TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas
Barinas, veintiocho de febrero de dos mil doce
201º y 152º
ASUNTO: EP11-L-2011-000148

PARTE DEMANDANTE: JOSE MARTINIANO ZAMBRANO BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.563.963 de este domicilio y civilmente hábil.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: abogado CALOS AVILA inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nro.101.818

PARTE DEMANDADA: CONCRETO 3 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº30, Tomo16-A, de fecha 17 de octubre de 2008 y CONVIAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 01, Tomo 6-A, de fecha 28 de marzo de 2007.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADAS: abogados CARLOS BONILLA y JAIME VILLARROEL, inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado bajo los Nros.67.616 y 28.799, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

DETERMINACION DE LA CAUSA:
Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado Carlos Ávila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº101.818, en su condición de apoderado judicial del ciudadano, José martiniano Zambrano Briceño, antes identificado, en fecha 31 de marzo de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución y fue admitido por auto de fecha 04 de abril de 2011, celebrada la audiencia preliminar se remitió la causa a la fase de juicio en virtud de no ser posible la mediación, correspondiendo a este Juzgado el conocimiento de la misma, celebrada la audiencia de juicio oral y pública, dictado oportunamente el dispositivo oral del fallo se pasa a su publicación escrita en los términos siguientes:

ALEGATOS DEL DEMANDANTE
Señala que en fecha 28 de junio del año 2010, su mandante comenzó a prestar sus servicios personales ininterrumpidos como Obrero de 1 era, para las empresas Concreto 3 C.A., y Convial C.A., las cuales forman parte del grupo o unidad económico de empresas conformada por Concreto 3 C.A., y Convial C.A., que tienen la misma dirección, que el vicepresidente de ambas empresas es el ciudadano Guevara Torrealba Carlos Eduardo, y que los demás accionistas de ambas empresas son las mismas personas y dichas empresas tienen el mismo objeto dedicado a la construcción y realizan las mismas funciones y en forma conjunta, que el salario básico que devengaba desde el inicio de la relación laboral hasta su final era la cantidad de Bs.62,05 diarios, o lo que es lo mismo de Bs.1.861,50 mensuales, que el salario era igual al establecido en el tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012, que las empresas demandas se dedican a la ejecución de obras de construcción en el estado Barinas, que por las características tan especiales del cargo de Obrero de 1 era su mandante cumplía un horario de trabajo de 10 horas por jornada diaria, es decir, de 7:00 a.m., a 12:00 m. en la mañana y en la tarde de 1:00 p.m., a 6:00 p.m., de lunes a viernes, que tenia libre los sábados y los domingos, que a la semana laboraba 50 horas diurnas y que el máximo era de 44 horas que las restantes deben tomarse como horas extraordinarias de trabajo, que laboraba 6 horas extras diurnas a la semana, que dichas horas inciden en el salario básico mensual y diario, que la relación laboral entre su mandante y las accionadas se rige por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, que en fecha 17 de diciembre de 2010, el ciudadano Guevara Torres Carlos Eduardo procedió a despedir injustificadamente de sus actividades de trabajo a su mandante sin mediar causa justificada, que desde entonces hasta la presente fecha su mandante ha requerido del patrono para que le cancele sus prestaciones sociales e indemnizaciones de ley y se ha negado en cumplir con las acreencias laborales reclamadas por su mandante, por lo que procede a demandar ante esta instancia los siguientes conceptos y cantidades:
Prestación de Antigüedad e intereses Bs.4.507,22
Indemnización Por Despido Injustificado Bs.1.157,80
Indemnización Por Preaviso Bs.1.736,70
Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado Bs.3.046,88
Utilidades Fraccionadas Bs.3.859,38
Horas Extras no pagadas Bs.1.913,85
Asistencia Puntual y Perfecta Bs.2.233,80
Salario Devengado Por Mora en Pago de Prestaciones Sociales Bs.9.313,62

