TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2012-008456
Asunto: VP02-R-2012-000276

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LICET MERCEDES REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los Abogados en ejercicio FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados de los imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, portador de la cédula de identidad No. V-2.471.826 y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, portador de la cédula de identidad No. V-17.545.734, contra la Decisión No. 0361-12, dictada en fecha veintinueve (29) de Marzo del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente respecto al ciudadano JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha siete (7) de Mayo de dos mil doce (2012), se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LICET MERCEDES REYES BARRANCO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (9) de Mayo del año dos mil doce (2012). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

Los Abogados en ejercicio FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, actuando con el carácter de Defensores Privados de los imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Señalan los recurrentes, que en la Decisión N° 0361-12 de fecha veintinueve (29) de Marzo del presente año, no existe un análisis comparativo ni individualización de la comisión del hecho punible imputado a los hoy procesados, por cuanto en las actas procesales se describe la detención y la responsabilidad penal en que pudiesen estar incursos los imputados, no obstante, el Ministerio Público al momento de poner a disposición a los imputados ante el Tribunal de Control generalizó la responsabilidad penal de los delitos cometidos, lo cual fue igualmente realizado por la Jueza suplente al momento de tomar la decisión, vulnerando así el contenido del artículo 282 del Código Adjetivo Penal, específicamente la tutela judicial efectiva, por cuanto el Tribunal de Control como su nombre lo indica, tiene la responsabilidad de controlar los excesos en cuanto a mayor o menor responsabilidad penal que se debe aplicar a un delito, dándole el trato justo al imputado como lo establecen la jurisprudencia y la doctrina. Al respecto, citan extracto de la Sentencia N° 102, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° A11-80 de fecha 18/03/2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo, referida a la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal.

En ese sentido, refieren los apelantes que se debe tomar en cuenta el Principio de Presunción de Inocencia, el cual tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia "Consiste en dar un trato de inocente a toda persona que sea sometida al proceso penal, con las consecuencias que de ellos deriva, hasta que sea condenado por medio de Sentencia Definitivamente firme". (Sentencia No. 523 de fecha 28/11/06, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte), asimismo, hacen referencia a la Sentencia No. 1303, de fecha 20/06/05, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, referente a que las pruebas de cargo que pueden destruir la Presunción de Inocencia, “son las practicadas en el Juicio, y la convicción está sobre los hechos”.

Igualmente, hacen mención los apelantes acerca de la Sentencia N° 397, del veintiuno (21) de junio del año dos mil cinco (2005), dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, que se refiere al principio de presunción de inocencia y Sentencia N° 106, Expediente N° C02-0369 de fecha 19/03/2003, emitida por la mencionada Sala, con ponencia del Magistrado BELTRAN HADDAD, en relación al debido proceso.

En ese orden de ideas, denuncian los impugnantes que la Jueza de Control al decidir, olvidó la aplicación del artículo 83 del Código Penal Venezolano, respecto a ello advierten el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se traduce “que no existen los criterios”, pues el Estado Venezolano está regido y organizado según Leyes, Reglamentos, Tratados, Jurisprudencias y Doctrinas, dejando abierta una ventana a la experiencia del Juez, cuando indica que el “Juez podrá”, pero en este caso al observar y analizar las actas, se entenderá que el ciudadano JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, de 31 años de edad, lo aprehendieron en un sitio diferente portando una escopeta y ocho cartuchos de la misma, y que desde el sitio donde incautaron la droga hasta el sitio donde se encontraba este ciudadano, según la situación geográfica descrita por los funcionarios actuantes, es distante entre sí, por lo que no es el mismo sitio, mal podría generalizar los delitos y darle a este ciudadano responsabilidad penal sobre la DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, por lo que en todo caso debería habérsele otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Adjetivo Penal, porque así lo prevé la Ley.

