TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.263.346.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Marco Aurelio Gómez Montilla, Johnny Elivanio Cordero Flores y Marisol Gómez Montilla, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.995, 153.725 y 154.157, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Mireya del Carmen Rivas, María Andrea Maldonado Parilli, Ana Karelys González García, Francy Taimara Díaz Crespo, María Andreina Gutiérrez Rodríguez, Hugo Polivio Valderrama, Vanesa del Carmen Bacho Rosario, Leonor Elena León Carrascal, Lymar Solangel Betancourt Coiran y Jhoana Paola Viafara Gil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 160.126, 139.409, 134.535, 119.042, 109.980, 58.360, 148.571, 127.250, 73.612 y 149.032

MOTIVO: Querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 09 de agosto de 2010, el abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.995, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, ya identificada, interpuso querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Contraloría del Estado Barinas.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el apoderado judicial de la querellante en el escrito libelar, que en fecha 18 de marzo de 1999, su representada comenzó a prestar sus servicios como Archivista en la Contraloría del Estado Barinas, según Resolución Nº D.C. 103/99; que posteriormente fue solicitada por el organismo para ocupar la vacante del cargo de Secretaria III, adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, desempeñando el mismo sin incurrir en alguna falta o amonestación, que requiriera la apertura de un procedimiento disciplinario; que por medio de Resolución Nº D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, la Administración querellada, resuelve retirarla del referido cargo, a partir del 06 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, al considerar que el cargo de Secretaria III, era de libre nombramiento y remoción; que previamente había sido removida de acuerdo a la Resolución Nº 55/2010 y colocada en situación de disponibilidad durante el período de un mes, desde el 03 de junio de 2010, lapso en el que la Unidad de Recursos Humanos, realizó las diligencias tendentes a su reubicación en otros órganos o entes del Estado Barinas, conforme a lo previsto en el artículo 41 del Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas.

Denuncia la violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica, toda vez que la recurrente fue nombrada para el cargo de Archivista y por instrucciones de su superior y a requerimiento de éste fue trasladada del mismo para ocupar la vacante del cargo de Secretaria III, adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de ese órgano de control, razón por la que –alega- su cargo de origen no es de libre nombramiento y remoción, siendo el procedimiento a seguir para su destitución el previsto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que de acuerdo al régimen de evaluación de desempeño, no registró amonestación alguna que requiriera la apertura de tal procedimiento, en virtud de lo cual –afirma el abogado actor- las actuaciones relacionadas con la disponibilidad de su representada para otro cargo en la Administración Pública, se realizaron con error de hecho inexcusable, dado que la disponibilidad ha debido darse para el cargo de Archivista y no el de Secretaria III; invoca los artículos 18 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita se la nulidad absoluta de la Resolución Nº D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, en consecuencia, se ordene la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del reenganche y pago de salarios caídos.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 04 de octubre de 2011, la abogada Ana Karelys González García, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 134.535, actuando en su carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, presentó escrito de contestación, en el que expone que la querellante ingresó a la Contraloría del Estado Barinas en fecha 16 de marzo de 1999 desempeñando el cargo de Archivista, según Resolución N° 103/99 de fecha 18 de marzo de 1999 y posteriormente en virtud del proceso de reclasificación de cargos, la misma fue reclasificada al cargo de Secretaria III, adscrita a la Oficina de Servicios Generales, conforme a la Resolución N° D.C. 020/2008 de fecha 12 de junio de 2008, siendo asignada con el mismo cargo a la Dirección de Determinación de Responsabilidades a partir del 01 de septiembre de 2009, de acuerdo al Memorando Interno N° URH-09 364, de fecha 31 de agosto de 2009, cargos que son considerados de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.

Que en fecha 02 de junio de 2010, se dictó Resolución N° D.C. 55/2010 mediante la cual se remueve a la querellante del cargo de Secretaria III, colocándola en el período de disponibilidad por un mes, a los fines de su reubicación y por cuanto dicho cargo era de confianza, por tanto de libre nombramiento y remoción, en fecha 02 de julio de 2010 fue retirada del mismo, mediante Resolución Nº D.C. 66-2010.

