TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 02 DE MARZO DE 2012
201º y 153º

En fecha 08 de julio de 2011, el ciudadano Dany Dixon Santiago Moret, titular de la cédula de identidad N° V-19.429.047, asistido por el abogado César Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.723, interpuso por ante este Juzgado Superior querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución N° 08/2011, de fecha 29 de marzo de 2011, emanada de la Dirección de la Policía Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de fecha 14 de julio de 2011, este Tribunal Superior declaró su competencia para conocer de la querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley; igualmente, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de amparo cautelar, abriéndose el referido cuaderno el día 22 de febrero de 2012.
I
DEL AMPARO CAUTELAR
Señala el querellante en su escrito libelar que el acto administrativo recurrido vulnera su estatus de funcionario público de carrera, toda vez que el mismo –arguye- se dictó sin previsión procedimental previa y fundado en una norma inaplicable, esto es, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; igualmente alega la violación del derecho a la estabilidad absoluta, prevista en el artículo 59 eiusdem; así como la vulneración “flagrante y groseramente” de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicita amparo cautelar de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, argumentando que la presunción grave del buen derecho, se evidencia de los derechos conculcados, esto es, derechos al trabajo, a la estabilidad y por ende a la subsistencia por la pérdida total de la remuneración que le “proporcionaba satisfacer necesidades básicas personales y familiares para alcanzar una vida digna y decorosa”; que “por la necesidad y urgencia por la premura que con la sentencia definitiva pudiera quedar ilusoria la satisfacción de (su) derecho reclamado y consecuencialmente al existir un daño inminente de imposible reparación que por la resulta en la ejecución de la sentencia definitiva pueda causar en la esfera de (sus) derechos subjetivos se constituye per-se el PERICULUM IN DAMNI, elemento éste que se produce al retirar(lo) del cargo sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido en la ley”; que el periculum in mora se manifiesta por la suspensión del pago de su remuneración o salario, y por la mora o retardo en la decisión que pudiera recaer en la presente causa (Resaltado del escrito).

Que en atención a lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pide se dicte medida de amparo cautelar, por la necesidad y urgencia de proteger y garantizar su seguridad jurídica y derechos constitucionales, en consecuencia, se ordene su restitución inmediata al cargo que venía desempeñando.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.

Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte querellante, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

En el caso de autos, el ciudadano Dany Dixon Santiago Moret, solicita amparo cautelar a los fines de que se restituya inmediatamente al cargo de Agente que venía desempeñando en la Administración querellada; aduciendo que el acto administrativo impugnado fue dictado sin previsión procedimental previa y fundado en una norma inaplicable; en igual sentido, alega la violación del derecho a la estabilidad absoluta prevista en el artículo 59 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo cual –arguye- se evidencia el fumus boni iuris; asimismo, señala que puede quedar ilusoria la satisfacción del derecho reclamado, al “existir un daño inminente de imposible reparación que por la resulta en la ejecución de la sentencia definitiva pueda causar en la esfera de (sus) derechos subjetivos…”; por último agrega que el periculum in mora, se manifiesta en virtud de la suspensión del pago de su remuneración o salario, y por la mora o retardo en la decisión que pudiera recaer en la presente causa.

En tal sentido debe advertirse, que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe examinar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”; siendo así, este Órgano Jurisdiccional observa que en el presente caso para determinar la presunta falta de procedimiento previo, así como, la vulneración de derechos constitucionales, resultaría necesario examinar la legalidad del acto administrativo cuya nulidad aquí se pretende, lo cual le está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar, por ser un asunto que sólo podrá verificarse cuando se decida la querella funcionarial, en consecuencia, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Dany Dixon Santiago Moret, titular de la cédula de identidad N° V-19.429.047, asistido por el abogado César Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.723, contra la Dirección de la Policía Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS
MRP/gm.-
Expediente Nº 8528-2011.-