Igualmente, refieren los Defensores, que al analizar la detención de los imputados se presentan varias incógnitas, pues el funcionario indicó que el imputado tenía un radio transmisor, y preguntan los recurrentes ¿Cual es el sentido de gritar ahí viene la guardia, ahí viene la guardia?, es absurdo, si los funcionarios indican en el acta policial que no existe en el Barrio Brisa de Nazaret alumbrado público y no señalan que hayan penetrado en algún inmueble, ¿Cómo observaron que alguien de 61 años de edad y con la condición física de 75 años corriera con una bolsa negra para lanzarla por encima de la cerca, con todos los objetos que describe el acta policial?, lo que resulta absolutamente absurdo, como ver a distancia y a las 03:30 a.m., una bolsa negra en plena oscuridad. Pero lo que más llama la atención a los apelantes, es que indican que no pudieron hallar testigos por la hora que era, pero que los testigos que estaban se encontraban en contra del procedimiento, por cuanto el detenido indicó que el procedimiento se realizó 09:30 p.m. del día 27/03/2012, y no como indicaron los funcionarios actuantes, lo cual será corroborado en la investigación dado que esa defensa promovió una lista de vecinos del sector quienes fueron testigos del procedimiento en el cual los funcionarios actuaron penetrando al inmueble arbitrariamente, sustrayendo objetos personales y dinero de la familia PUMAR LOZADA, utilizando un vehículo particular, marca Matiz, color azul oscuro, placa KAV78A, una camioneta de la Guardia Nacional y dos (02) motos, encontrándose vestidos de civil los funcionarios actuantes, lo cual será aclarado en la investigación, aún cuando el acta policial indica que solo actuaron tres (03) funcionarios, siendo ilógico por cuanto hay dos sitios de detención equidistantes y varios objetos incautados, sin haber dejado reflejado en el Acta Policial evidencia fotográfica de los objetos incautados ni del sitio de la detención.

Conforme a lo anterior, solicitan los defensores que se les imparta un trato justo a los ciudadanos imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA y se les otorguen las Medidas Cautelares acorde al criterio justo respecto a la responsabilidad penal al delito que se desprende de las actas policiales, cumpliendo de esta manera con el principio de proporcionalidad.

PETITORIO: Solicitan: Primero: Se declare con lugar el recurso de Apelación en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Duodécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo el N° 0361-12, el día veintinueve (29) de Marzo del Dos Mil Doce (2.012). Segundo: Se Decrete una Medida Menos Gravosa que la Privación de Libertad a los imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, especialmente al imputado JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, por considerar que del Acta Policial se desprende que su presunta responsabilidad recae sobre el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, y se decrete una Medida Sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada MARÍA EUGENIA MORALES TOVAR, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Luego de una relación de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, afirma la Representante Fiscal que la actuación de los efectivos militares fue ajustada a derecho, derivándose de ellas la presunta responsabilidad de los ciudadanos JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, razón por la cual los efectivos militares practicaron la aprehensión de los hoy imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala entonces quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del estado que, los funcionarios practicaron la aprehensión de los ciudadanos JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA al momento de localizar la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica y el arma de fuego con sus cartuchos, constatándose con ello los presupuestos de la flagrancia de un hecho punible, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a la motivación de la decisión impugnada, señala el Ministerio Público que la decisión dictada por la Jueza de Control se basa en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban cubiertos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, tales como el Acta de Investigación Penal, Acta de Inspección Ocular, entre otras, apreciando todas las circunstancias del caso, observando que se desprenden elementos de convicción suficientes, que hacen presumir que los imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, son presuntamente partícipes de los delitos imputados, los cuales fueron acreditados por el Ministerio Público al momento de la Audiencia Oral de presentación, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, indicando de igual forma las razones por las cuales consideró el Tribunal que se encuentra demostrado el peligro de fuga en razón de exceder la posible pena a imponer de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta cada día más contra la juventud en nuestro país, considerado de Lesa Humanidad, lo cual de acuerdo a lo afirmado por la Jueza de Control los excluye del supuesto de improcedencia previsto en el artículo 253 ejusdem, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha nueve (9) de Noviembre del año dos mil cinco (2005), expediente No. 03-1844, en Sentencia No. 3421, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