Indica que la querellante siempre se desempeñó en un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, desde la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Barinas, condición que se mantuvo por disposición del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la Resolución Nº 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, en la que se estableció la estructura de clase de cargos; que las funciones desempeñadas por la hoy actora, eran de confianza, requerían discrecionalidad y reserva debido al alto grado de confiabilidad, que comprendía funciones de seguimiento, organización y control de las actividades operacionales de la Contraloría del Estado Barinas, lo cual implicaba el conocimiento de las actuaciones fiscales y demás procedimientos administrativos, investigativos y sancionatorios, evidenciando el acceso a la información reservada y confidencial, dado que tenía competencia para organizar y administrar los archivos, cumpliendo las funciones atribuidas según el Manual Descriptivo de Cargos contenido en la Resolución Nº 001-A/2008, de fecha 7 de enero de 2008; que no obstante, se le otorgó un (01) mes de disponibilidad a los fines de su reubicación, la cual resultó infructuosa, por lo que se acordó el retiro definitivo de la funcionaria de la Administración Pública; resalta que en el caso bajo estudio, la querellante sólo impugna el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 66-2010, de fecha 02 de julio de 2010, operando la caducidad para la impugnación del acto de remoción al haber transcurrido con creces el lapso legalmente establecido.

Que al momento de la remoción y retiro de la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, ésta tenía conocimiento del cargo al cual estaba adscrita, así como de sus funciones, pues su nombramiento como Secretaria III, se realizó –reitera- mediante proceso de reclasificación de cargos, aunado a que los cargos de Archivista y Secretaria III, son de alto grado de confiabilidad y discrecionalidad.

Rechaza, niega y contradice, que el acto administrativo impugnado, se haya realizado con error de hecho inexcusable, al aplicar un procedimiento que no correspondía al momento del retiro de la actora, por cuanto –insiste- la querellante desde su ingreso ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, y para el momento de la remoción y el retiro, los cargos por ella desempeñados, eran considerados bajo tal condición, de conformidad con la Resolución Nº 052/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, en ese sentido se le dio el mes de disponibilidad, realizándose las gestiones reubicatorias, sin que fuera posible su reubicación, e igualmente, al no ser aplicable ningún otro procedimiento, se procedió a su retiro; que los actos de remoción y retiro se encuentran debidamente motivados, toda vez que se le indicó el fundamento de derecho, por lo que no puede alegar violación a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica; por lo expuesto pide se declare sin lugar la nulidad de la Resolución aquí impugnada.

Asimismo, respecto a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, señala que querellante recibió el pago total de las prestaciones sociales, bono de fin de año y vacaciones, según orden de pago Nº 14466, de fecha 07 de octubre de 2010, mediante cheque Nº 6003085393 del Banco Bicentenario, lo cual debe considerarse como un reconocimiento de la terminación de la relación laboral, que equivale al abandono o renuncia a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad.