Estimando la demanda por la cantidad de Bs.36.100,00, más lo que corresponda por intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria e intereses de mora.
Finalmente solicita la demanda sea declarada con lugar en la definitiva.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA
En la oportunidad de dar contestación a la demanda el apoderado judicial de las empresas demandadas lo hace en los términos siguientes:
Como punto previo solicita sea declarada Con Lugar la falta de cualidad de una de sus representadas como lo es Convial C.A., por cuanto el demandante nunca laboró para Convial C.A., que dicho alegato se evidencia de lo manifestado por el propio actor en su escrito libelar y que concatenado con las pruebas se observa que jamás laboró para esa empresa, que del contrato de trabajo a tiempo determinado se demuestra la inexistencia del vinculo laboral entre el actor y la Sociedad Mercantil Convial C.A., solo prestó servicios personales para la Sociedad Mercantil Concreto 3 C.A., por lo que resulta evidente la falta de cualidad de su mandante para sostener la presente litis.
Contestación al fondo
Señala el apoderado judicial que no es cierto que ambas empresas formen parte de una unidad económica porque Concreto 3 C.A., es una empresa que se dedica única y exclusivamente a la comercialización y venta de premezclado (concreto preparado) en tanto que Convial C.A., es una empresa que se dedica única y exclusivamente a todo lo relacionado con la actividad de la construcción en general y muy especialmente a la construcción de carreteras o construcción vialidad, que no tienen actividad comercial ni parecida ni común por consiguiente no hay relación común, que la misma es independiente de concreto 3 C.A., que el actor al demandar a ambas empresas lo que pretende es que le sea aplicada la Convención Colectiva de la Construcción, que Convial C.A., nunca a formado parte de una Reunión Normativa Laboral para negociar o suscribir la Convecino Colectiva de la Construcción que alega el actor ser sujeto de aplicación.
En este sentido admite el salario alegado por el actor, la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo.
Niega, Rechaza y Contradice que el cargo que ocupaba era el de Obrero de 1era, por cuanto el verdadero cargo era el de obrero, de igual manera niega lo alegado por el actor en cuanto al horario de trabajo, que no laboraba 24 horas extras diurnas en el mes, niega que el ciudadano Carlos Guevara Torrealba haya despedido injustificadamente al ciudadano José Zambrano Briceño, por cuanto su relación de trabajo culminó por terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado que suscribió con la empresa Concreto 3 C.A., niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos demandados conforme a la Convención Colectiva de la Construcción por cuanto no le es aplicable tal régimen y que sus prestaciones sociales fueron pagadas conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.
Finalmente señala que el actor trabajador no es sujeto de aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción y niega, rechaza y contradice que al actor se le adeude la cantidad de Bs.27.769,25 y que la demanda sea declarada Sin Lugar.

DE LA LITIS Y CARGA DE LA PRUEBA
Conforme con el Criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la distribución de la carga probatoria, en el presente caso, se encuentra admitida la relación laboral, la fecha de inicio y terminación de la misma, y el salario alegado, correspondiéndole a la parte demandada probar la causa de terminación de la relación de trabajo y que las demandadas no forman un grupo o unidad económico, por su parte le corresponde al actor demostrar que es beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción y la procedencia de las horas extras.

DE LAS PRUEBAS
Pruebas del demandante:
1.-) Insertos del folio 95 al 105 marcados “A”, recibos de pago, a los que se les otorga valor probatorio y de ellos se desprende, el logo de la empresa Concreto 3 C.A.,, el rif, el nombre del trabajador, su numero de cedula y que el cargo que ocupaba era el de Obrero, de igual manera se evidencia de dichos recibos de pago el salario devengado y las asignaciones y deducciones efectuadas por la empresa. Así se decide.
2.-) Insertos en los folios del 106 al 143 marcados “B” Actas Constitutivas y Estatutos de las empresas CONVIAL C.A., y CONCRETO 3 C.A., que fueron reconocidas por la parte demandada y se les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencian el objeto social de cada una de las empresas así como los accionistas y junta directivas de dichas empresas. Así se decide.

