TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP01-L-2011-001373.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA
Demandante: La ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.530.539, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, sociedad debidamente inscrita por ante Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de Agosto de 2006, quedando registrada bajo el Nº 17, Tomo 69-A de los Libros respectivos; domiciliada en Maracaibo, estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

La presente causa correspondiente a demanda por concepto de cobro de Prestación de Antigüedad y otros Conceptos Laborales incoada por La ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, en contra de la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA.

El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional (previo agotamiento de la etapa de sustanciación y mediación), en fecha 28/11/2011, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 05/12/2011, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron los escritos de pruebas.

En fecha 27 de Enero de 2012, se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y se realizó el dictado de la Sentencia o fallo.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, debidamente asistida por las profesionales del derecho ELSA PETIT CHAPARRO y CARMEN HAYDEE PÉREZ MORILLO, inscritas en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 63.558 y 100.479, respectivamente, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, por la segunda de las señaladas profesionales del derecho, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que inicio la prestación de servicios laborales para con la demandada, en fecha seis de febrero de dos mil nueve (06/02/2009), con el cargo de OPERADOR DE VACINA Y CAJA. Con una jornada laboral comprendida de lunes a sábados (ambos inclusive) de 8:30 am a 5:30 pm., aproximadamente, de lunes a viernes, y los días sábados de 12:00m a 4:00 p.m.

Que las funciones de su cargo consistían específicamente en el turno de la mañana la atención al público y facturación de las cabinas telefónicas y en el turno de la tarde la atención al público y facturación de teléfonos celulares.

Que la última remuneración básica mensual fue de Bs.F.1472,10, lo que equivale a un salario básico diario de Bs.F.49,07. Y a ello hay que adicionarle la cantidad de Bs.F.262,50 por concepto de incidencia mensual de las utilidades en el salario; más la cantidad de Bs.F.102,30, por concepto de incidencia de bono vacacional, con lo que el salario integral es de Bs.F.1.836,60 mensuales, o Bs.F.61,22 diarios.

Que la relación de trabajo finalizó o culminó en fecha siete de febrero de dos mil once (07/02/2011), cuando al culminar su jornada de trabajo, el ciudadano EDGARDO RAMONEZ, le notificó por escrito que prescidía de sus servicios, siendo que había culminado el contrato por tiempo determinado, y el mismo no sería renovado. De modo que se mantuvo la prestación de servicios por espacio de dos (2) años y un (1) día.

Que sumado a lo anterior, “según cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , la Sociedad Mercantil F&F CELELAR, C.A. procedió a (retirarlo) del Seguro Social (…) en fecha Primero (01) del Mes de Enero del Año Dos Mil Once (2011) sin notificación alguna y tiempo en el cual aun prestaba (sus) servicios a dicha empresa, lo cual pasa a ser como un Despido Indirecto.” (F.2)

Que desde la fecha de su despido el 07/02/2011, hasta la fecha de la demanda, ha agotado la posibilidad de lograr el cobro de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, y no ha sido posible, con lo que se ha afectado notoriamente (su) situación patrimonial e incrementada considerablemente su condición de DEBIL JURÍDICO ORIGINADA DE LA RELACIÓN LABORAL DEVENIDA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL F&F CELULAR, C.A.” (F.2)

Reclama los siguientes CONCEPTOS, que tienen su fuente en la Ley Orgánica del Trabajo:

1) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, unos 105 días, reclamando Bs.F.5.936,92. 2) ANTIGÜEDAD ADICIONAL: con base en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 2 días adicionales, por Bs.F.61,2, para la cantidad de Bs.F.122,45. 3) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, según el artículo 125, primer aparte de la Ley Orgánica del Trabajo, unos 60 días por Bs.F.61,22, para la cantidad de Bs.F.3.763,43. 4) INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: ante la ausencia de fideicomiso, “los intereses sobres las Prestaciones Sociales permanecían en la Contabilidad de la Empresa” y generan intereses mes a mes a la tasa respectiva, para la cantidad de Bs.F.583,93 (F.3). 5) PAGO SUSTITUTIVO DE PREAVISO: en base al segundo aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días a razón de Bs.F.49,07, lo cual asciende a la cantidad de Bs.F.2.944,20. 6) UTILIDADES FRACCIONADAS, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, unos 5 días a razón de Bs.F.49,07, lo cual asciende a la cantidad de Bs.F.245,35. 7) VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL VENCIDO, a tenor de los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 25 días (15+1+7+2) a razón de Bs.F.49,07, lo cual asciende a la cantidad de Bs.F.1.226,75. 8) “INAMOBILIDAD LABORAL MARZO/DIC.2011, a tenor de lo establecido en la Gaceta Oficial No. 39575 del 16/12/2010, mediante Decreto No. 7.914, mediante el cual se prorroga desde el primero (1°) de enero del año dos mil once (2011) hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil once (2011), ambas fechas inclusive, la inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de DIEZ (10= MESES, a razón de Bsf. 1472,10 lo cual asciende a la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bsf.14.721,00).” (F.4).