En ese sentido, argumenta el Ministerio Público, que los delitos previstos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, son delitos que lesionan al Estado, por lo que en sentencias reiteradas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es limitada la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad para los imputados de los delitos en cuestión. En el caso concreto, la Jueza A Quo luego de analizar las actas, llegó a la convicción que existen fundados elementos para presumir que los ciudadanos JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA están presuntamente incursos en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, evidenciándose que la Juez Duodécima de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, valoró todos los elementos que rielan en autos, para decretar dicha medida, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que para poder el Juez de Control dictar la Privación Preventiva Judicial de Libertad de la imputada, tiene que acreditarse la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, elemento este que no reviste de mayor complicaciones, por ser de lógica apreciación; 2.- Fundados elementos de convicción, que permitan suponer que los imputados han participado de alguna manera en dicho delito, condiciones éstas que tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, y que en este caso la Jueza las consideró, cumpliendo con ello con los requisitos exigidos en la norma procesal; aunado al tercer requisito, referido a la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la naturaleza del caso en particular, en la pena que podría imponerse y en la obstaculización de la investigación que pudiera poner en peligro la misma, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud del daño causado; cumpliendo cabalmente con los requisitos exigidos para dictar dicha providencia, tomando en consideración la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito que afecta no solo a la colectividad, sino también al Estado Venezolano, a los propios imputados y a sus familiares por igual, y de la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tiene establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, una penalidad de PRISIÓN desde OCHO (08) a VEINTICINCO (25) años.

En otro orden de ideas, señala el Ministerio Público, que ciertamente los funcionarios realizaron Ia inspección a los hoy imputados logrando la incautación de la sustancia, procediendo a la aprehensión de los mismos, considerando que no se vulneró ningún derecho, toda vez que la aprehensión de los mismos fue ejecutada bajo una de las excepciones permitida por la propia Carta Magna, como lo es la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), contemplado también en el encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: "Se tendrá come delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse", situación esta que se corresponde con los hechos narrados, pues la comisión del delito se percibía con evidencia, suponiendo el interés del colectivo por contrarrestar la conducta que transgrede la norma penal, frente al interés particular.

PETITORIO: Solicita la Representante Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los Abogados FRANCISCO GONZALEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, Defensores Privados, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 47.872 y 71.305 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores de los imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA; e igualmente solicita se mantenga la medida dictada en contra de los mismos, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia, no han cambiado durante la fase de investigación.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión No. 0361-12, dictada en fecha veintinueve (29) de Marzo del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, portador de la cédula de identidad No. V-2.471.826 y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, portador de la cédula de identidad No. V-17.545.734, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente respecto al ciudadano JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

En ese sentido, se observa que los apelantes denuncian que no existe un análisis comparativo ni la individualización de la comisión de los hechos punibles, por cuanto el Ministerio Público en la imputación formal generalizó la responsabilidad penal de los delitos presuntamente cometidos, lo cual trajo como consecuencia a criterio de esa defensa, que la Jueza de Control vulnerara la tutela judicial efectiva al aceptar dicha precalificación jurídica de los hechos objeto del proceso.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día veintinueve (29) de Marzo del año dos mil doce (2012), el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente respecto al ciudadano JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese orden, se observa que los hechos objeto del proceso, según los refirió el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, se desarrollaron de la siguiente manera:

"Presento y pongo a disposición de este Tribunal a los ciudadanos JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS Y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, quien (sic) fue (sic) aprehendido (sic) por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Seguridad Urbana, el día 28-03-12, quien (sic) se encontraban realizando labores de patrullaje en materia de seguridad ciudadana, siendo las tres y treinta horas de la mañana, en el Barrio Brisas de Nazareth específicamente a orillas de una Cañada, Parroquia Idelfonzo Vásquez, por detrás del Centro Comercial Sambil, lugar en el cual visualizaron a un ciudadano frente a una vivienda con un arma de fuego tipo escopeta, quien al percatarse de la comisión comenzó a gritar: "ahí viene la guardia, ahí viene la guardia" emprendiendo veloz huida haciendo caso omiso a la voz de alto comenzando una persecución a pie logrando darle alcance en una vereda que da acceso a una vivienda de bloques, procediendo a solicitarle la exhibición de todo cuanto llevara oculto o adherido a (sic) cuerpo y que colocara el arma de fuego en el suelo, procediendo a realizarle una inspección corporal logrando incautarle repartidos en sus bolsillos ocho (08) cartuchos para escopeta calibre 12 mm, y un radio transmisor pequeño, siendo identificado como JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA; (sic) Seguidamente la comisión se percato (sic) de otro ciudadano quien el otro ciudadano quien (sic) ingreso (sic) a la vivienda en cuyo frente se encontraba el primero de los mencionados, saliendo al patio trasero de la misma intentando saltar la cerca, arrojando varios paquetes por encima de la misma, a quien se le dio alcance solicitando la exhibición de todo cuanto llevara oculto adherido a su cuerpo o bajo su vestimenta, realizándole igualmente de conformidad con el articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal una inspección corporal sin encontrar ningún elemento de interés criminalístico (sic), se procedió inmediatamente a buscar e inspeccionar los objetos lanzados sobre la cerca tratándose de unas bolsa plástica de color negro contentiva de un recipiente de color amarillo y tapa de color rojo de material plástico contentiva de treinta y seis (36) envoltorios tipo cebollitas elaboradas en material sintético transparente contentivo de un polvo de color blanco olor fuerte y penetrante presunta droga denominada Cocaína, cinco (05) paquetes pequeños de color rojo de papel para hacer cigarrillos marca smoking red, un (01) paquete pequeño de papel para hacer cigarrillos marca ocb premiun, un (01) paquete pequeño de papel para hacer cigarrillos marca hornet mentolado y una radio transmisor color azul marca Motorola, asimismo se logro (sic) colectar una bolsa de material plástico de color azul contentiva de restos vegetales de olor fuerte y penetrante presunta Marihuana con un peso de 45 gramos, una caja en la cual se lee cavim premiun 25 cartuchos, calibre 12 color negro contentiva de 171,00 bolívares fuertes en billetes de diferentes denominaciones. Es de advertir que dicho procedimiento fue efectuado en (sic) sin la presencia de testigos debido a la hora del mismo ya que durante la practica (sic) del mismo vecinos del sector se tornaron agresivos contra la comisión. Ante la presunta comisión de un hecho punible previsto en la Ley de Droga, por parte de los imputado de autos, los funcionarios actuantes lo aprehendieron el flagrancia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del COPP, siendo las tres y treinta horas de la madrugada, previa lectura de sus derechos constitucionales y legales como imputado, previsto en los artículo (sic) 44 y 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, y 125 del COPP (sic), para luego ponerlo a disposición del Ministerio Publico. Este Representante Fiscal observa de lo anteriormente expuesto que estamos ante la presencia de la comisión de un delito de acción publica (sic) que no se encuentra prescrito por lo que en este acto de presentación se imputa de manera formal a los ciudadanos JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS Y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del estado Venezolano, con el agravante establecido en el numeral 7 del articulo 163 de la referida Ley, con respecto a ambos ciudadanos y con respecto al primero de los ciudadanos JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, la presunta comisión del delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Publico, así mismo le requiero le sea decretada la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentran llenos los extremos de ley entre los cuales esta latente el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponérseles, ya que la norma prevista en el articulo (sic) 149 establece una pena de más de diez años de prisión en su límite máximo, aunado al hecho que se encuentra acreditado en las actas suficientes elementos de convicción para estimar que el (sic) imputado (sic) es (sic) autor (sic) del (sic) delito (sic) que se le (sic) imputa (sic), lo cual se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 28-03-12, suscrita por Funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, del Destacamento de Seguridad Urbana, en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la presunta comisión del hecho punible y de la aprehensión de los imputados de autos; de la Inspección técnica de fecha 28-03-12, signada con el No. S/N, suscrita por funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, del Destacamento de Seguridad Urbana, en la cual dejan constancia de la existencia, ubicación y características del sitio del suceso; del Acta de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 28-03-12, en la deja constancia de la entrega y recepción de las evidencias, en la sala de evidencia del Core 3, de Guardia Nacional Bolivariana, del Destacamento de Seguridad Urbana. Se encuentra acreditado en actas también peligro de fuga por la magnitud de la pena que podrá imponerse al (sic) imputado (sic), también viene dado por la magnitud del daño causado, pues estos delitos de droga son de lesa humanidad, ya que afectan gravemente la salud y la vida del genero humano, así como también afectan las estructuras sociales, políticas y económicas del país. Finalmente solicito que decrete la aprehensión en flagrancia de los imputados y que la causa continué (sic) por el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 280 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal. Es todo".