Pruebas del demandado
1.-) Insertos del folio 151 al 175 marcadas “A” recibos de pago a los que se les otorga valor probatorio y de ellos se desprende, el logo de la empresa Concreto 3 C.A., el rif, el nombre del trabajador, su numero de cedula y que el cargo que ocupaba era el de Obrero, de igual manera se evidencia de dichos recibos de pago el salario devengado y las asignaciones y deducciones efectuadas por la empresa. Así se decide.
2.-) Inserto en el folio 176 marcado “B” contrato de trabajo por tiempo determinado del que el apoderado judicial de la parte demandante señaló que existió una desnaturalización del mismo por cuanto en este tipo de contrato de trabajo no puede establecerse periodo de prueba, ahora bien en cuanto a esta prueba es necesario señalar que no se utilizó el medio de ataque necesario para enervar la eficacia jurídica de dicha documental por lo que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que el demandante de autos celebró contrato con la empresa Concreto3 C.A., para la prestación del servicio como OBRERO, se estableció de igual manera el horario de trabajo , el salario que devengaría, la vigencia del contrato, y que la relación laboral se regiría por la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
3.-) Inserto en los folios 177 al 180 marcados “C” recibos que no fueron atacados por la parte demandante en consecuencia se les otorga valor probatorio y de ellos se desprende autorizaciones de descuento de sus prestaciones sociales de fechas 14 y 15 de octubre de 2010 por un monto de Bs.1.000,00 cada una, recibos de dotación personal a las que se les otorga valor probatorio y de ellos se desprende el nombre del trabajador y el cargo que ocupaba así como el sello de la empresa y la firma del trabajador. Así se decide.
4.-) Inserto en el folio 181 marcado “D” recibo de prestaciones sociales que no fue atacado ni desvirtuado por prueba en contrario por lo que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende el logo de la empresa, el rif, el nombre del trabajador, la cedula de identidad, la fecha de ingreso y egreso, el salario que devengaba, así como los conceptos que le fueron cancelados por prestaciones sociales entre los cuales destaca el pago de preaviso, que el total de las prestaciones sociales era la cantidad de Bs.2.592,01 y que le fue deducido adelanto de prestaciones por Bs.1.000,00 resultando la cantidad de Bs.1.592,01 por concepto de prestaciones sociales. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso el accionante demanda el cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación de trabajo en base a la aplicación de la convención colectiva de trabajo para la industria de la construcción y afines de la Republica Bolivariana de Venezuela por cuanto señala en su libelo que la empresa para la cual laboró forma parte de un grupo de empresas o unidad económica con otra empresa, ahora bien del libelo de la demanda así como de la contestación se desprende que ha quedado admitida la existencia de la relación laboral entre el demandante y la demandada, la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, así como el salario alegado por el actor, por lo que el punto controvertido versa sobre, si las demandadas forman parte de un grupo o unidad económica de empresas, si el accionante es sujeto o no de la aplicación de la convención colectiva in comento, la causa de la terminación de la relación laboral, el cargo que desempeñaba el actor, el horario de trabajo y otros conceptos que por ser excesos legales corresponden al actor demostrar su procedencia como lo es el pago de las horas extras y el pago por concepto de la asistencia puntual y perfecta. En este sentido le corresponde la carga en primer lugar al actor de demostrar que en efecto esta amparado por la aplicación de la convención colectiva de la industria de la construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de que el demandado negó el horario de trabajo alegado por el actor y señalo que el trabajador laboraba en otro horario le corresponde demostrar el hecho nuevo alegado, al haber negado que el trabajador fue despedido injustificadamente y que el mismo culmino su relación laboral por terminación de contrato le corresponde al demandado demostrar tal circunstancia, por cuanto el demandado negó el cargo señalado por el actor en su escrito libelar sosteniendo que el mismo se desempeñaba como obrero tiene la carga de probar tal argumento. Ahora bien, es necesario acotar que el apoderado judicial de una de las empresas demandadas solicitó como punto previo en su escrito de promoción de pruebas y de contestación fuese declarada la falta de cualidad en atención a que el trabajador nunca laboró para la empresa CONVIAL C.A, así mismo niegan en su contestación que ambas empresas formen parte de un grupo económico, como así lo señala el actor. Corolario a lo anterior es menester mencionar que ha sido sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el medio probatorio por excelencia para demostrar la existencia de un grupo de empresas o "unidad económica-patrimonial" es el documento constitutivo-estatutarios de las Sociedades Mercantiles supra, aunado a lo anterior pasa esta juzgadora a establecer su criterio conforme a la documental promovida, y del análisis de este material probatorio tenemos que en el caso que nos ocupa, riela de los folios 37 al 49 ambos inclusive, y del folio 53 al 74, así como del folio 106 al 143, Actas Constitutivas y Estatutos así como actas de asambleas extraordinarias de las empresas CONCRETO 3 C.A y CONVIAL C.A, debidamente registradas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de las cuales se desprende con meridiana claridad que el Ciudadano Mauricio José Guevara Rivero pertenece a la junta directiva de la Empresa CONCRETO 3 C.A y asi mismo es el accionista mayoritario de la empresa CONVIAL C.A, y por otra parte el ciudadano Gustavo Adolfo Pérez, funge en una empresa como presidente y en la otra es accionista.
En tal sentido como quiera que entre ambas empresa existe identidad en sus accionistas, integrando ambos, los órganos de dirección y administración y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 22 del reglamento de la ley Orgánica del Trabajo, el cual establece en su literal b que se presumirá la existencia de una unidad económica cuando :