Sumados todos los conceptos reclamados, ascienden a un total final de Bs.F.29.524,03.

Como PETITUM DE LA DEMANDA, señala que con base a los fundamentos antes narrados, en base a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, viene a demandar y efectivamente demanda a la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, para que cancele la cantidad de Bs.F. 29.524,03, o en caso contrario sea compelida por el Tribunal. Con la imposición de como costas y costos, así como la indexación, y “las Semanas faltantes por cotizar en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sus respectivas indemnizaciones de ley.”

Indica los datos para la notificación de la demandada, y el domicilio procesal.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, través de su representación forense, el profesional del derecho ANAYS PADILLA ALFARO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 140.656, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por el profesional del derecho ROGER SOLANO ORTÍZ, de INPRE Nº 5822, se concluye que esta fundamentó la contestación a la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

En primer término señala aceptar la prestación de servicios de tipo laboral entre la demandante y la demandada, la fecha de inicio el 06 de febrero de 2009, y la fecha de despido el 06 de febrero de 2011 (la demandantes señala como fecha de culminación el 07/02/2011).

De otra parte niega, rechaza y contradice la procedencia del concepto denominado “INAMOBILIDAD LABORAL”, y ello en función de que “…la estabilidad otorgado en el referido decreto no es negociable, y solo puede ser renunciada, ya en forma expresa, en comunicación expresa y dirigida a patrono, por la cual el titular de la estabilidad renuncia a su puesto de trabajo, ya en forma tacita, cuando una vez despedido no ocurre en el lapso legal a solicitar su reenganche por haber sido de un despido injustificado, en el presente caso, la demandante no acudió a los organismos respectivos a plantear su reclamación, lo cual se traduce en su renuncia a la recuperación de su puesto de trabajo y, en consecuencia, nada puede reclamar por este concepto.” (Vuelto del folio 96).

De otro lado, niega el salario integral expresado por la parte actora, indicando que hubo un error de cálculo que hace erróneo a la vez las peticiones por los distintos conceptos. Que tomando como salario normal el indicado en la demanda de Bs.F.49,07, y 7 días de bono, y 30 de utilidades, se logra otro salario integral.

De tal manera que salvo lo referente a la petición por “INAMOBILIDAD LABORAL”, reconoce la procedencia de todos los conceptos laborados, pero en base a otro cálculo, de la siguiente manera:

Que en la prestación de antigüedad, se ha de efectuar la deducción de Bs.F.1.824,75, ya cancelados. Aceptan la antigüedad adicional, empero al salario integral que sea adecuado. Reconocen “Intereses sobre prestaciones sociales”, pero en la cantidad de Bs.F.70,37 (F.97). Indemnización por despido pero al salario integral correspondiente. Indemnización sustitutiva del preaviso, pero deduciendo la cantidad de Bs.F. 736,05. Utilidades fraccionadas en la cantidad de 2,5 días, tomando en cuenta que se cancelaban 30 días por año. Reconocen las “Vacaciones y bono vacacional vencidos” (F.97).

Hacen indicación del domicilio procesal, y finalmente solicitan sea declarada SIN LUGAR la demanda, “por cuanto carece de montos reales y de fundamentos legales.” (F.98).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión en la que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y los argumentos de la contestación, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por las partes, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

La presente causa está referida a pretensión de COBRO PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ en contra de la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA.

Se encuentra fuera de controversia la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio, el último salario normal devengado, la fecha de inicio. De igual manera la fecha de culminación puesto que aunque la demandante indica el 07/02/2011, y la demandada el 06/02/2011, ello lo enmarca dentro de los “hechos aceptados”, con lo que se ha de tener como cierta la indicada por la demandante, de un día más. De otra parte, al no ser contradicho, se entiende admitido y fuera de controversia, el cargo, funciones, lugar de trabajo y horario. De otra parte, expresamente se acepta el pago de vacaciones conforme a los lineamientos de la Ley Orgánica del Trabajo, y utilidades en base a 30 días por año. Así como la culminación de la prestación de servicios por despido injustificado. Se reconoce la procedencia de los conceptos reclamados con excepción del referido a “INAMOBILIDAD LABORAL”, empero, señala la necesidad de aplicar cómputos verdaderos o correctos y deducciones en los conceptos de antigüedad, y de la indemnización sustitutiva del preaviso.

