la presente causa se demostró que efectivamente la enfermedad que el trabajador padece fue consecuencia directa de la exposición a los factores de riesgo generados por la actividad que prestaba para la empresa Schlumberger de Venezuela, S.A., lo cual trajo como consecuencia una incapacidad parcial y permanente para la manipulación de cargas y flexo, por lo que en consecuencia se ordena el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. No obstante, en la presente causa se encuentra plenamente evidenciado que el accionante estuvo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual se desprende de la planilla de registro de asegurado del I.V.S.S. y de la participación de retiro que realizó la empresa cuando finalizó la relación de trabajo, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a dicha entidad aportar las indemnizaciones respectivas como contraprestación a la enfermedad padecida, como así lo ha establecido de manera reiterada esta Sala de Casación Social en innumerables fallos. Así se resuelve.” Esta Alzada observa de lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, que cuando el trabajador esta inscrito en el seguro social obligatorio, corresponde a este organismo la cancelación de las indemnizaciones respectivas con ocasión de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, por consiguiente de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Social y a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales aportar las indemnizaciones respectivas como contraprestación del accidente de trabajo. Ahora bien; en relación al daño moral derivado de la responsabilidad objetiva de conformidad con lo establecido en el articulo 1.196 del Código Civil le corresponde al patrono atendiendo a la cuantificación establecida por el Juez de manea prudente de conformidad con los criterios jurisprudenciales. Así se establece. Con respecto a la responsabilidad subjetiva alega el apoderado judicial de la parte demandada que no habían condiciones inseguras establecidas, que no estaba determinada esa condición insegura; que no existe en conclusión un elemento que determine a ciencia cierta lo que es el dolo o la culpa para que exista la responsabilidad subjetiva y sea condenada la empresa demandada. Que en función de todo lo alegado solicita a esta Alzada que la decisión sea revocada en cuanto a la parte subjetiva. Ahora bien, el fundamento de la responsabilidad subjetiva, es la culpa, es la actuación culposa que causa daños, es decir, el incumplimiento de la conducta esperada por el agente, lo cual supone necesariamente, la existencia de un deber incumplido, bien sea por imprudencia, impericia, negligencia o de manera intencional. La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. En este sentido la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente prevé la garantía de que los trabajadores prestaran servicios en condiciones de Seguridad, Salud y bienestar en un medio ambiente de trabajo adecuado lo cual es responsabilidad del empleador; es decir, es responsabilidad del patrono garantizar al trabajador un ambiente seguro de trabajo, para lo cual deberá proveerlo de los implementos y herramientas necesarias para tal fin, y en este sentido adoptar medidas adecuadas para evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes con ocasión del trabajo, de lo contrario incurriría en hecho ilícito patronal. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), en el articulo 130 prevé una indemnización tarifada cundo en la ocurrencia del infortunio medie en forma directa o determinante la violación por parte del Empleador de la normativa legal en materia de Seguridad y Salud en el trabajo. En el presente caso se observa de las pruebas cursantes en autos, específicamente el expediente Administrativo de la Investigación del Accidente al cual se le dio pleno valor probatorio, del mismo se determina la inobservancia por parte del patrono de la ley por cuanto en relación al programa de Salud y Seguridad en el Trabajo se constató que no cumple con lo establecido en el articulo 82 del reglamento de la LOCYMAT, en el respectivo expediente de igual manera se observa que aun cuando se le informo por escrito de las condiciones inseguras o insalubres, sustancias tóxicas, recorrido habitual del trabajo, sin embargo dicha formación no fue completa ya que según del mismo expediente se desprende la manifestación del representante de la Empresa; -cuya cualidad de Representante no fue objetada-; en cuanto a que el Trabajador no fue formado periódicamente ni capacitado al Trabajador Yonny Pérez en materia de Seguridad en el trabajo, ni en materia inherente a su actividad, por lo que incumplió con el articulo 53, numeral 02 , articulo 56, numeral 04 de la LOCYMAT y articulo 12 del Reglamento de la LOCYMAT, lo cual se evidencia al folio 66, no posee informe sobre investigación e inspección del accidente por parte del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, de igual manera se dejo constancia de la inexistencia de iluminación en la cava o sitio donde ocurrió el accidente, con lo cual se evidencia que dicho factor fue determinante en la ocurrencia del mismo. Siendo que la responsabilidad Subjetiva deriva de las normas prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente que se deriva de la negligencia, impericia o inobservancia del Empleador con lo cual se concluye que a todas luces es procedente lo reclamado por este concepto tal como lo ha señalado la sentencia apelada; establecida en los siguientes términos “de conformidad con lo establecido en los artículos 71 y 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ahora bien es de señalar que en cuanto a lo reclamado por discapacidad parcial y permanente prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: numeral 5to El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. Por su parte el Artículo 71 eiusdem establece que las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley. Y