REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, veintisiete de marzo de dos mil doce 201º y 153º ASUNTO: EP11-R-2012-000020 I DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE José Gregorio Quintero Serrada, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.986.955 de este domicilio y civilmente hábil. APODERADO Abogados Lersso González y José Luís Ortega Lara, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de Identidad Nros. V-9.992.617 y V-12.173.690en su orden, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 72.161 y 83.722 respectivamente. DEMANDADO AUTOLLANOS BARINAS C.A., inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 01 de febrero de 1.993 bajo el Nº21, folios 100 al 107 Tomo IV. APODERADO Abogados Ustinovk Saulo Freites Alvaray, Maria Natali Aguilar Vivas y Asdrúbal Piña Soles, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 9.268.514, V- 16.126.082 y V- 9.262.497 inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas Nros, 32.508, 112.698 y 39.296 en su orden. MOTIVO Apelación II DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio Lersso González, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.992.617, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 72.161respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judicial del ciudadano José Gregorio Quintero Serrada, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.986.955 de este domicilio y civilmente hábil, en fecha 16 de marzo del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 21 de marzo del año 2011, el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual se abstiene de admitir la demanda, por no cumplir con lo establecido en el numeral 2 y 3 del artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 25 de marzo del año 2011, una vez corregido por la parte actora lo solicitado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución la admite; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara: “Parcialmente Con lugar la demanda incoada por el ciudadano JOSE GREGORIO QUINTERO SERRADA, antes identificado contra la empresa AUTOLLANOS BARINAS C.A.”. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 30 de enero del año 2012, dicta sentencia mediante la cual declara: “Parcialmente Con lugar la demanda incoada por el ciudadano JOSE GREGORIO QUINTERO SERRADA, antes identificado contra la empresa AUTOLLANOS BARINAS C.A.”., contra dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 23 de febrero de 2012, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas, en virtud de las pretensiones planteadas y las defensas opuestas y dado que el presente caso se reclama el pago de los salarios caídos derivados de la Providencia Administrativa dictada por el Inspector del Trabajo del Estado Barinas, le corresponde al actor probar la procedencia de dicho concepto y al demandado le corresponde la carga de probar el pago liberatorio de la obligación. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. Documentales. Insertos del folio 06 al 21 marcado “B”, copia certificada de Reclamo efectuado por el hoy demandante ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, al que se le otorga valor probatorio y de ello se desprende que al actor solicitó el reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas en fecha 17 de diciembre de 2009 y que se dictó Providencia administrativa de fecha 30 de abril de 2010 en la que se declaró Con Lugar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos de la que se deriva el derecho hoy reclamado por el actor. Así se establece. Inserto en el folio 66 marcado con la letra “D” recibo de pago al que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende el logo de la empresa demandada, la identificación del trabajador, el cargo que ocupaba y las asignaciones y deducciones que la empresa le hacia al trabajador. Así se establece. Insertos en los folios del 67 al 115 marcado con la letra “E”, listado de personal de la empresa que fue reconocida por el apoderado judicial de la empresa demandada por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece. Inserto en los folio 116 al 118 marcada con las letras “F” y “G” acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas y plantilla total de empleados, que se desecha por cuanto fue impugnada por ser copia simple. Así se establece. Inserto en el folio 65 marcado 2, comprobante de prestaciones sociales, al que se le otorga valor probatorio y del mismo se evidencia que la empresa demandada le canceló al trabajador la cantidad de Bs.20.563,37 por concepto de prestaciones sociales, de igual forma se desprenden los conceptos que le fueron cancelados al actor en esa oportunidad. Así se establece. Pruebas de la parte demandada. Insertos