Finalmente solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

IV
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad legal correspondiente la sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, presentó escrito de pruebas en el que promueve copias fotostaticas certificadas de las siguientes documentales: Resolución Nº D.C. 103/99 de fecha 18 de marzo de 1999, en la que consta el nombramiento de la ciudadana Edelmira Useche como Archivista (folio 49); Memorando Interno N° URH-09-364 de fecha 31 de agosto de 2009, emanado de la Unidad de Recursos Humanos de la mencionada Contraloría, mediante el cual se le informa a la hoy querellante de su asignación a la Dirección de Determinación de Responsabilidades (folio 54); Resolución Nº D.C. 55/2010, de fecha 02 de junio de 2010, suscrita por el Contralor del Estado Barinas por medio de la cual se remueve a la actora, del cargo de Secretaria III (folios 55 al 57); oficio N° URH/10/171, fechado 02 de junio de 2010, relacionado con la notificación de la remoción (folios 58 al 61); Resolución N° D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, contentiva del acto de retiro de la aquí recurrente del cargo de Secretaria III, y su respectiva notificación, según oficio de notificación URH/10/184 de fecha 06 de julio de 2010 (folios 69 al 75); oficios números DC-01-10-306, DC-01-10-307 y DC-01-10-308, fechados 03 de junio de 2010, relacionados con las gestiones reubicatorias de la accionante (folios 62 al 64); oficio Nº PFON 139/2010, de fecha 10 de junio de 2010 y oficios sin números de fecha 28 de junio de 2010, emanados el primero del Fondo Único de Crédito del Estado Barinas, así como, de la Corporación Barinesa de Turismo (CORBATUR) e Instituto Regional del Deporte del Estado Barinas (IRDEB), dirigidos a la Contraloría General del Estado Barinas, en los cuales se da respuesta a las gestiones reubicatorias (folios 66 al 68) y orden de pago N° 14466, de fecha 07 de octubre de 2010, por un monto de treinta y un mil quinientos cuarenta con seis céntimos (Bs. 31.540,06) a favor de la ciudadana Edelmira Useche, por concepto de prestaciones sociales (folio 80); documentales que cursan en los antecedentes administrativos del caso, a las que se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellas contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A.

Asimismo, promueve prueba de informes sobre las siguientes copias fotostáticas simples: Resolución N° D.C. 020-2008 de fecha 12 de junio de 2008, dictada por la Contraloría del Estado Barinas, contentiva de la reclasificación de cargos -entre otros-, de la querellante; Resolución Nº D.C. 052/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, relacionada con la estructura de clase de cargos de la Administración querellada; Resolución Nº D.C. 001-A/2008, de fecha 07 de enero de 2008, que contiene el Manual Descriptivo de Cargos del personal activo de la Contraloría del Estado Barinas; Resolución Nº D.C. Nº 026/2008, de fecha 18 de junio de 2008, que contiene la Resolución Organizativa Nº 04, relativa a la organización y funcionamiento de la Dirección de Determinación de Responsabilidades; medio probatorio que fue admitido mediante auto de fecha 10 de noviembre de 2011 y el cual no fue evacuado, de allí que nada tiene que valorar este Tribunal .

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, la ciudadana Edelmira Useche Colmenares por intermedio de apoderado judicial, pretende la nulidad de la Resolución N° D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, mediante la cual fue retirada del cargo de Secretaria III, que desempeñaba en la Contraloría del Estado Barinas, así como, su reincorporación y pago de salarios caídos; denuncia la violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica; arguye que en fecha 18 de marzo de 1999 ingresó a la mencionada Contraloría como Archivista; que posteriormente fue requerida para ocupar la vacante de Secretaria III, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, cargo del cual fue retirada a partir del 06 de julio de 2010, por considerarlo la querellada de libre nombramiento y remoción; que su cargo de origen no tiene dicha condición, por tanto el procedimiento a seguir para su destitución era el previsto en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que las actuaciones relacionadas con la disponibilidad para otro cargo en la Administración Pública, se realizaron con error de hecho inexcusable, pues tal disponibilidad ha debido darse para el cargo de Archivista y no el de Secretaria III; invoca la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte la representante de la Administración querellada, en la oportunidad de dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes lo alegado por la querellante de autos, alegando que los cargos desempeñados por la misma siempre fueron calificados como de libre nombramiento y remoción, cumpliendo las funciones atribuidas según el Manual Descriptivo de Cargos; que no obstante, se le otorgó un (01) mes de disponibilidad a los fines de su reubicación, la cual resultó infructuosa, por lo que se acordó el retiro definitivo de la Administración Pública, aplicando el procedimiento correspondiente en el caso de funcionarios que ostenten tal condición de libre nombramiento y remoción; solicita se declare sin lugar la querella interpuesta.