“b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas”;

De la lectura de la norma citada, se evidencia que el artículo refiere una serie de supuestos de hecho que al verificarse, deben conducir al sentenciador a presumir la existencia de un grupo de empresas.
Es relevante aclarar que tales circunstancias no tienen que presentarse de manera concurrente para que se active la presunción, puesto que en el literal C del articulo referido, se utiliza la conjunción “o” antes de señalar el ultimo literal, lo que denota que se trata de opciones separadas, implicando que basta que se de alguna de ellas para que deba presumirse la unidad económica.
Ante lo expuesto es evidente que para quien decide existe un grupo económico o unidad patrimonial entre las empresas CONCRETO 3 C.A y CONVIAL C.A .Y así se decide.
Determinado lo anterior, corresponde a esta instancia entrar a conocer la aplicabilidad o no de la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO 2010 – 2012 PARA LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION Y AFINES EN LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Ahora bien es necesario hacer las siguientes consideraciones la convención colectiva de trabajo es la que rige las condiciones en las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, cuando hablamos de condiciones de trabajo estamos refiriéndonos a lo que los doctrinarios del Derecho Laboral denominan como el contenido normativo del convenio, y cuando nos referimos a los derechos y obligaciones a lo que denominan el contenido obligacional del convenio.
En este sentido la convención colectiva tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación, el ámbito personal o subjetivo está referido a quien beneficia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500 de la Ley Orgánica del Trabajo es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley, el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial, y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación.
Como podemos observar cuando hacemos referencia al ámbito territorial de aplicación de la convención colectiva, se menciona que puede ser a nivel de empresa y de rama industrial, por cuanto existen efectivamente convenciones colectivas de empresas que establecen las condiciones de trabajo que han de regir en una determinada empresa y en mas ninguna otra, es decir condiciones que han sido convenidas entre dicha empresa y sus trabajadores, por lo tanto aplicable solo a los trabajadores de esta, y existen además convenciones colectivas por rama de actividad económica como es el caso de la construcción, la madera, comercio, transporte que va a regular en cada una de esas empresas que conforman la rama de actividad económica de que se trate y en el ámbito que se haya definido, las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes.
Esta convención colectiva por rama de actividad económica tiene una tramitación diferente al establecido para las convenciones colectivas de empresa, ya que se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 519 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, es el acuerdo logrado a través del mecanismo de la Reunión Normativa Laboral, suscrito entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, pertenecientes a una misma rama de actividad económica y contiene condiciones según las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones de las partes, contentivo de normas dirigidas a uniformar las condiciones de trabajo en dicha rama de actividad económica, y que normalmente rigen a nivel nacional, como lo es el caso concreto de la construcción.
Debemos entonces señalar que el modo de acceder a una Reunión Normativa Laboral, puede ser por convocatoria, por adhesión y por reconocimiento.
En cuanto al acceso por convocatoria el articulo 520 eiusdem, establece que uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, o uno o varios patronos o sindicatos de patronos, podrán solicitar al Ministerio del Trabajo la convocatoria de una RNL (reunión normativa laboral), para negociar y suscribir una convención colectiva de trabajo con efectos para determinada rama de actividad. En consecuencia se requiere una formal solicitud dirigida al Ministerio del Trabajo que de conformidad con el citado artículo 520 deberá cumplir con ciertos requisitos como son:
a) Expresar con claridad y precisión la rama de actividad de que se trate y el alcance local, regional o nacional que pretenda darse a la convención.