del folio 129 al 335 marcado 1 copia simple de expediente administrativo que cursa ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, al que se le otorga valor probatorio y del mismos e desprende la solicitud efectuada por el hoy demandante y otros trabajadores de reenganche y pago de salarios caídos, las cuales fueron declaradas con lugar y ordenado el reenganche de los trabajadores, acta de inspección especial donde el patrono se niega a cumplir con la Providencia Administrativa. Así se establece. Inserto del folio 336 al 342, marcado 2, copia de acta de audiencia Constitucional levantada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación Laboral y sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 a la que se le otorga valor probatorio y de ella se desprende que el demandante José Quintero interpuso acción de Amparo Constitucional que se declaró Con Lugar y se ordenó mediante sentencia a dar cumplimento con lo ordenado en la Providencia Administrativa de fecha 30 de abril de 2010. Así se establece. Insertos en los folios del 343 al 351 marcados 3 y 4 Copia de declaraciones de impuestos sobre la renta ante el SENIAT de la empresa demandada a las que se les otorga valor probatorio y de ellas se desprende que la empresa en los años 2009 y 2010 arrojo perdidas. Así se establece. Insertos del folio 352 al 370 marcado 5 copia certificada de Recurso de Nulidad y auto de admisión dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de juicio de esta Coordinación Laboral al que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que la empresa recurrió contra la providencia administrativa mediante recurso contenciosos administrativo de nulidad. Así se establece. Prueba de Informes. La parte demandada solicitó en su escrito de promoción de pruebas se requiriera informes a la empresa Banco Provincial la cual fue admitida en el auto de admisión de las pruebas, librado como fue el respectivo oficio se recibió respuesta en fecha 11 de enero de 2011, a la que se le otorga valor probatorio y del referido informe se desprende que el demandante es el titular de la cuenta nomina con la sociedad mercantil Autollanos Barinas C.A., y remitiendo así mismo los movimientos de la cuenta. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de la parte recurrente y analizada la sentencia apelada, se evidencia que el recurso de apelación propuesto se fundamenta en lo siguiente: Alegatos de la parte demandante apelante: Que el Juez de la recurrida no se pronunció con respecto a la solicitud de acumulación de la presente causa con el recurso de nulidad interpuesto por esta misma parte en contra de la providencia administrativa que declaró con lugar el reenganche y pagos de salarios caídos y solicita la declaración de prejudicialidad por considerar que existe un recurso de nulidad pendiente, contra esta misma providencia administrativa. Que se configuró el vicio de incongruencia negativa al no pronunciarse sobre el fraude a la ley alegado por la parte demandada en la contestación de la demanda. Que existió error en la distribución de la carga de la prueba, ya que el Juez considero que le correspondía al Patrono demostrar el pago liberatorio de la obligación. Que el beneficio de alimentación no le correspondía por ganar más de tres (03) salarios mínimos. Que existió silencio de la prueba de informes solicitada al banco. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Se trata de una solicitud de cobro de salarios caídos, utilidades y pago de cesta ticket sobre la base de la acción de amparo declarada con lugar, en la cual el patrono no ha cancelado estos conceptos ni hay verificación del mismo, mediante el pago liberatorio. Ahora bien en presencia del incumplimiento de una Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo, que ordena el reenganche, así como el pago de salarios caídos, argumentando el actor que tal negativa a cumplir con la orden administrativa, viola su derecho al trabajo y a la estabilidad del trabajo, consagrados en los artículos 75, 87, 89, 91, 93 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se debe accionar mediante amparo la tutela judicial efectiva. Ahora bien con respecto al primer punto sobre la acumulación de pretenciones y la prejudicialidad Por su parte, los ordinales 1° y 3° del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente: Artículo 81: No procede la acumulación de autos o procesos: 1°. Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos. (…) 3°. Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles. Ahora bien de lo precedido observa esta Alzada la solicitud de salarios caídos y el recurso de nulidad son procedimientos distintos, por consiguiente se declara improcedente. Así se establece. Por otra parte esta Alzada la cuestión prejudicial ha de ser de tal naturaleza que su resolución debe anteceder necesariamente a la decisión de la acción principal objeto de este juicio, por constituir aquella un requisito previo para la procedencia de ésta. Es esa íntima ligadura y esa inseparabilidad entre las cuestiones que han de resolverse en ambos juicios, lo que caracteriza la prejudicialidad de una acción con respecto a otra, porque de la decisión de la una depende la que ha de recaer en el proceso en el cual se hace valer la excepción. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha estatuido que: “Ahora bien, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto exige: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) Que esa cuestión curse en un procedimiento judicial distinto de aquel en que se ventilará dicha pretensión; y, c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla” (Sentencia n° 323 de fecha 14 de mayo de 2003). Por otra parte, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, estableció lo siguiente: “la prejudicialidad debe entenderse como el juzgamiento separado que compete a otro juez, cuando la cuestión debatida en aquél juicio se encuentra estrechamente vinculada a otro proceso. Así, se configura cuando a los fines de dictar sentencia en un proceso, se requiere de una calificación jurídica que es competencia exclusiva de otro juez. En tal sentido se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 28 de febrero de 2001 (caso: Movimiento Pro-Desarrollo de la Comunidad contra C.A. Metro de Caracas), en los siguientes términos: Para que un juez pueda emitir un pronunciamiento en un conflicto de intereses, debe contar con todos los elementos o antecedentes necesarios que le permita resolver el mismo. Sin embargo, aún cuando no los llegare a tener, el juez no puede dejar de emitir un pronunciamiento en virtud de la prohibición del non liquet contenida en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil. Una cuestión es prejudicial a un proceso, cuando su resolución constituye un presupuesto necesario de la controversia sometida a juicio” La cuestión prejudicial se corresponde entonces, con una relación jurídica sustancial independiente y distinta de la que motiva el juicio, cuya resolución constituye materia de la sentencia de fondo, en el caso bajo estudio el objeto de los procedimientos son distintos por ende no se configura la prejudicialidad. Así se establece. Con respecto al vicio de incongruencia negativa por fraude a la ley, así tenemos que la incongruencia negativa implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, por ello el Juez debe resolver solo lo pedido y sobre todo lo pedido, a su vez ocurre la incongruencia cuando de la decisión del Juez se contradiga de tal manera que induzcan al Juez a proferir una sentencia contradictoria, así mismo ha sostenido la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa; puede ser que el sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la littis (incongruencia negativa). Así las cosas sobre la base de los análisis realizados, concluye esta Alzada que no se verifica que la sentencia recurrida adolezca de las denuncias delatadas por el recurrente. Así se establece. En lo referente a la distribución de la carga de la prueba, considera esta Alzada que a los fines de fundamentar la solicitud del demandante en primafacie necesario es pronunciarse sobre el pago de las pretensiones del actor y por parte del demandado probar el pago liberatorio, sin embargo la técnica de distribución de la carga de la prueba se fundamente sobre la base de la contestación del demandado, considerando que el demandado está alegando hechos que están implicitos en una providencia administrativa de la cual hay sentencia no pueden considerarse nuevos hechos, por el contrario hechos sobre los cuales hubo un pronunciamiento, es por esto que en esta solicitud vía ordinaria del incumplimiento parcial de la ejecución de la providencia administrativa, debe administrarse la carga de la prueba sobre la base de lo solicitado por el actor y en consecuencia la carga de la prueba del demandado consiste en demostrar el pago liberatorio. Así se establece. Con relación al beneficio de alimentación Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada, considerando la providencia administrativa se le debe cancelar este beneficio al trabajador. Así se establece. En lo referente a que existió por parte de la recurrida silencio de prueba, con relación a la resulta de la prueba de informes solicitada al Banco Provincial, considera esta Alzada que no opero el silencio de prueba por cuanto la Juez de instancia analizó la prueba conforme a derecho, no configurándose el vicio delatado por la representación de la parte demandada. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes expuesto esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley. Salario Caídos. Por cuanto el despido se produjo el 17 de diciembre de 2009 y el patrono se negó a cumplir con la Providencia administrativa y no es hasta el 24 de enero de 2011 cuando mediante Sentencia definitiva de Recurso de Amparo Constitucional Incoado por el hoy demandante la empresa demandada dio cumplimiento con lo ordenado en la Providencia de restituir a su puesto de trabajo al demandante y no existiendo una prueba que demuestre que le fue cancelado los salario caídos en ese periodo le corresponde el pago por este concepto, y se evidencia de la documental que riela en el folio 66 marcado con la letra “D” que el salario que devengaba el actor era de Bs.1.600,00, por lo que será este el salario que se tomará como base para el calculo de dicho concepto de la siguiente manera: Mes/Año Salario Dic-09 Bs. 1.600,00 Ene-10 Bs. 1.600,00 Feb-10 Bs. 1.600,00 Mar-10 Bs. 1.600,00 Abr-10 Bs. 1.600,00 May-10 Bs. 1.600,00 Jun-10 Bs. 1.600,00 Jul-10 Bs. 1.600,00 Ago-10 Bs. 1.600,00 Sep-10 Bs. 1.600,00 Oct-10 Bs. 1.600,00 Nov-10 Bs. 1.600,00 Dic-10 Bs. 1.600,00 Ene-11 Bs. 1.600,00 Feb-11 Bs. 1.600,00 Total Bs. 22.400,00 En consecuencia se condenada a la demandada a cancelar por concepto de Salarios Caídos la cantidad de Veintidós Mil Cuatrocientos Bolívares Exactos (Bs. 22.400,00). Así se establece. Ley Programa de Alimentación. Le corresponde el pago por este concepto de la siguiente manera: Mes Días Valor U.T Total Dic-09 23 días 6.87 Bs.158,12 Ene-10 16 días 16.25 Bs.260,00 Feb-10 18 días 16.25 Bs.292,50 Mar-10 23 días 16.25 Bs.373,75 Abr-10 20 días 16.25 Bs.325,00 May-10 21 días 16.25 Bs.341,25 Jun-10 23 días 16.25 Bs.373,75 Ago-10 22 días 16.25 Bs.357,50 Sep-10 22 días 16.25 Bs.357,50 Oct-10 21 días 16.25 Bs.341,25 Nov-10 22 días 16.25 Bs.357,50 Dic-10 17 días 16.25 Bs.276,25 Ene-11 16 días 19 Bs.304,00 Total Bs. 4.118,37 En consecuencia se condenada a la demandada a cancelar por concepto de Beneficio de Alimentación la cantidad de Cuatro Mil Ciento Dieciocho Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 4.118,37). Así se establece. Utilidades Art.174 L.O.T. Reclama por este concepto la cantidad de Bs.12.800,00 en base a 120 días de salario por las utilidades de los años 2009 y 2010, es de señalar que de conformidad con lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo del Trabajo el patrono tiene la obligación de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta…Omisis… Parágrafo Primero esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como limite mínimo, el equivalente al salario de quince días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro meses, ahora bien tenia la carga el actor de demostrar que le correspondía el pago en base a 120 días de salarios pero riela del folio 343 al 351 declaraciones de impuestos sobre la renta de la empresa demandada en los años 2009 y 2010 de los que se desprende que la empresa tuvo perdidas en esos años por lo que en consecuencia al no haber ganancias liquidas que repartir o distribuir entre los trabajadores le corresponde el pago en base al mínimo legal establecido de 15 días de salario por cada año de la siguiente manera: 2009 15 días X Bs.53,33 = Bs.799,99 2010 15 días X Bs.53,33 = Bs.799,99 Total Bs.1.599,99 En consecuencia se condenada a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Un Mil Quinientos Noventa y Nueve Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 1.599,99). Así se establece. La sumatoria de todos los conceptos condenados resultan la cantidad de VIENTIOCHO MIL CIENTO DIECIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.28.118,36), los cuales deberán ser pagados por la empresa demandada a favor del demandante. Así se establece. Ahora bien, con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada por experticia complementaria del fallo, de la siguiente manera. Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se establece. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación de la empresa demandada en contra de la decisión de fecha 30 de enero del año 2012, por consiguiente se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. IV DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada contra la decisión de fecha 30 de Enero del 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 30 de Enero del 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del dos mil doce (2012), 201° de la Independencia y 152° de la Federación. La Juez El Secretario Dra. Honey Montilla. Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 02:25 P.m. bajo el No 0049 Conste.- El Secretario Abg. Arelis Molina.