Previamente debe advertir esta Juzgadora que la apoderada judicial de la Administración querellada en su escrito de contestación, alega la caducidad para la impugnación del acto de remoción de la aquí recurrente, por haber transcurrido con creces el lapso legalmente establecido; en tal sentido conviene precisar que dicho acto administrativo no es objeto de impugnación en la presente causa; en efecto, del petitorio de la demanda se constata que la ciudadana Edelmira Useche Colmenares (actora), sólo pide la nulidad de la Resolución Nº D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, suscrita por el ciudadano Contralor del Estado Barinas, por medio de la cual se acordó el retiro de la mencionada ciudadana, del cargo de Secretaria III que desempeñaba en la referida Contraloría; de allí que debe tenerse como válido el acto de remoción, contenido en la Resolución Nº D.C. 55/2010, de fecha 02 de junio de 2010. Así se decide.

En cuanto al alegato expuesto por la representación de la Procuraduría General del Estado Barinas, sobre el “reconocimiento de la terminación laboral”, por parte de la querellante, al recibir el pago de sus prestaciones sociales, lo cual –afirma- equivale a la renuncia a toda de posibilidad de entablar un controvertido con respecto a la estabilidad; al respecto debe advertirse que en efecto de la orden de pago N° 14466, de fecha 07 de octubre de 2010, que riela al folio 80, se evidencia que la ciudadana Edelmira Useche, recibió por concepto de prestaciones sociales, un monto de treinta y un mil quinientos cuarenta con seis céntimos (Bs. 31.540,06); no obstante lo anterior, es preciso indicar que es criterio pacífico y reiterado del Máximo Tribunal de la República, que en materia funcionarial, -como es el caso de autos- el cobro de prestaciones sociales no se configura como una renuncia tácita a la pretensión de reenganche incoada a través del Órgano Jurisdiccional correspondiente, en este sentido, es oportuno traer a colación sentencia Nº 1033 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de julio de 2010, caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, que señaló lo siguiente:

“…Omissis… en consecuencia esta corte coincide con lo señalado por el iudex a quo en cuanto a que ‘(…) en relación al criterio invocado por el Ente recurrido, en cuanto a que la aceptación del pago de prestaciones sociales implica la renuncia tácita a su derecho a ser reenganchado, que resulta por demás cierto tal juicio sostenido en forma pacífica y reiterada por nuestro máximo Órgano Jurisdiccional, sin embargo, no es menos cierto, que tal criterio se aplica a la relación laboral, mas no a la relación funcionarial, que es de naturaleza estatutaria y no legal, y así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia patria. Esto se constata, inclusive del contenido de las sentencias invocadas por el ente recurrido, las cuales están claramente referidas a relaciones estrictamente de carácter laboral, y como colorario, se indica que cuando estamos en presencia de una relación de naturaleza funcionarial, la pretensión del funcionario siempre va estar referida a la reincorporación al cargo y nunca al reenganche. Por estos argumentos [debió] necesariamente [ese] Juzgado desechar lo alegado (…)’.En consecuencia esta corte considera ajustado a derecho el pronunciamiento del iudex a quo. Así se declara”.

Con fundamento en lo expuesto y en la sentencia parcialmente transcrita, se declara improcedente el alegato expuesto por la representación de la parte querellada. Así se decide.

Determinado lo anterior pasa esta Juzgadora a examinar la vulneración del derecho al debido proceso alegado por la parte querellante, previa las siguientes consideraciones:

Con relación al mencionado derecho, tal como lo ha dejado establecido reiteradamente nuestra Jurisprudencia Patria, las posibilidades que ofrece la garantía de un debido proceso no sólo están circunscritas al ámbito de una controversia judicial, sino que ésta debe y tiene que ser aplicada a todas las actuaciones administrativas. En tal sentido, el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (...)”.

El artículo parcialmente transcrito establece que el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el referido derecho significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, comprendiendo entre otros derechos conexos, a ser oído, a hacerse parte, a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Sobre el particular, resulta de interés citar sentencia Nº 01012 de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luis Alfredo Rivas, la cual dejó establecido lo siguiente:

“…Omissis… En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”.

En igual sentido, cabe acotar que los actos administrativos requieren de la presencia de requisitos de fondo y de forma para su validez; en este punto vale la pena hacer mención a la sentencia Nº 01131, de fecha 29 de abril de 2002, caso: Luis Enrique Vergel Cova, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento ha indicado que “…no se refiere a la violación de un tramite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violados fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado…”.