b) Si la solicitud de convocatoria es formulada por organizaciones sindicales de trabajadores, precisar los patronos cuya comparecencia se solicita para negociar y acompañar a dicha solicitud la nómina de trabajadores que presten servicios a esos patronos y estén afiliados a los sindicatos que hacen la solicitud.
c) Si la solicitud de convocatoria es hecha por uno ovarios patronos, precisar el o los sindicatos de trabajadores de quienes se pide su comparecencia para negociar y acompañar la nómina de los trabajadores al servicio del solicitante.
d) Acompañar el pliego de peticiones, proyecto de convención colectiva, que servirá de base a las discusiones de la RNL.
En cuanto a la adhesión debemos precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 530 de la misma Ley, uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, o uno o varios patronos, que no hubieren sido convocados a una RNL, podrán adherirse a ella siempre que así lo manifiesten mediante escrito dirigido al funcionario que presida la reunión, debiendo para ello presentar la nómina de trabajadores sindicalizados que presten servicios al patrono en caso de ser una o varias organizaciones sindicales y en el caso de uno ovarios patronos o sindicatos de patronos anexar la correspondiente nómina de trabajadores.
El Ministerio decidirá la adhesión solicitada, siempre que se hayan cumplido los requisitos establecidos en la Ley, quedando los adherentes sujetos a los mismos derechos y obligaciones.
Por lo que respecta al acceso a una Reunión Normativa Laboral por reconocimiento, está previsto en el artículo 535 de la citada Ley, en el cual se establece que cuando uno varios patronos o sindicatos de patronos y uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores se hubieren reunido voluntariamente a fin de negociar una convención colectiva de trabajo para una determinada rama de actividad, podrán solicitar al Ministerio del ramo que los declare como Reunión Normativa Laboral para esa rama de actividad y con el carácter local o regional, esto significa que un grupo de empresas y los sindicatos que agrupan a esos trabajadores de esas empresas, pertenecientes a una misma rama de actividad y dentro de un ámbito territorial especifico, por voluntad propia y sin que exista notificación oficial, ni convocatoria deciden y al efecto se encuentran negociando condiciones de trabajo a los fines de lograr un convenio colectivo o con la intención de unificar las condiciones de trabajo, y se propone que los acuerdos a que se llegue sean para toda la actividad económica y no solo para ellos, solicitan al Ministerio del Trabajo que los declare en Reunión Normativa Laboral de manera que con tal declaratoria el convenio al que lleguen se tenga como producido en una RNL, con todos sus efectos y consecuencias.
Hemos hecho referencia a todo lo anteriormente expuesto en virtud de ser fundamental en cuanto a los efectos de la aplicación o de quienes quedan obligados por la convención colectiva lograda mediante una Reunión Normativa Laboral, debiendo igualmente citar los artículos 525 y 526 eiusdem.
Artículo 525. “Se considerará legalmente obligado por la convención suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono o sindicatos de patronos y a los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales que convocado de conformidad con el artículo 530, no hubieren concurrido a dicha reunión.
Quines hubiesen concurrido están en la obligación de asistir regularmente a las deliberaciones.
Cuando alguno de los asistentes que haya concurrido al cincuenta por ciento (50%) de las sesiones no estuviere de acuerdo con el convenio a que hayan llegado los demás, lo hará constar en actas, pudiendo abstenerse de firmar la convención colectiva y quedará en situación análoga a la de los no convocados y tendrá derecho a oponerse a la extensión de la convención”. (omissis)
Artículo 526. “Los convocados a una Reunión Normativa Laboral que dejaren de asistir a mas del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones quedarán legalmente obligados por la convención colectiva suscrita en la Reunión”.
Así tenemos que los artículos precedentemente transcritos, establecen varias situaciones respecto a esta obligatoriedad tomando en consideración la figura de la convocatoria, y que quienes quedan obligados son los que aparecen en la resolución contentiva de la convocatoria, es decir, los convocados y los solicitantes, lo cual significa que no quedan obligados los que no fueron convocados por la convención colectiva resultante de la Reunión formativa Laboral, a menos que se adhieran a la misma, y si así fuera quedarán sujetos a las mismas obligaciones y derechos que correspondan a los que hayan sido legalmente convocados.