siendo que en el caso de autos quedo demostrada la responsabilidad subjetiva del patrono en cuanto al incumplimiento de algunas normas que rigen al efecto, resulta procedente el reclamo, debiendo entonces señalarse que de conformidad con el numeral 5to del artículo 130 de la LOPCYMAT, por haberse determinado que la incapacidad que padece el demandante es parcial y permanente se ordena a la empresa demandada indemnizar al demandante conforme a lo siguiente, el salario correspondiente a un año es decir 365 días en base al salario diario que devengaba el actor que era de Bs.64,09 lo que arroja un monto de Bs.23.392,85. Así se decide. En relación a lo alegado por el apoderado judicial de la empresa demandada como último punto, en el cual expone que no existen en la sentencia que se recurre referencia pecuniaria o sentencias análogas o parecidas, por tal razón solicita se tome como referencia pecuniaria la establecida en al sentencia de fecha 21/12/2011 causa EP11-R-2011-000115 caso Roger Moreno contra empresas Garzón. Al respecto del punto alegado considera necesario esta Alzada hacer mención a lo que en reiteradas jurisprudencia a sentado la Sala de Casación Social, estableciendo que se le deben dar al Juez Laboral amplias facultades para su apreciación, extensión y estimación, con respecto a la condenatoria por concepto de daño moral, criterio al cual se apega esta Juzgadora, y visto que el Juez de instancia en sus consideraciones a los fines de cuantificar este concepto lo realizó a partir de un proceso lógico en el cual estableció los hechos, analizó la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable, y atendiendo los parámetros establecidos vía jurisprudencial de la Sala de Casación Social y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil debe realizarse la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada y revisada la recurrida en cuanto al punto apelado se observa que si fue analizado los parámetros jurisprudenciales tal como se evidencia al folio doscientos setenta y ocho(278) analizados de la siguiente manera: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, en el caso bajo análisis, como ya se indicó, el trabajador afectado presenta una incapacidad parcial y permanente para el trabajo y afecta su normal desenvolvimiento en las demás áreas de su vida ya que se encuentra limitado para realizar algunas actividades de manera correcta, lo que le acarrea un profundo estado de ansiedad al sentirse imposibilitado. b) El grado de culpabilidad del accionado, ha quedado evidenciado que existen suficientes elementos probatorios que demuestran la conducta culposa de la parte patronal, al incumplir con ciertas normas de seguridad y salud en el trabajo que se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo . c) La conducta de la victima, no existe evidencia alguna que haga si quiera presumir que la conducta de la victima contribuyó a la ocurrencia del accidente. d) Grado de educación y cultura, no consta en autos el grado de instrucción del trabajador accidentado, se observa que se desempeñaba como carnicero no calificado lo que hace presumir un bajo o en todo caso medio de instrucción y nivel cultural. e) Posición social y económica, no existe en autos elemento alguno para constatar tal situación pero atendiendo a lo anteriormente expresado en cuanto al trabajo desempeñado de un bajo salario se presume de condición económica modesta. f) Capacidad económica del accionado, no se evidencia de autos el capital de la empresa demandada pero por la sana crítica y máxima experiencia aunado a que es una empresa que tiene sucursales en el territorio nacional se puede concluir que la empresa tiene una capacidad económica alta. g) Los posibles atenuantes a favor de la accionada, se desprende de las pruebas agregadas a los autos que la empresa cumplió con el pago de la operación quirúrgica de la fractura sufrida por el trabajador y las rehabilitaciones de fisioterapia, de igual manera como una atenuante el trabajador sigue laborando en la empresa y fue reubicado al puesto de auxiliar de carnicería. h) El tipo de retribución satisfactoria que requeriría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, al haberse materializado la incapacidad parcial y permanente del trabajador, forzosamente debe concluirse en la imposibilidad de que este ocupe una posición similar a la anterior al infortunio, en razón de que su cargo era de carnicero para el cual necesita las dos manos en aptas condiciones y luego del accidente se ve limitado de su mano derecha. Atendiendo a los parámetros anteriormente analizados esta juzgadora, estima procedente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 30.000, 00) Así las cosas; considera esta Alzada que el monto condenado en el presente asunto por concepto de daño moral se encuentra ajustado. Así se establece. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la representación judicial de la Sociedad mercantil “EMPRESAS GARZON, C.A.”, en contra la sentencia de fecha 03 de octubre del año 2012, por consiguiente SE MODIFICA, la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Cincuenta y Tres Mil Trescientos Noventa y Dos Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 53.392,85). Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada contra la decisión de fecha 03 de Octubre del 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal SE MODIFICA, la decisión de fecha 03 de Octubre del 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de que continúe el curso legal correspondiente.- CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veintiún (21) días del mes de diciembre del dos mil do ce, años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.- La Jueza; La Secretaria; Abg. Carmen G. Martínez Abg. Karelys Frías. En la misma fecha se dicto y publico la anterior sentencia siendo las 11:27 a.m., bajo el No.0152 Conste. La Secretaria; Abg. Karelys Frías.