Se controvierte, el salario integral a emplear, alegando la demandada un error de cálculos. De otra parte, la procedencia del reclamado concepto por “INAMOBILIDAD LABORAL”.

NO se hace referencia en la contestación a la reclamación sobre “las Semanas faltantes por cotizar en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sus respectivas indemnizaciones de ley.”, con lo cual ad initio, se entiende como admitido, empero, en todo caso corresponde al sentenciador su conformidad en Derecho.

En tal sentido, corresponderá a la demandada la prueba de las excepciones y deducciones de los conceptos y montos pretendidos, en especial en cuanto a lo fáctico, esto con independencia del conocimiento del Derecho, que opere en el caso en especie. Y de parte del demandante, corresponde la prueba de malos tratos que conllevaron a un retiro justificado. A la parte demandante le corresponde la prueba de lo que corresponde a la procedencia del concepto de “INAMOBILIDAD LABORAL”, y de “las Semanas faltantes por cotizar en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sus respectivas indemnizaciones de ley.”

Así las cosas, concierne al Sentenciador, constatar la procedencia o no de todos o parte de los conceptos peticionados, con fijación de la correspondiente cantidad a cancelar. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:
1.1. Recibos de pago (F.43 al 52; 53 al 70; 71 y 73); 1.2. Contratos de trabajo, en el que se establece una duración desde el 06/02/2009 al 06/02/2010, con un salario de Bs.F. 1.200,0 mensuales (F.73). 1.3. Notificación de finalización de la relación laboral, recibida el 07/02/2011(F.74).

Al efecto, de los documentales en referencia, la parte demandada no las atacó en forma alguna, por lo que los mismos poseen pleno valor probatorio, en todo caso, se han de concatenar con el resto del material probatoria en la elaboración de las conclusiones. Así se establece.-

1.4. Denominado “Cuadro explicativo de Liquidación.” (F.75). Se trata de un documento elaborado por la demandante para reflejar lo que considera le corresponde, empero no emana de la demandada. De tal manera, que no representa prueba alguna, sino alegación de la accionante, además que en caso de ser prueba, violentaría el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

1.5. Relación emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, tanto en Cuenta Individual de la Ciudadana Adriana Fernández, y en la Consulta de la Empresa. Las documentales en referencia se tratan de impresiones carentes de firma y sello, de modo que no dan certeza respecto a su contenido, y consecuencialmente, no poseen valor probatorio. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:

1.1. Original de Acta Constitutiva de la Empresa demandada (F.79 a 85). 1.2. Copia de Liquidación (F.86). 1.3. Notificación de culminación de la relación laboral (F.88). 1.4. Recibo de pago por concepto de preaviso, en la cantidad de Bs.F.1.030,40. (F.89). 1.5. Recibo de pago de utilidades (06/02/2010 al 06/12/2010), en la cantidad de 1.472,10. 1.6. Denominado “ofrecimiento de liquidación” (F.91). 1.7. Contrato de Trabajo del 06/02/2009 al 06/02/2010, devengando Bs.F.1.200,00 (F.92)

El apoderado judicial de la parte actora no impugnó ninguna de las documentales en referencia, observándose que en lo que se refiere al contrato de trabajo, este fue promovido igualmente por la parte demandante. De otro lado, en cuanto a la documental referida a “ofrecimiento de liquidación” (F.91), ello se trata de un documento elaborado por la demandante para reflejar lo que considera le corresponde, empero no emana de la demandada. De tal manera, que no representa prueba alguna, sino alegación de la accionante, además que en caso de ser prueba, violentaría el principio de alteridad de la prueba. De modo que todas las documentales, salvo la antes señalada del folio 91, poseen valor probatorio, y han de ser concatenadas con el resto de probanzas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

CONCLUSIONES.-

Conforme a lo alegado por la parte actora, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio y la actitud de la parte demandada, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

La presente causa correspondiente a demanda por concepto de cobro de Prestación de Antigüedad y otros Conceptos Laborales incoada por la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, en contra de la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA.

