TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas
Barinas, ocho de febrero de dos mil doce
201º y 152º

ASUNTO: EP11-R-2011-000119

I
DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS
RECURRENTE Sociedad mercantil Garzon Hipermercado Mérida C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha dos (02) de abril de 2.004, bajo el Nº 56, Tomo A-7.
APODERADO Abogado LERSSO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.992.617 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 72.161.
RECURRIDA Providencia Administrativa Nº 638-2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas en fecha 29 de agosto de 2011.
MOTIVO Apelación.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta Alzada la presente causa por Recurso de Apelación ejercido en fecha 16 de noviembre del 2.011, por el Abogado en ejercicio Lersso González, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.992.617 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 72.161, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad mercantil Garzón Hipermercado Mérida C.A., contra la decisión de fecha 14 de noviembre del 2.011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, la cual declaro: Sin Lugar la solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de los efectos del acto administrativo, hecha por el abogado Lersso González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 72.161, en su condición de coapoderado judicial de la Sociedad mercantil Garzón Hipermercado Mérida C.A.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Tal como lo ha sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, la acción cautelar de amparo tiene una naturaleza eminentemente preventiva que va dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se dicta la sentencia definitiva con motivo del recurso principal, en virtud de lo cual se distingue de la pretensión autónoma de amparo constitucional pues ésta no está subordinada a ningún otro recurso o procedimiento, por lo que es indudable que mediante tal acción autónoma de amparo se pretende lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, mientras que la solicitud de amparo cautelar al tener carácter instrumental con respecto a la acción principal debe asumirse como una medida cautelar por lo que debe el Juzgador revisar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, adaptados a las características propias de la institución del amparo, en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En virtud de lo anterior, debe revisarse tanto el fumus boni iuris, con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, como el periculum in mora, que es el temor razonable de un daño posible, inmediato que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

Sobre los requisitos de procedencia, la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris. Con relación a éste punto la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de Abril del 2005, estableció lo siguiente:

Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, el artículo 21, aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

En consecuencia, se infiere de la sentencia parcialmente transcrita que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

Observa esta Alzada que específicamente en el caso sub examine, el recurrente realiza la acción cautelar de amparo bajo el siguiente argumento:
Solicito muy respetuosamente (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) se decrete la medida de amparo cautelar mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto (…).

(Omissis)
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala en su artículo 49 las garantías intra procésales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 26 eiusdem, a saber, el derecho a la defensa (…).

(Omissis)

El Derecho Constitucional a la Defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución, se debe considerar como conculcado, al tergiversar los hechos, dándoles un sentido y alcance diferente, pues no fueron ratificados los informes médicos.

El Derecho Constitucional al Debido Proceso (…) al no ajustarse el procedimiento administrativo a lo dispuesto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece como supuesto de procedencia entre otros, no solo invocar las causas para ello sino probarlo a la luz de las medios aportados, hecho éste que no ocurrió.
(Omissis)

En relación al Periculum in Mora (…) en el presente caso, si no fuese oído el Amparo Cautelar aquí solicitado, se podría verificar una incorporación del trabajador al cargo que venía ocupando, percibiendo un salario, lo cual sería de difícil reparación para mi acá representada, el daño se produciría en virtud de la tardanza que exige una decisión de fondo sobre un Recurso de Nulidad, el cual, podría ser irreparable, (…).

En relación al fumus bonis iuris se evidencia cuando el ciudadano Inspector del Trabajo, suprimió el verdadero valor demostrativo de las pruebas y actas que conforman el expediente y extrajo hechos ajenos que no estaban en discusión, (…) incurriendo de esa forma en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido,(…).

Y por último en relación Periculum In Damni, (…) se materializa con la imposibilidad de que le sea retribuido el salario pagado a la trabajadora, lo que provoca un grave daño.

Ahora bien, debe destacarse lo que en reiteradas oportunidades ha expuesto la Sala del Tribunal Supremo de Justicia acerca de que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien pueda tener la razón.
El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo contemplan, en razón de lo cual la medida cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos; a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Al respecto, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil disponen:
Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)”

A su vez y respecto a las medidas cautelares innominadas, se exige que esté presente el temor fundado de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las referidas presunciones.
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del recurrente.
Ahora bien, en consonancia con lo previamente expuesto esta Alzada considera que no basta que el recurrente indicará:
“(…)si no fuese oído el Amparo Cautelar aquí solicitado, se podría verificar una incorporación del trabajador al cargo que venía ocupando, percibiendo un salario, lo cual sería de difícil reparación para mi acá representada (…).
(Omissis)

Y por último en relación Periculum In Damni, (…) se materializa con la imposibilidad de que le sea retribuido el salario pagado a la trabajadora, lo que provoca un grave daño.

Sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir a esta sentenciadora la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además debió aportar al juicio los elementos suficientes que permitan a este órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; en consecuencia examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga esta Alzada que las razones invocadas por el recurrente son insuficientes, motivo por el cual debe desestimarse la acción cautelar de amparo solicitada por el abogado en ejercicio Lersso González, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad mercantil Garzón Hipermercado Mérida C.A. Así se establece.

En consecuencia esta alzada en aras de preservar la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio Lersso González, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Garzón Hipermercado Mérida C.A., y se confirma la decisión de fecha 14 de noviembre del 2.011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio Lersso González, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.992.617 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 72.161, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Garzón Hipermercado Mérida C.A.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 14 de noviembre del 2.011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO: No hay condenatoria en costas por no considerar temeraria la presente acción.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los ocho (08) días del mes de febrero de 2.011, años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez
La Secretaria
Dra. Honey Montilla
Abg. Arelis Molina

En la misma fecha se dicto y publico la anterior sentencia siendo las 09:45 A m, bajo el No. 0012. Conste.

La Secretaria

Abg. Arelis Molina