De acuerdo a los anteriores planteamientos, se observa que en el caso bajo estudio la querellante, afirma que en fecha 18 de marzo de 1999 fue designada por el Contralor del Estado Barinas como Archivista y luego por instrucciones y requerimiento de su superior fue trasladada de su cargo de origen para ocupar la vacante de Secretaria III; asimismo, que el cargo de Archivista de acuerdo al Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Barinas, no es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la disponibilidad ha debido hacerse para el cargo de origen y no el de Secretaria III, alegando en consecuencia, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así las cosas, de los antecedentes administrativos del caso (folios 48 al 94), valorados previamente, y de la totalidad de dichos antecedentes consignados en virtud de lo solicitado mediante auto para mejor proveer (folios 178 al 348), -a los que se les otorga valor probatorio-, se constatan las siguientes actuaciones:

Al folio 49, Resolución Nº D.C. 103/99, de fecha 18 de marzo de 1999, suscrita por el entonces Contralor General del Estado Barinas, mediante la cual la querellante es designada como Archivista a partir de 16 de marzo de 1999; a los folios 81 al 91, Resolución D.C. 001-A/2008, de fecha 07 de enero de 2008, en la que se implementó el Manual Descriptivo de Cargos para el personal activo de la Contraloría; a los folios 50 al 52, Resolución Nº DC. 213/2000, de fecha 29 de diciembre de 2000, por medio de la cual se establecen “los Sueldos Básicos y la denominación de los cargos que desempeñan los funcionarios fijos adscritos a es(a) Contraloría…”, indicando que la aquí recurrente desempeña el cargo de Secretaria, devengando un sueldo básico mensual de Bs. 474, 52; al folio 53, Memorando Interno, número URH-07-143, de fecha 23/05/2007, relacionado con la notificación a la demandante, que a partir del día 24 de mayo de 2007, “estará cumpliendo con las actividades inherentes a su cargo en la Oficina de Servicios Generales…”; igualmente, cursa al folio 54, Memorando Interno, número URH-09-364, de fecha 31/08/2009, informándosele a la actora que a partir del día 01 de septiembre de 2009, “se encuentra asignada a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, para que cumpla con las labores que le sean asignadas…”; a los folios 55 al 57, Resolución Nº D.C. 55/2010, de fecha 02 de junio de 2010, suscrita por el Contralor del Estado Barinas, en la que se resuelve remover del cargo de Secretaria III, a la querellante de autos, colocándola en situación de disponibilidad durante el período de un mes a partir de su notificación, la cual ocurrió en la misma fecha, según se evidencia del oficio respectivo que cursa a los folios 58 al 61; a los folio 62, 63 y 64, corren insertos oficios números D.C.01.10 306, D.C.01.10 307, y D.C.01.10 308, en su orden, fechados 03 de junio de 2010, solicitando al Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Barinas, Presidenta de la Corporación Barinesa de Turismo y Presidente del Fondo Único de Crédito del Estado Barinas, respectivamente, estudiar la posibilidad de reubicar en las mencionadas Instituciones “(…) a la Ciudadana: EDELMIRA USECHE COLMENARES, (…) quien ejerce el cargo de Secretaria III (…), en un cargo de similar o de nivel superior…”. Asimismo, se observa al folio 66, oficio N° PFON 139/2010, de fecha 10 de junio de 2010, suscrito por el Presidente de FONCREB, dando respuesta a la petición de reubicación de la querellante señalando que “…referente a la posibilidad de reubicar en es(a) Institución a la ciudadana: EDELMIRA USECHE COLMENARES, quien ejerce en ese Órgano de Control, el cargo de Secretaria III. Ante tal planteamiento, cumpl(e) con informarle que no existe la Disponibilidad de cargo…”; al folio 67 cursa oficio sin número de fecha 28 de junio de 2010, suscrito por la Presidenta de Corbatur, señalando que “…en atención a comunicación de fecha 03/06/2010, relacionada con la reubicación de la Ciudadana: Edelmira Useche Colmenares (…) quien ejerce el cargo de Secretaria III, (…) en tal sentido la aceptación de la Ciudadana arriba descrita no es posible por parte de la Corporación; debido a que el cargo existente de acuerdo a la Estructura Organizativa de la Institución se encuentra ocupado…”; al folio 68 consta oficio sin número de fecha 28 de junio de 2010, suscrito por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Barinas, indicando que “…una vez estudiado y analizado (sic) la solicitud, le notifica que en los (sic) actualidad no existe vacante a cargo similar o de nivel superior en la Institución…”, a los folios 69 al 71 se constata Resolución Nº D.C. 66/2010 de fecha 02 de julio de 2010, suscrita por el Contralor del Estado Barinas, en el que se resuelve retirar a la aquí recurrente del cargo de Secretaria III, a partir del 06 de julio de 2010, exponiendo en los considerandos octavo y noveno que “…durante el referido lapso de disponibilidad es(e) Órgano de Control Fiscal, (…) efectuó las diligencias tendentes a su reubicación en un cargo que reuniera los requisitos previstos en la Ley,…” y “(q)ue resultaron infructuosas las diligencias efectuadas por es(a) Contraloría Estadal a fin de reubicar a la ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES …”; siendo notificado dicho acto en fecha 06 de julio de 2010, conforme se verifica a los folios 72 al 75. (Negrillas de este Tribunal).