Tal y como se indicó en la Delimitación de la Controversia, se encuentra fuera de controversia la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio, el último salario normal devengado, la fecha de inicio. De igual manera la fecha de culminación puesto que aunque la demandante indica el 07/02/2011, y la demandada el 06/02/2011, ello lo enmarca dentro de los “hechos aceptados”, con lo que se ha de tener como cierta la indicada por la demandante, de un día más. De otra parte, al no ser contradicho, se entiende admitido y fuera de controversia, el cargo, funciones, lugar de trabajo y horario. De otra parte, expresamente se acepta el pago de vacaciones conforme a los lineamientos de la Ley Orgánica del Trabajo, y utilidades en base a 30 días por año. Así como la culminación de la prestación de servicios por despido injustificado. Se reconoce la procedencia de los conceptos reclamados con excepción del referido a “INAMOBILIDAD LABORAL”, empero, señala la necesidad de aplicar cómputos verdaderos o correctos y deducciones en los conceptos de antigüedad, y de la indemnización sustitutiva del preaviso.

Se controvierte, el salario integral a emplear, alegando la demandada un error de cálculos. De otra parte, la procedencia del reclamado concepto por “INAMOBILIDAD LABORAL”.

NO se hace referencia en la contestación a la reclamación sobre “las Semanas faltantes por cotizar en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sus respectivas indemnizaciones de ley.”, con lo cual ad initio, se entiende como admitido, empero, en todo caso corresponde al sentenciador su conformidad en Derecho.

En tal sentido, corresponderá a la demandada la prueba de las excepciones y deducciones de los conceptos y montos pretendidos, en especial en cuanto a lo fáctico, esto con independencia del conocimiento del Derecho, que opere en el caso en especie. Y de parte del demandante, corresponde la prueba de malos tratos que conllevaron a un retiro justificado. A la parte demandante le corresponde la prueba de lo que corresponde a la procedencia del concepto de “INAMOBILIDAD LABORAL”, y de “las Semanas faltantes por cotizar en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sus respectivas indemnizaciones de ley.”

Así las cosas, concierne al Sentenciador, constatar la procedencia o no de todos o parte de los conceptos peticionados, con fijación de la correspondiente cantidad a cancelar.

Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado, en cuanto al tipo de contrato de trabajo, vale decir, a tiempo indeterminado o a tiempo determinado o por obra, las partes están contestes en la procedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concreto que se trató de un despido injustificado.

En relación a ello, de las actas procesales aparece documental contrato de trabajo (F.73 y 92) para el periodo 06/02/2009 al 06/02/2010. Al respecto, no está de más señalar que la relación se extendió mucho más allá de la fecha preindicada, en concreto hasta el 07/02/2011. Al lado de lo anterior, la participación de la culminación de la relación laboral (F. 74 y 87), se fundamenta en la culminación de contrato a tiempo determinado.

Ahora bien, por regla todas las relaciones laborales son a tiempo indeterminado, y de manera excepcional por tiempo determinado, así se desprende del contenido de los artículos 71 y siguientes que a continuación se insertan:

“Artículo 71. El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes:
a) El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes;
b) El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor precisión posible;
c) La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso;
d) La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada;
e) La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o por tarea;
f) El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago;
g) El lugar donde deba prestarse el servicio; y
h) Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.

Artículo 72. El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indeterminado, por tiempo determinado o para una obra determinada.

Artículo 73. El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado.

Artículo 74. El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.
En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.
Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación.

Artículo 75. El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.
El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.
Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.
Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.
En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos.

Artículo 76. En los contratos por tiempo determinado los obreros no podrán obligarse a prestar servicios por más de un (1) año, ni los empleados y los obreros calificados por más de tres (3) años.
En caso de prórrogas se aplicará lo dispuesto en el artículo 74 de esta Ley.

Artículo 77. El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:
a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio;
b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y
c) En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley.

Artículo 78. Los contratos de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicios fuera del país …” (Subrayado y negritas agregadas)

Del análisis de las normas transcritas y a los efectos de la presente causa, se observa que un contrato puede ser a tiempo indeterminado, cuando no aparezca la voluntad inequívoca de vincularse por un tiempo determinado o para una obra determinada (art 73 LOT); que el contrato a tiempo determinado puede celebrarse sólo o únicamente en tres casos (art 77 LOT), a saber: “Cuando lo exija la naturaleza del servicio”; “Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador”; “y En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley”, es decir, el de contratación de venezolanos par la prestación de servicios fuera del país. De otra parte, se estatuye que este contrato que aun cuando pudo nacer a tiempo determinado, sin embargo, puede convertirse en uno a tiempo indeterminado al producirse dos o más prórrogas, salvo razones especiales que la justifiquen.