La anterior transcripción evidencia, que la imputación formal se basó en los hechos plasmados en las actas policiales y de investigación realizadas hasta la fecha, la cual fuera admitida por la Jueza de Control como se verifica de la decisión emitida en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada, por lo que a diferencia de lo señalado por los recurrentes se observa que la precalificación jurídica se encuentra ajustada a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, ello es así porque la acción que desplegó el ciudadano JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS al momento de observar a los funcionarios de la Guardia Nacional, hace presumir su conocimiento en la actividad ilícita que presuntamente se desarrollaba en la residencia en la que se practicó la aprehensión, aún cuando se encontrare o no a distancia del imputado JUAN BAUTISTA PUMAR LOZADA, lo cual hace surgir una relación de causalidad que hace presumir el concierto de ambos en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual la Jueza A quo, decide en razón de la lógica y ajustado a derecho.

Aunado a ello debe hacerse referencia por estas jurisdicentes, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, que se derivan elementos de convicción, que vinculan a los imputados de autos, en la presunta comisión de los delitos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos. No obstante, se advierte que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, por cuanto obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebró la Audiencia de Presentación, los cuales son los que determinan la precalificación jurídica a la que haya lugar. En ese sentido, es oportuno referir lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto señaló:

“…una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Conforme a lo anterior, debe advertir esta Sala que, los diferentes alegatos que adujeron los apelantes referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originaron los hechos controvertidos, así como lo observado por los vecinos del sector, deberán ser objeto de investigación a los fines del establecimiento de los hechos objeto del proceso, y del planteamiento del acto conclusivo que corresponda, sobre lo cual está en pleno conocimiento la Defensa al señalar en el escrito recursivo haber propuesto, como es su derecho en la fase de investigación, una lista de vecinos del lugar para comprobar bajo que condiciones se efectuó el procedimiento en el que resultaron aprehendidos sus representados, ello en ejercicio a la defensa, conforme al contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presumió se cometieron los delitos imputados, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, que por mandato legal están orientados a tal propósito.

Por tanto, la precalificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Y ASI SE DECLARA.-

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por los apelantes. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados de los imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, portador de la cédula de identidad No. V-2.471.826 y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, portador de la cédula de identidad No. V-17.545.734, contra la Decisión No. 0361-12, dictada en fecha veintinueve (29) de Marzo del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente respecto al ciudadano JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE y REINA DÁVILA CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados de los imputados JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, portador de la cédula de identidad No. V-2.471.826 y JUAN ALBERTO PUMAR LOZADA, portador de la cédula de identidad No. V-17.545.734.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 0361-12, dictada en fecha veintinueve (29) de Marzo del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente respecto al ciudadano JUAN BAUTISTA PUMAR CONTRERAS, la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de Mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET REYES BARRANCO
Presidenta de Sala - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 112-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ

LRB/cf.-
VP02-R-2012-000276