En tal sentido, cabe destacar que la ciudadana Edelmira Useche afirma que comenzó a prestar sus servicios como Archivista en la Contraloría del Estado Barinas, según Resolución Nº D.C. 103/99, de fecha 18 de marzo de 1999; siendo posteriormente solicitada por la Administración para ocupar la vacante del cargo de Secretaria III, adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, en virtud de lo cual arguye que su cargo de origen no es de libre nombramiento y remoción; por su parte la querellada indica que los cargos de Archivista y Secretaria III, desempeñados por la aquí demandante son de alto grado de confiabilidad y discrecionalidad, por lo que desde su ingreso ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto se verifica de las actas procesales antes examinadas, que por medio de Resolución Nº D.C. 103/99, de fecha 18 de marzo de 1999 (folio 49), se resuelve en el punto “PRIMERO”, designar a partir del día martes 16 de marzo del año 1999, a la ciudadana Edelmira Useche Colmenares (actora), Archivista; siendo así, resulta pertinente en este punto hacer referencia a la sentencia Nº 2009-898, de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Rosa Teresa Querales de Suárez, -que reitera el criterio sentado en la decisión N° 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2.008, caso: Oscar Alfonso Escalante, emanada de la mencionada Corte-, que dejó establecido lo siguiente:
“…Omissis…
En este orden de ideas, esta Corte advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de esta forma se tiene que la recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara”.

En aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, debe desecharse la defensa expuesta por la querellada, dado que la aquí demandante ostentaba la condición de funcionaria de carrera. Así se decide.