En el caso sub iudice, de manera expresa se indica en un primer contrato que la relación es a tiempo determinado, sin embargo, por una parte, la relación se extendió más allá de lo estipulado inicialmente, sin que ello se entienda exactamente como una prórroga de contrato a tiempo determinado. En efecto, se estima que más allá de la letra del contrato, en atención a la Primacía de la Realidad, no se observa que se pueda subsumir en alguna de las causales del artículo 77 del texto sustantivo laboral. Ni siquiera se puede incluir en el literal “a” referente a “cuando lo exija la naturaleza del servicio”, y a esta conclusión se llega por el hecho de que si bien en el contrato consignado se deja expresado que las labores se efectuaran por un año; sin embargo, es de tenerse presente que el contrato indica que la relación es de exclusividad con la demandada, sin indicarse motivos o razones que lo limiten en el tiempo, lo que evita o excluye la existencia de las causas de excepción, para que se trate de un contrato a tiempo determinado. Además, opera en todo caso el Principio de In dubio Pro Operario. Así las cosas, más allá de lo que piensen las partes, la realidad es que no hay plena prueba de un contrato a tiempo determinado, o lo que es lo mismo, que conforme a Derecho se exceptúe la regla de los contratos a tiempo indeterminado.

De tal manera, que en la presente causa, la relación contractual fue a tiempo indeterminado, vale decir, lo que concuerda con la posición de las partes actora y demandada de estar contestes con la procedencia con las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales requieren la existencia de una relación a tiempo indeterminado. Así se establece.

En lo que atañe a la causa de culminación de la prestación de servicios, la parte demandante afirma que la patronal lo despidió de manera injustificada en fecha 07/02/2011; y frente a ello la demandada acepta la procedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales requieren necesariamente la existencia de un despido injustificado o cuando menos su equivalente el retiro justificado.

Del material probatorio aparece la participación de la culminación de la relación laboral efectuada por la patronal a la hoy demandante. Ello evidencia, que tratándose de un contrato a tiempo indeterminado, fue la voluntad de la patronal Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, y sin que se alegare ni probare alguna de las causales para despedir, procedió a ponerle fin unilateralmente a la relación laboral con la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, con lo que es concluyente que se trato de un despido injustificado. Así se establece.

De otra parte, en lo que atañe al salario, se observa que en el contenido del escrito libelar señala como último salario básico (léase) normal de Bs.F.49,07, es decir, la cantidad de Bs.F.1.472,10 mensuales, respecto a lo cual no hubo controversia entre las partes.

Ahora bien, se trató del último salario normal, como se demuestra de los recibos de pago, empero, de los mismos se desprende que hubo varios sueldos o salarios a lo largo de la prestación de servicios, partiendo de la cantidad mínima de Bs.F.1.200,00 mensuales puesto que es lo pautado en el contrato consignado en actas. De ahí en adelante las cantidades superiores son reflejadas en el cuadro correspondiente al punto de la antigüedad, como se verá ut infra. De otro lado, se controvierte, él último salario integral. Para el salario integral se adicionará al salario normal las alícuotas o incidencias del bono vacacional y de las utilidades como se indica en el cuadro de la antigüedad. Así se establece.

En cuanto a la fecha de inicio de la prestación de servicio no cabe duda que fue el 06/02/2009, como están contestes lasa partes y se deriva del contrato de trabajo consignado. Empero respecto a la fecha de terminación, como bien se indicó en la delimitación de la controversia aunque la demandante indica el 07/02/2011, y la demandada el 06/02/2011, ello lo enmarca (la demandada) dentro de los “hechos aceptados”, con lo que se ha de tener como cierta la indicada por la demandante, de un día más. De modo que la fecha de culminación es el 07/02/2011. Así se establece.

Señalado lo precedente, es momento ahora de revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, bajo el rubro de “prestaciones sociales” en sentido amplio con indicación de la cantidad o modo cálculo correspondiente.

1.-Antigüedad:
En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que en virtud de la aceptación de la parte demandada, se tiene como que ella de por sí hace procedente el concepto en cuestión. Ahora bien, como lo esgrime la demandada, del material probatorio se evidencian pagos como adelantos de “prestaciones sociales”, en un total de Bs.F.1.824,75 (Folio 86).