En el caso que nos ocupa, se hace necesario en primer término, analizar el ámbito de aplicación de dicha Convención Colectiva, establecida en la cláusula 3, que señala: La presente Convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional. Por su parte, la Cláusula 1 define al empleador como: las personas naturales o jurídicas, y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión de Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución Nº 66-47, Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39282 de fecha 9 de octubre de 2009. Con respecto a la “Cámara”, señala la Convención: “La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores, afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención”.
Por otra parte, se aprecia que dicha Convención Colectiva de Trabajo suscrita en Reunión Normativa Laboral, fue celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de sus afiliados, por lo que corresponde verificar de acuerdo al ámbito de aplicación establecido en la Convención si la demandada “CONCRETO 3, C.A.”, tiene como objeto la ejecución de obras de construcción civil, si se encuentra afiliada a alguna Cámara, si ha participado en la Reunión Normativa Laboral o si se ha adherido con posterioridad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 519 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. Siguiendo este orden, se observa en los folios 40 al 42, ACTA CONSTITUTIVA DE ESTATUTOS de la empresa demandada “CONCRETO 3, C.A.”, cuyos estatutos señalan en la Cláusula Tercera , el objeto de la compañía: “Es la elaboración, venta y distribución de concreto premezclado, para la realización de obras civiles, compra, venta, alquiler e importación de maquinarias para la construcción, compra, venta y distribución de cemento y agregados para la elaboración de concreto premezclado para la construcción”. De lo que se evidencia que tiene como objeto una actividad distinta a la construcción de obras civiles, y finalmente, tal como lo señala el artículo 519 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, no se desprende de las actas procesales que la demandada haya participado en la Reunión Formativa Laboral que acordó la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción y afines 2010-2012 o que se haya adherido con posterioridad. En tal sentido, habiéndose establecido lo anterior concluye esta Juzgadora, que de conformidad con el ámbito de aplicación establecido en la Convención Colectiva citada, en concordancia con lo con lo dispuesto en los artículos 498, 519 y 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha Convención Colectiva no es aplicable al presente caso, por lo que este Tribunal no puede aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas que se establecen en una Reunión Normativa Laboral, si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta; por lo tanto, se declara improcedente lo alegado por la parte actora, que su relación de trabajo con la empresa demandada, se regía por la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción, y afines; siendo aplicable en el caso de marras la Ley Orgánica del Trabajo y, en base a este régimen jurídico se realizaran los respectivos cálculos de los conceptos allí regulados.
Ahora bien en cuanto a la causa de terminación de la relación de trabajo se desprende de la documental que riela en el folio 181 marcado “D” liquidación de prestaciones sociales que entre los conceptos que le fueron pagados resalta el preaviso por lo que en consecuencia existe una admisión por parte de la empresa demandada que despidió al trabajador y por tal razón pago dicho concepto, en consecuencia se establece que la causa de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado. Así se decide.
En este sentido pasa esta juzgadora a pronunciarse en cuanto a la procedencia de los conceptos y cantidades reclamados por la parte demandante tomando como base para el calculo de las prestaciones sociales lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por la prestación del servicio desde 28 de junio de 2010 hasta el 17 de diciembre de 2010, es decir por un tiempo de servicio de 5 meses y 19 días.

Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.4.507,22, ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden al trabajador por prestación de antigüedad después del tercer mes interrumpido de labores, cinco días de salario por cada mes, lo que equivale a cuarenta y cinco días en el primer año y sesenta en los años sucesivos, calculados en base al salario integral como se detalla a continuación:
Mes Sal Mens Sal Diario Ali Bo Vaca Ali Uti Sala Inte Antigüedad Presta Acumulada
jul-10 1861,50 66,48 1,29 2,77 70,54 Bs 0,00
ago-10 1861,50 66,48 1,29 2,77 70,54 Bs 0,00 Bs 0,00
sep-10 1861,50 66,48 1,29 2,77 70,54 Bs 0,00 Bs 0,00
oct-10 1861,50 66,48 1,29 2,77 70,54 5 Bs 352,72 Bs 352,72
nov-10 1861,50 66,48 1,29 2,77 70,54 5 Bs 352,72 Bs 705,45
dic-10 1861,50 66,48 1,29 2,77 70,54 5 Bs 352,72 Bs 1.058,17
Total Antigüedad Art.108. L.O.T., Bs. 1.058,17

Indemnización Por Despido Injustificado
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.1.157,80, al respecto es de señalar que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo numeral 1 debe pagársele al trabajador 10 días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres meses y no excediere de 6 meses, debiendo resaltar que si bien es cierto el precitado artículo 146, no distingue si es salario normal o salario integral y si el legislador no hizo tal distinción debe entenderse que debe tomarse es el salario integral y así fue aclarado por la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, en el caso FUNDESO, en el presente caso en virtud de que ha quedado demostrado que el trabajador fue despedido injustificadamente y por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue de 5 meses y 19 días le corresponden 10 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.70,54 para un total de Bs.705,40

Indemnización sustitutiva del preaviso Art.125 L.O.T
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.1.736,70, de conformidad con el mencionado artículo 125, debe pagarse una indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 104, atendiendo al tiempo de servicio estableciendo en su literal “a” quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un mes y no excediere de seis meses y en virtud de que el tiempo de servicio prestado fue de 5 meses y 19 días le corresponden 15 días en base al salario integral devengado al termino de la relación de trabajo por las razones explicadas en el punto anterior el cual era de Bs. 70,54 para un total de Bs.1.058,10

Vacaciones fraccionadas
En cuanto a las vacaciones fraccionadas de conformidad con lo establecido en el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieren correspondido, y en razón de que la relación laboral entre el demandante y la demandada fue efectiva desde el 28 de junio de 2010 hasta el 17 de diciembre de 2010, es decir 5 meses y 19 días le corresponde el pago de 6,25 días en base al salario normal devengado por el trabajador al momento de la terminación del vinculo laboral el cual era de Bs.66,48, para un total por este concepto de Bs.415,50

Bono Vacacional Fraccionado
De conformidad con lo establecido en el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde el pago al trabajador por este concepto por los 5 meses y 19 días de servicios prestados 2,91 días en base al salario normal devengado por el trabajador al momento de la terminación del vinculo laboral el cual era de Bs.66,48, para un total por este concepto de Bs.193,45

Utilidades Fraccionadas Art.174 L.O.T.
Reclama el actor por este concepto la cantidad de Bs.3.859,38, en este sentido el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados por lo que en razón de que la relación tuvo una vigencia de 5 meses y 19 días, le corresponde 6,25 días en base al salario normal que era de Bs.66,48, para un total por este concepto de Bs.415,50.

