TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana JENNY CAROLINA BUSTAMANTE ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.534.434.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.278.

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Daniel Alfredo Graterol Araque, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.825.

MOTIVO: Querella Funcionarial.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior en fecha 23 de febrero de 2010, la ciudadana Jenny Carolina Bustamante Rojas, titular de la cédula de identidad N° 15.534.434, asistida por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.278, interpuso querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas.

Por auto de fecha 02 de marzo de 2010, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la referida querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la querellante en su escrito libelar, que en fecha 19 de enero de 2004, comenzó a prestar sus servicios como Asistente de Contabilidad contratada en la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas hasta el día 22 de octubre de 2004; que mediante Resolución Nº DA-011-2005, de fecha 03 de enero de 2005, fue nombrada Contador; que la Administración querellada la removió y retiró, alegando que ocupaba un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, en el cual no tiene estabilidad, que las funciones que realizaba requerían un alto de grado de confiabilidad; que tal calificación es una apreciación falsa, toda vez que se trata de un cargo de carrera municipal, protegido por la presunción consagrada en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, fue realizada unilateralmente por la Alcaldía recurrida, sin tomar en cuenta la naturaleza real del servicio que prestaba en dicha Alcaldía, las actividades y demás atribuciones que desarrollaba diariamente, con lo que -afirma- se vulnera el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas.

Que en el caso de autos, la autoridad municipal declaró como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción el cargo de Contador, sin determinar de manera específica, clara y precisa todas las funciones asignadas, sin analizar de manera comprensible y motivada el grado de confiabilidad de las actividades ejercidas, además, no se fundamentó en el Registro de Información del Cargo (RIC), para tomar dicha decisión; que por las razones expuestas alega que el acto administrativo recurrido, es inmotivado.

Denuncia la violación del derecho a la estabilidad dado que es una funcionaria pública de carrera, pues ingresó por nombramiento del entonces Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, encontrándose amparada por la estabilidad provisional en el ejercicio de sus funciones, según el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; que el presente caso no se encuentra contemplado en ninguna de las causales de retiro de la Administración Pública, a que se refiere el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicita se declare con lugar la querella interpuesta, en consecuencia, se anule la Resolución Nº DA-236-2009, de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas; que se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su retiro o en otro de igual o superior nivel, así como el pago de los salarios dejados de percibir.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 18 de marzo de 2011, el Abogado Daniel Alfredo Graterol Araque, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.825, actuando en su condición de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial en el que expone que la querellante desde su ingreso hasta la remoción, desempeñó funciones de Contadora en la mencionada Alcaldía, las cuales requerían un alto grado de confidencialidad en el despacho del Director de Administración de la Alcaldía demandada, por estar relacionadas al control de los recursos del Municipio, teniendo bajo su responsabilidad el manejo y control de las funciones de contabilidad de la Hacienda Pública Municipal, las cuales constituyen tareas de carácter reservado, colocándose a la actora como depositaria de intereses particularmente custodiados.

Que tanto la Ordenanza sobre la Estructura Organizativa de la Administración y Gobierno Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, así como el Manual de Cargos, califican el cargo de Contador con funciones de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción; razón por la cual rechaza la vulneración del derecho a la estabilidad denunciado por la recurrente de autos y que el acto administrativo impugnado, se encuentre viciado de nulidad absoluta por ilegalidad.

Solicita se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos la ciudadana Jenny Carolina Bustamante Rojas, pretende la nulidad de la Resolución Nº DA-236-2009, de fecha 14 de diciembre de 2009, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba para el momento de su retiro, o en otro de igual o superior nivel, así como el pago de los salarios dejados de percibir; alega que comenzó a prestar servicios en la Alcaldía del referido Municipio, en fecha 19 de enero de 2004, desempeñándose como Asistente de Contabilidad (contratada), hasta el día 22 de octubre de 2004; que según Resolución Nº DA-011-2005, de fecha 03 de enero de 2005, fue designada en el cargo de Contadora, adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía recurrida, siendo removida y retirada, presuntamente por ser el mismo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, que tal calificación es una apreciación falsa, toda vez que se trata de un cargo de carrera municipal, protegido por la presunción consagrada en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente, fue realizada unilateralmente por la parte demandada, sin tomar en cuenta la naturaleza real del servicio que prestaba, las actividades y demás atribuciones que desarrollaba diariamente, con lo que -afirma- se vulnera el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas; en igual sentido, señala que la querellada no determinó de manera específica, clara y precisa todas las funciones que realmente ejercía, no analizó de manera comprensible y motivada el grado de confidencialidad de las actividades, además, no se fundamentó en el Registro de Información del Cargo (RIC), para tomar dicha decisión; que por las razones expuestas alega que el acto administrativo recurrido es inmotivado, asimismo, denuncia la violación del derecho a la estabilidad.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte querellada, arguye que la actora desde su ingreso hasta la remoción, desempeñó funciones de Contador en la mencionada Alcaldía, argumentando que dichas funciones requerían un alto grado de confidencialidad; que la Ordenanza sobre la Estructura Organizativa de la Administración y Gobierno Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, como el Manual de Cargos, califican el cargo de Contador con funciones de confianza y solicita se declare sin lugar la querella funcionarial.