Al respecto, se aprecia que conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año (utilidades o aguinaldos), vale decir, su incidencia diaria.

De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual si aplica para el caso sub iudice, toda vez que la relación se extendió por espacio de tiempo de dos años, en concreto, 2 años y 1 día. Es decir, aparte de la antigüedad generada mes a mes, se ha de tener presente la antigüedad adicional pasado el segundo año de prestación de servicios, a razón de 2 días, y luego 4 días para el próximo año, y luego 6 días, y así sucesivamente por año, al salario integral promedio del año inmediato en el que se generó el concepto.

En el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios:

ANTIGÜEDAD 108 LOT
Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales
1 06/02/2009 1200,00 40,00 0,78 3,33 44,11 0 0,00
2 06/03/2009 1200,00 40,00 0,78 3,33 44,11 0 0,00
3 06/04/2009 1200,00 40,00 0,78 3,33 44,11 0 0,00
4 06/05/2009 1200,00 40,00 0,78 3,33 44,11 5 220,56
5 06/06/2009 1200,00 40,00 0,78 3,33 44,11 5 220,56
6 06/07/2009 1200,00 40,00 0,78 3,33 44,11 5 220,56
7 06/08/2009 1200,00 40,00 0,78 3,33 44,11 5 220,56
8 06/09/2009 1200,00 40,00 0,78 3,33 44,11 5 220,56
9 06/10/2009 1216,60 40,55 0,79 3,38 44,72 5 223,61
10 06/11/2009 1216,80 40,56 0,79 3,38 44,73 5 223,64
11 06/12/2009 1216,80 40,56 0,79 3,38 44,73 5 223,64
12 06/01/2010 1216,80 40,56 0,79 3,38 44,73 5 223,64
13 06/02/2010 1217,10 40,57 0,90 3,38 44,85 5 224,26
14 06/03/2010 1338,00 44,60 0,99 3,72 49,31 5 246,54
15 06/04/2010 1338,00 44,60 0,99 3,72 49,31 5 246,54
16 06/05/2010 1471,80 49,06 1,09 4,09 54,24 5 271,19
17 06/06/2010 1472,10 49,07 1,09 4,09 54,25 5 271,25
18 06/07/2010 1472,10 49,07 1,09 4,09 54,25 5 271,25
19 06/08/2010 1472,10 49,07 1,09 4,09 54,25 5 271,25
20 06/09/2010 1472,10 49,07 1,09 4,09 54,25 5 271,25
21 06/10/2010 1472,10 49,07 1,09 4,09 54,25 5 271,25
22 06/11/2010 1472,10 49,07 1,09 4,09 54,25 5 271,25
23 06/12/2010 1472,10 49,07 1,09 4,09 54,25 5 271,25
24 06/01/2011 1472,10 49,07 1,09 4,09 54,25 5 271,25
25 06/02/2011 1472,10 49,07 1,23 4,09 54,39 0,00
TOTAL 5155,83

Aparte de lo anterior, se observa que la relación laboral, se extendió por espacio de 2 años y 1 día, de manera que siendo mayor a un año, y a la vez siendo que no hay fracción superior a 6 meses, en el año de culminación de la relación, vale decir, sólo un día del tercer año, no opera la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sino los 45 días del primer año de servicios, y los 60 días del segundo año de labores.

Ahora bien, al cumplirse los dos años y un día de servicios, opera el pago de dos (2) días de Antigüedad Adicional, los cuales se han de cancelar en base al salario integral promedio del último año de prestación de servicios, ello de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 71 del Reglamento de la misma. Así se observa en el cuadro siguiente:

ANTIGÜEDAD Adicional
Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales
06/02/2011 52,64 2 105,28

Como puede apreciarse el concepto generó la cantidad de Bs.F.5.155,830, además de la antigüedad adicional de Bs.F.105,28, lo que da la cantidad de Bs.F.5.261,12. De la señalada cantidad, ya se canceló la cantidad de Bs.F.1.824,75, lo que evidencia la diferencia de Bs.F.3.436,37, que en definitiva adeuda la demandada Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA a la accionante ADRIANA FERNÁNDEZ. Así se decide.