Horas Extras no pagadas
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.1.913,85, alegando que cumplía un horario de trabajo de 10 horas por jornada diaria, es decir, de 7:00 a.m., a 12:00 m. en la mañana y en la tarde de 1:00 p.m., a 6:00 p.m., de lunes a viernes, que tenia libre los sábados y los domingos, que a la semana laboraba 50 horas diurnas y que el máximo era de 44 horas que las restantes deben tomarse como horas extraordinarias de trabajo, que laboraba 6 horas extras diurnas a la semana, teniendo la carga del demandante de demostrar que ejecutaba labores en tales horas extras y no habiendo prueba por medio de la cual demuestre que esa era su jornada y que laboraba tales horas extraordinarias las mismas no pueden prosperar. Así se decide.

Asistencia Puntual y Perfecta y Salario Devengado Por Mora en Pago de Prestaciones Sociales Cláusulas 37 y 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.
Reclama por estos conceptos las cantidades de Bs.2.233,80 y 9.313,62, en base a las cláusulas establecidas en la Convención Colectiva de la Industria y en razón de que en base a las consideraciones anteriormente expuestas quedó demostrado que el trabajador no es beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva supra mencionada y que el régimen aplicable para el calculo de las prestaciones sociales y los conceptos derivados de la relación laboral es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo estos conceptos no pueden prosperar y así se decide.

Ahora bien sumado todos y cada uno de los conceptos que le corresponden al trabajador por la prestación del servicio a favor de la empresa demandada, desde el 28 de junio de 2010 hasta el 17 de diciembre de 2010, resultan la cantidad de Bs.3.846,12 por concepto de prestaciones sociales a la que debe deducírsele la cantidad de Bs.1.592,01, que ya fue cancelada por la empresa demandada tal como consta de la documental que rielan en el folio 181, por lo que resulta una diferencia a favor del trabajador de Bs.2.254,11, la cual deberá ser cancelada por la empresa demandada. Así se decide.

Intereses sobre prestaciones sociales prevista en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Al respecto es de señalar que según lo dispuesto en el citado artículo, la prestación de antigüe dad atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito deberá depositarse mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:
a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los fondos de prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasas del mercado si fuere en una entidad financiera;
b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y
c) A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.
En el presente caso no se evidencia de autos la manifestación escrita del trabajador de que se le depositara en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones lo correspondiente a prestación de antigüedad, ni tampoco que el patrono hubiere depositado en ninguna de las formas anteriormente señaladas por lo que se entiende que se mantenían en su contabilidad, en tal sentido deberán calcularse en la forma prevista en el literal c del supra mencionado artículo 108 es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, los cuales serán calculados desde el momento en que nació el derecho, es decir, a partir del cuarto mes de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, tomando en consideración lo que la empresa demandada debía depositar mensualmente al ex trabajador demandante por prestación de antigüedad.
Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.
Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:
Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

DECISION
Por todas las razones anteriormente expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano JOSE MARTINIANO ZAMBRANO BRICEÑO anteriormente identificado, contra las empresas CONCRETO 3 C.A., y CONVIAL C.A., igualmente identificadas
Con ocasión de esta declaratoria deberá pagar al demandante la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs.2.254,11) de más lo que resulte de la experticia ordenada en la motiva del presente fallo.
No hay condenatoria en costas.
Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia de juicio de la Coordinación Laboral del estado Barinas a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año 2012. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Juez

Abg. Enaydy Cordero La Secretaria
Abg. Yolennis Vera.