TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 28 DE MAYO DE 2012
202° y 153°

En fecha 29 de noviembre de 2011, el ciudadano José Orlando Roso Sanguino, titular de la cédula de identidad Nº V-17.862.171, por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados Gastón Gilberto Santander Casique y Francisco Javier Pumar Rivas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 44.442 y 83.730, en su orden, interpuso Querella Funcionarial, contra el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Táchira.

Por auto de fecha 05 de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la referida querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley.

En fecha 19 de marzo de 2012, la parte actora consignó escrito de reforma de la querella, solicitando en esa oportunidad la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; siendo admitida dicha reforma por auto de fecha 21 de marzo de 2012, ordenándose la notificación de las partes, así como la apertura del cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar peticionada; aperturándose el aludido cuaderno en fecha 17 de mayo de 2012.

I
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El apoderado judicial del querellante en su escrito de reforma, solicita medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el acta constitutiva disciplinaria Nº 10, de fecha 23 de agosto de 2011, dictada por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, notificada el 31 de agosto de 2011; en consecuencia, se ordene la reincorporación inmediata de su representado en condición de Funcionario Policial, en el cargo de Agente Oficial, hasta que se resuelva el fondo del proceso, con el respectivo pago de todos los sueldos, remuneraciones y demás beneficios, incluso colectivos y de seguridad social correspondientes al desempeño del referido cargo; argumentando la tutela judicial efectiva.

Que el olor del buen derecho (fumus boni iuris), se evidencia de la verosímil violación de los derechos a la defensa y debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber sido destituido del cargo sin la emisión de un acto administrativo por parte del Presidente del Instituto querellado, desconociendo el derecho a la estabilidad funcionarial provisional del actor, quien además, -afirma- se encontraba de reposo médico, avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que la alteración o forjamiento del reposo no fue una responsabilidad de éste; que de las documentales acompañadas al escrito libelar se constata tal verosimilitud de vulneración de derechos constitucionales, que se materializan con el acto administrativo recurrido.

Por lo que se refiere al peligro en la demora (periculum in mora), alega que está dado, por los efectos de ejecutividad y ejecutoriedad del acto cuya nulidad aquí se pretende, por medio del cual fue destituido “inhibiendo así los efectos de una futura sentencia favorable”, que haría nugatoria o de difícil ejecución la satisfacción de la tutela judicial invocada; que existe un peligro eminente de imposibilitar el ejercicio del derecho al trabajo remunerado para la manutención del querellante y su grupo familiar, por un acto ilegalmente decidido con hechos mal apreciados por la Administración querellado, lo cual desencadenaría una situación de difícil reparación.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria (sic) de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).
En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

Del criterio jurisprudencial supra mencionado se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente, se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada y en tal sentido observa que en el caso de autos, la parte querellante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo, de fecha 23 de agosto de 2011, por medio del cual se impuso la sanción de destitución del cargo de Agente Oficial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, que desempeñaba el hoy actor; ordenándose su reincorporación inmediata a dicho cargo; aduciendo que el fumus boni iuris se constata por la verosimilitud de vulneración de sus derechos a la defensa y debido proceso, al haber sido destituido sin la emisión de un acto administrativo por parte del Presidente del Instituto querellado, desconociendo su derecho a la estabilidad funcionarial provisional, encontrándose de reposo médico, avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; agrega que de las documentales anexas al escrito libelar se aprecian las lesiones constitucionales y legales denunciadas. De lo expuesto por la parte actora, considera quien aquí juzga, que para determinar la presunta vulneración del derecho a la defensa, debido proceso y estabilidad funcionarial, resultaría necesario examinar la legalidad de acto administrativo recurrido, asunto éste que sólo podrá verificarse cuando se decida la querella funcionarial interpuesta. Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora; en consecuencia, este Juzgado Superior declara improcedente dicha medida cautelar. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el ciudadano José Orlando Roso Sanguino, titular de la cédula de identidad Nº 17.862.171, por intermedio de su apoderado judicial abogado Francisco Javier Pumar Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.730, contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJIAS.
MRP/mbs/gm.-
Expediente N° 8880-2011.-