2.- Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado, de modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

a) Indemnización por despido injustificado:

De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio, en el caso de la demandante ADRIANA FERNÁNDEZ, se prolongó por dos años y 1 día; en este sentido se tomará en cuenta 60 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 54,25, que multiplicado arroja un monto de Bs.F.3.254,98, que la demandada F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ. Así se decide.-

b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso:
Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 2 años y menos de 10 años, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.54,25, que multiplicados arroja un monto de Bs.F.3.254,98, que la demandada F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ. Así se decide.-

Estas indemnizaciones aparecen reflejadas en el cuadro siguiente:

Indemniz del 125 LOT, numer. 2, y lit. d
Concepto Días Salr Integr Totales
Indemn Desp Injustif 60 54,25 3254,98
Indemn Sustitu del Preav 60 54,25 3254,98
TOTAL 6509,95

Ahora bien, es de tenerse presente que la demandada canceló la cantidad de Bs.F.1030,40 (F.89) por PREAVISO, y dado que lo que en realidad corresponde es la indemnización sustitutiva del preaviso, lo lógico, justo, y conforme a derecho es que se haga la correspondiente deducción, con lo que la cantidad adeudada por indemnización sustitutiva del preaviso es Bs.F.2.224,58.

De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F.5.479,95. Así se decide.

3. VACACIONES (descanso y bono):
Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador, en el caso bajo análisis se computan por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT).

En la presente causa, es de observar que en el escrito de demanda se reclaman Vacaciones y bono vacacional vencidos no cancelados en la cantidad de 25 días (15+1+7+2) a razón de Bs.F.49,07. De modo que se entiende que se trata de las vacaciones del segundo año de la relación laboral, que va desde el 06/02/2010 al 06/02/2011, empero, como antes se indicó como fecha de culminación fue el 07/02/2011, lo que al ser inferior a un mes no genera vacaciones fraccionadas.

Así las vacaciones del segundo año de la prestación de servicios son las expresadas en el cuadro siguiente, multiplicados los días al último salario normal que fue de Bs.F.49,07 diarios:

Vacaciones (Desc y Bono)
Concepto Días Salr Norm Día Totales
Desc Vac 2010-2011 15+1 49,07 785,12
Bono Vac 2010-2011 7+1 49,07 392,56
TOTAL 1177,68

Así luego de efectuar los cómputos antes graficados, se tiene que la demandada Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA adeuda a la demandante ADRIANA FERNÁNDEZ, la cantidad de Bs.F.1.177,68. Así se decide.-

4. Utilidades Fraccionadas 2011:
Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en los últimos meses del año, en particular en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario.

Es de notar que se ha establecido por vía jurisprudencial, que los días de utilidades que se pretendan por encima del mínimo de 15 días que establece el artículo 174 de la LOT, son de la carga de la parte demandante. En la presente causa las partes están contestes en que se cancelaban 30 días por año, y ello aparece apoyado del material probatorio (F.86 y 88). De modo que las utilidades eran de 30 días por año.

En la demanda se pretenden las utilidades fraccionadas del año 2011 de estas se tiene que la relación culminó el 07/02/2011, lo que traduce en un (1) mes completo de utilidades, al último salario normal de Bs.F.49,07. Sin embargo, del material probatorio aparece recibo de pago de utilidades (F.90), que aunque establece el lapso de trabajo desde el 06/02/2010 al 06/12/2010 (10 meses), otorga el pago de 30 días de utilidades que es el correspondiente a un año completo, y ello fechado como recibido el 24/12/2010. De modo que no hay duda de que se trata del pago de las utilidades completas del año 2010. Así como se indicó en líneas precedentes, solo corresponden un (1) mes completo de utilidades, al último salario normal de Bs.F.49,07, como se observa en el cuadro siguiente:

UTILIDADES
Año Días por Año Días que Corresponden Salr Norm Dic Totales
Fracc 2011(Febrero) 30 2,5 49,07 122,68
TOTAL 122,68

De tal manera que, la demandada Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, adeuda la cantidad de Bs.F.122,68, por el concepto en referencia a la demandante ADRIANA FERNÁNDEZ. Así se decide.