Seguidamente pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la controversia planteada y en tal sentido se observa, que la parte actora alega la violación del derecho a la estabilidad. Al respecto, resulta pertinente remitirse al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Asimismo, cabe citar el artículo 21 eiusdem, que dispone:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De las disposiciones anteriormente transcritas se desprende que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, son de carrera o de libre nombramiento y remoción y dentro de estos últimos, se encuentran los que ocupan cargos de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, siendo la prueba idónea de las mismas, el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Cargos. Sobre este particular estima necesario quien aquí juzga citar sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la que dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…de acuerdo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como por la jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional, esencialmente son funcionarios de alto nivel, aquellos que tienen un elevado rango en la estructura organizativa de un organismo, e investidos de su jerarquía están dotados de potestad decisoria, y se consideran funcionarios de confianza, aquellos donde las funciones asignadas requieren de un alto grado de confidencialidad, como lo es, entre otros, lo concerniente a seguridad de Estado, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Considera oportuno esta Corte, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo…”.

En atención a las disposiciones y criterio jurisprudencial transcritos, corresponde a este Tribunal Superior examinar previamente la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana Jenny Carolina Bustamante Rojas. Sobre este particular, conviene precisar que en la oportunidad de dar contestación a la querella funcionarial, el apoderado judicial de la parte demandada, alegó que la hoy actora desde su ingreso a la Alcaldía ocupó un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a la Ordenanza sobre la Estructura Organizativa de la Administración y Gobierno Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, así como, el Manual de Cargos; sin embargo, de las actas procesales no se evidencia elemento alguno del cual se pueda desprender que en efecto el cargo de Contador sea de confianza, pues, de la revisión de la información consignada por la querellada (folios 236 al 274), se evidencia una constancia expedida por el Concejo Municipal en la que se hace mención a la publicación en Gaceta Municipal de la referida Ordenanza (folio 236) y un “Proyecto de Ordenanza”, tal como se puede apreciar de la comunicación de fecha 14 de septiembre de 2010, que riela al folio 237 del presente expediente; por lo que al no lograr demostrar la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Barinas, que las funciones realizadas por la ciudadana Jenny Carolina Bustamante, como Contadora, requerían un alto grado de confidencialidad mediante la consignación del Manual Descriptivo de Cargos del ente querellado, el cual –se reitera- es el instrumento idóneo para verificar las funciones propias de un cargo de confianza que desempeña un determinado funcionario, debe concluirse que dicho cargo es de carrera. Así se decide.

Determinado lo anterior, resulta de interés remitirse a la sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Oscar Alfonso Escalante, que estableció lo siguiente:

“…Omissis…
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
(…)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso…”. (Subrayado nuestro).

De la sentencia supra citada, se desprende que los funcionarios que ingresen a la Administración Pública -después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- mediante designación o nombramiento emanado de funcionario competente para ocupar un cargo de carrera, aún cuando no se hubiese celebrado el concurso público de oposición, gozan de estabilidad provisional o transitoria en el ejercicio de sus cargos, mientras que la autoridad administrativa decida proveer los mismos a través del respectivo concurso. Así las cosas, de los antecedentes administrativos del caso (folios 85 al 235), a los que se les otorga valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. se observa que al folio 133, riela Resolución Nº DA-011-2005, de fecha 03 de enero de 2.005, en la que el Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, en uso de sus atribuciones conforme a lo establecido en los artículos 74 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (vigente para la época), y 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resuelve nombrar a la accionante “como CONTADOR, siendo efectivo a partir del día LUNES 03 de ENERO del 2005…” (Resaltado del original). Actuación ésta, que permite determinar que a la querellante le fue otorgado su nombramiento en un cargo de carrera, por una autoridad competente y si bien es cierto, no consta en autos que hubiese ingresado a la Administración Pública Municipal, a través del concurso público, de acuerdo a lo previsto en el artículo 146 aparte único de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la relación estatutaria con el ente querellado debe ser regulada por la mencionada Ley y por tanto -en aplicación de la jurisprudencia antes citada-, la ciudadana Jenny Carolina Bustamante Rojas, goza de estabilidad provisional en el ejercicio del cargo de Contadora. Así se decide.

Asimismo, se constata a los folios 11 y 12, Resolución Nº DA-236-2009, de fecha 14 de diciembre de 2009, dictada por la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, mediante la cual se resuelve remover y retirar a la actora del cargo de Contadora, al considerar la referida autoridad administrativa, que el mismo es de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; en este sentido, al constatarse, que la aquí recurrente ingresó -una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- a la Alcaldía querellada, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, a un cargo calificado de carrera, estima quien aquí juzga, que al ser retirada sin el procedimiento administrativo legalmente establecido, se le vulneró a la accionante el derecho a la estabilidad provisional o transitoria; razón por la cual esta Juzgadora ordena a la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, reincorporar a la querellante al cargo de Contadora del Departamento de Contabilidad de la Dirección de Administración de la mencionada Alcaldía, hasta tanto sea provisto el mismo mediante la realización del concurso público de oposición.

Asimismo, se ordena cancelar los salarios y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En corolario de lo anterior, al verificarse la vulneración del derecho a la estabilidad, este Órgano Jurisdiccional considera innecesario entrar a analizar el vicio de inmotivación denunciado.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana JENNY CAROLINA BUSTAMANTE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 15.534.434, asistida por el Abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.278, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución Nº DA-236-2009, de fecha 14 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas.

TERCERO: Se ordena a la parte querellada reincorporar a la ciudadana Jenny Carolina Bustamante Rojas al cargo de Contadora del Departamento de Contabilidad de la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, hasta tanto sea provisto el cargo respectivo mediante la realización del concurso público de oposición. Asimismo, se ordena el pago de los salarios y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo con arreglo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS

En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, siendo las ___X___. Conste.

Scria.FDO.