Establecido lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que al verificarse la cualidad de funcionaria de carrera -conforme se dejó establecido precedentemente- la querellada ha debido realizar las gestiones reubicatorias para el último cargo de carrera desempeñado por la hoy querellante, esto es, Archivista; al respecto, debe citarse sentencia Nº 2010-774, de fecha 03 de junio de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Bárbara Mercedes Lartiguez, en la que dejó sentado lo que sigue:
“…Omissis…
Siendo ello así, debe dejarse establecido que el presente caso versa sobre la remoción y retiro de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y a pesar de evidenciarse de los documentos probatorios supra mencionados, que se pretendieron realizar las gestiones reubicatorias, resulta evidente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que éstas no fueron realizadas con la precisión que el caso amerita, en el sentido que la Administración al suscribir los oficios de fechas 1º de diciembre de 2000, se limitó a exponer que ‘(…) la ciudadana LARTIGUEZ BARBARA (sic), (…), quien es Lic. en Administración, funcionario de carrera, fue removida del cargo de JEFE DE PRESUPUESTO, adscrita a la Gerencia de Administración del Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua INPOLAragua, la misma se encuentra en período de disponibilidad desde el 29 de noviembre de dos mil (2000). (…) Motivo por el cual solicito nos informe si existe o no alguna VACANTE de igual o similar jerarquía en ese organismo, con la finalidad de proceder a su reubicación (…)’. (Mayúsculas y resaltado del original).
En virtud de lo expuesto, mal pudieron resultar infructuosas tales solicitudes en vista de que la Administración se limitó a señalar en todos los oficios emitidos en fecha 1º de diciembre de 2000, que la querellante fue removida del cargo de Jefe de Presupuesto del Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua y que a consecuencia de ello se solicitaba su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía, desprendiéndose que se pedía la reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al de Jefe de Presupuesto, siendo el caso que lo que correspondía era realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al último cargo de carrera ejercido por ésta de conformidad con los antecedentes de servicio que cursan insertos al folio nueve (9) del presente expediente.
Resultando por tanto, que las respuestas a esos oficios que constan en los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y siete (57) del expediente judicial, hayan sido ‘(…) no existe vacante en esta Institución con el cargo de igual o similar jerarquía requerido en su comunicación (…)’. (Resaltado del original).
Siendo ello así, debe concluirse que no fueron realizadas debidamente las gestiones reubicatorias por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria retirada en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, razón por la cual esta Alzada, al evidenciar la ausencia de señalamiento del cargo de carrera en el cual se debía reubicar a la querellada, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide”. (Subrayado nuestro).

Atendiendo a la sentencia supra señalada, se evidencia en el presente caso, que si bien es cierto, el cargo de Secretaria III del cual fue removida la actora, es de libre nombramiento y remoción, tal como se verifica del Manual Descriptivo de Cargos para el personal activo de la Contraloría (folios 81 al 91); sin embargo, –se insiste- previamente la querellante había adquirido la condición de funcionaria pública de carrera, en virtud de haber ingresado a la Contraloría del Estado Barinas, mediante designación de un funcionario competente, disfrutando de una estabilidad provisional o transitoria de conformidad con la sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, antes mencionada; observándose que la querellada en la Resolución que resuelve su remoción, considera procedente colocar a la actora “en situación de disponibilidad, durante el período de un mes…”, no obstante, las gestiones tendientes a su reubicación, fueron realizadas de manera errada, pues se verifica de los distintos oficios dirigidos a lograr su reubicación -los cuales fueron analizados antes-, que la Administración Pública no actuó ajustada a derecho, al efectuar tales gestiones reubicatorias para el cargo de Secretaria III, y no en el de carrera para el cual fue designada en fecha 18 de marzo de 1999, es decir, en el cargo de Archivista, vulnerándose a la accionante de autos, su derecho a la estabilidad.

Siendo así, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se tendrán como no efectuadas las gestiones reubicatorias realizadas por la Contraloría del Estado Barinas, resultando forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad del acto de retiro impugnado; en consecuencia, se le ordena reincorporar a la ciudadana Edelmira Useche Colmenares, al cargo de Archivista, -al ser éste el último cargo de carrera ejercido por la mencionada ciudadana-, por el período de disponibilidad con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir correspondientes a dicho cargo, por el lapso de un (01) mes, a los fines de realizar nuevamente las gestiones reubicatorias correspondientes. Así se decide.

En corolario de lo anterior se declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por la ciudadana EDELMIRA USECHE COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 9.263.346, por intermedio de su apoderado judicial Abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.995, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº D.C. 66/2010, de fecha 02 de julio de 2010, suscrita por el ciudadano Contralor del Estado Barinas.

TERCERO: Se ordena a la querellada, que proceda a reincorporar a la actora al último cargo de carrera ejercido por la misma, por el período de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones correspondientes a dicho cargo sólo por el lapso de un (01) mes, conforme a la motivación del presente fallo.

CUARTO: Notifíquese a la ciudadana Procuradora General del Estado Barinas.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veinte (20) días del mes julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las____X______. Conste.
Scria.FDO