5. Además de los conceptos antes analizados, la parte demandante, peticiona:

“INAMOBILIDAD LABORAL MARZO/DIC.2011, a tenor de lo establecido en la Gaceta Oficial No. 39575 del 16/12/2010, mediante Decreto No. 7.914, mediante el cual se prorroga desde el primero (1°) de enero del año dos mil once (2011) hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil once (2011), ambas fechas inclusive, la inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de DIEZ (10= MESES, a razón de Bsf. 1472,10 lo cual asciende a la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bsf.14.721,00).” (F.4)

La parte demandada se opone a la señalada petición afirmando que no prospera pues no hubo un procedimiento que ordenara el reenganche y pago de salarios caídos; y de otra parte, se reconoce un despido injustificado pues no medió calificación, empero lo que procede es el pago de indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es de notar que efectivamente están contestes las partes en el hecho de que hubo un despido injustificado. De otra parte, siendo que la demandada devengaba menos de tres salarios mínimos, gozaba de inamovilidad y no sólo de estabilidad. Y en tal sentido, el patrono debía previamente a través del órgano competente, vale decir, la Inspectoría del Trabajo, solicitar y obtener permiso para despedir, lo cual no ocurrió. De su parte, la trabajadora, poseía un lapso de 5 días como en el caso de estabilidad, sino de 30 días para intentar el procedimiento de calificación de despido por ante la Inspectoría del Trabajo, con lo cual eventualmente obtendría la orden de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, lo cual tampoco aconteció.

En el caso de las acciones ordinarias se ha establecido un lapso de un (1) año para ejercer las acciones laborales, luego de lo cual opera la prescripción. Para el caso de la inamovilidad, se trata de un lapso de CADUCIDAD, luego del cual ya no se puede ejercer la acción para el reenganche y pago de salarios caídos. De tal manera, que no puede la demandada soportar las consecuencias de la inactividad de la hoy demandante.

Así las cosas, siendo que la parte accionante poseía inamovilidad, pero no ejerció las acciones pertinentes, es por lo que impretermitiblemente resulta improcedente la pretensión in comento. Así se decide.-

6. Aparte de los conceptos ut supra analizados, en la parte del PETITUM de la demanda, indica la demandante que reclama además “LAS SEMANAS FALTANTES POR COTIZAR EN EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES CON SUS RESPECTIVAS INDEMNIZACIONES DE LEY.”

De la pretensión en referencia, se observa de una parte que no dio mayores datos o especificaciones sobre lo pretendido, vale decir, no cumplió con la carga de la alegación, de otra parte, no hay probanzas que esclarezcan, diluciden o demuestren en forma alguna la pretensión. Así las cosas, siendo que al ciudadano Juez no le esta dado suplir alegatos ni defensas de las partes, no puede proceder al análisis y eventual condena del concepto en referencia. Así se decide.

La SUMATORIA de todos y cada uno de los conceptos procedentes asciende a la cantidad de la cantidad doce mil cuarenta y un bolívares fuertes con 02 céntimos (Bs.F.12.041,02), que en definitiva adeuda la demandada Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA a la accionante ADRIANA FERNÁNDEZ. Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad.

Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 07/02/2011 fecha del despido, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 07/02/2011. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 07/02/2011; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 08/06/2011 (F.11 y 12); y hasta la fecha de vencimiento del cumplimiento voluntario de la sentencia; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por La ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA. Todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, en contra de la sociedad mercantil F&F CELULAR COMPAÑÍA ANÓNIMA. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA a pagar a la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, la cantidad doce mil cuarenta y un bolívares fuertes con 02 céntimos (Bs.F.12.041,02), por concepto de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. Todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a pagar a la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, de una aparte, la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, y de otra parte, los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: Se condena a la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a pagar a la ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por pago de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES (particular primero), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO: En caso de que la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor de la demandante ciudadano ADRIANA FERNÁNDEZ, la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en COSTAS de la Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, por haberse dado un vencimiento parcial y no total, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte accionante, ciudadana ADRIANA FERNÁNDEZ, estuvo representado por la profesional del derecho CARMEN HAYDEE PÉREZ MORILLO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro.100.479. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, Sociedad Mercantil F&F CELULAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, estuvo representado por los profesionales del derecho ROGER SOLANO ORTÍZ, ANAYS DEL CARMEN PADILLA ALFARO y KARELYS TRINIDAD CASTILLO PIRELA, inscritos en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el N° 5822, 140.656 y 95.124, respectivamente, actuando en condición de apoderados judiciales de la demandada. Asimismo, de los ciudadanos MARCELO OSVALDO PLEITEL PINTOS, y la MALVINA SALDIVIA MAESTRE, portadores de las cédulas de identidad N° 13.757.885 y V-8.319.780, respectivamente, en condición de Presidente y Vicepresidente, de la demandada respectivamente. Todos domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de Febrero del año dos mil doce (2012).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
La Secretaria,

ANA MIREYA PÉREZ

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las dos y cincuenta y nueve minutos de la tarde (02:59 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2012-000022.

La Secretaria
NFG/.-