TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 07 DE MAYO DE 2012
202° y 153°

En fecha 27 de junio de 2007, se recibió en este Tribunal Superior, expediente proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contentivo de la querella funcionarial conjuntamente con suspensión de efectos, interpuesta por el abogado Antonio D´ Jesús Maldonado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.757, actuando en su condición de coapoderado judicial del ciudadano Fabio Maldonado Veloza, titular de la cédula de identidad Nº 13.803.984, contra la Universidad de Los Andes (U.L.A.).

Por auto de fecha 30 de junio de 2011, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la referida querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley; asimismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer la medida cautelar solicitada; aperturándose el referido cuaderno en fecha 27 de septiembre de 2011.

En fecha 17 de octubre de 2011, se declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada.

Por escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2012, las abogadas Sandra Cervellione y Oliva Molina, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 55.618 y 22.114, en su orden, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del querellante, solicitaron medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, en virtud de lo cual este Juzgado Superior por auto de fecha 03 de abril de 2012, acordó abrir cuaderno separado, a los fines de tramitar la misma; abriéndose el referido cuaderno el día 26 de abril de 2012.
I
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La parte actora reitera la solicitud de suspensión de efectos de la decisión, emanada del Consejo de Apelaciones de la Universidad de Los Andes, de fecha 06 de diciembre de 2010, mediante la cual se acordó su suspensión temporal sin goce de sueldo durante dos (02) años; alegando la aparición de otros hechos y elementos de pruebas que demuestran la necesidad de protección cautelar, según lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo que se refiere a los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, señala que el olor del buen derecho o fumus boni iuris, se constata de “la delatada violación de los derechos de defensa y del debido procedimiento administrativo de (su) representado por la falta de aplicación correcta en sede administrativa en la forma de computar el lapso para interponer el Recurso de Reconsideración de Quince (15) días hábiles en inobservancia al artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual impidió su ejercicio tempestivo, así como la debida sustanciación y decisión fundada en derecho de dicho Recurso, siendo que realmente solo (sic) había transcurrido Diez (10) días hábiles para su interposición y no Quince (15) días como lo sostuvo la Administración Universitaria”; que asimismo, se evidencia por cuanto se le “impidió la sustanciación y decisión del Recurso de Reconsideración, generada a consecuencia de la falta de aplicación por la Administración del artículo 214 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la propia Universidad de los Andes (EPDI)…”; que según Resolución del Consejo Universitario de la Universidad de los Andes Nº CU-166/10 de fecha 11/10/10, la suspensión de todas las actividades administrativas en el núcleo de Mérida desde el jueves 07 de octubre de 2010 al 11 de octubre de 2010, en virtud de la situación de violencia que se suscitó en la ciudad de Mérida, conforme a la constancia expedida por la secretaría de dicha Universidad de fecha 11 de mayo de 2011, firmada por el Profesor José María Andérez; que asimismo, en dicha constancia se afirma que fueron laborables en la Universidad los días miércoles 29, 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 14, 15, 18, 19 y 20 de octubre de 2010, o lo que es lo mismo, desde el 29/09/2010 exclusive hasta el día 20/10/2010, inclusive, fecha de la consignación en el expediente disciplinario del escrito de interposición del Recurso de Reconsideración ante la Comisión Disciplinaria de Faces, transcurriendo sólo diez (10) días hábiles de los quince (15) hábiles legales.

En igual sentido, denuncia la ilegalidad de la causa del acto impugnado por falso supuesto de hecho, alegando que el querellante de autos en ningún momento ha llevado conductas que puedan considerarse faltas administrativas, así como también todos los vicios de procedimientos denunciados, entre los que destaca la falta de juramentación de todos los miembros del Consejo de Facultad que actuaron como Comisión Disciplinaria; preexistencia de una Resolución del Consejo de Facultad del año 2006, que aprobó por unanimidad la reincorporación definitiva del querellante; falta de apreciación y evacuación de pruebas; que con la suspensión del cargo y goce de sueldo la querellada ha desatendido “abiertamente” el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “referente a que todos los funcionarios al servicio de la administración, cualquiera que ésta sea, en el supuesto de encontrarse sometidos a procedimientos disciplinarios y paralelamente estén en situación de funcionarios jubilables, por razones de justicia social, debe otorgarse el derecho social y vitalicio de jubilación en lugar de aplicar la sanción disciplinaria…”, a tal efecto consigna certificación de cargos desempeñados por el actor, con el objeto de evidenciar que para el momento de su sanción disciplinaria, ya era jubilable pues contaba con 31 años de servicio activo, sin ser tomada en consideración por la querellada tal situación. (negritas del escrito).

Señala que el peligro en la demora (periculum in mora), viene dado en función de la sanción de sueldo suspendido, lo cual representa para el accionante el único ingreso con que cuenta para su manutención personal y la de su familia; que además de ello “tiene una serie de obligaciones de dar validamente contraídas mucho antes de la imposición de sanción administrativa…”; afirma que en el curso del presente juicio “motivado a la falta de recursos por no percibir su remuneración correspondiente (…) se ha venido deteriorando en su estado económico, pues no percibe ingreso si quiera para mantener a su familia mucho menos para honrar sus obligaciones pecuniarias validamente contraídas”; que actualmente “no cuenta con un trabajo que le garantice al menos un ingreso para cubrir su manutención ni la de su familia…”; que “sin que pretenda(n) ser fatalista, durante la tramitación del presente litigio y debido a la imposibilidad que (su) representado de sufragar su manutención y el de su grupo familia (sic), es susceptible que sea objeto de ejecución debido al vencimiento de las obligaciones validadamente contraídas…”; que en virtud de lo antes señalado urge la tutela cautelar peticionada, “como único instrumento justicial que evitaría el severo perjuicio sobre el justiciable que represent(a)…”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al respecto se observa: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, nuestra jurisprudencia patria en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00662 de fecha 17 de Abril de 2001, caso Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria (sic) de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).
En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

Del criterio jurisprudencial supra mencionado se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente, se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada y en tal sentido se observa que el querellante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 06 de diciembre de 2010, emanado del Consejo de Apelaciones de la Universidad de Los Andes, por medio del cual se acordó su suspensión temporal sin goce de sueldo durante dos (02) años; aduce que el fumus boni iuris, se constata por la verosimilitud de vulneración de sus derechos a la defensa y debido proceso, por la incorrecta forma de computar la querellada el lapso para interponer el recurso de reconsideración, impidiéndose la sustanciación y decisión del mismo; igualmente por la ilegalidad de la causa del acto impugnado; también agrega que la Administración Pública no tomó en consideración que para el momento de la sanción disciplinaria, ya había adquirido el derecho a la jubilación, lo cual arguye se evidencia de la certificación de cargos que anexa al escrito respectivo. De lo expuesto por la parte actora, considera quien aquí juzga, que para determinar la presunta vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la jubilación, así como, el vicio de falso supuesto de hecho, resultaría necesario examinar la legalidad de acto, asunto éste que sólo podrá verificarse cuando se decida la querella funcionarial interpuesta. Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora; en consecuencia, este Juzgado Superior declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Fabio Maldonado Veloza, titular de la cédula de identidad Nº V-13.803.984, por intermedio de sus apoderadas judiciales abogadas Sandra Cervellione y Oliva Molina, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 55.618 y 22.114, en su orden, contra la Universidad de los Andes (U.L.A.).

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJIAS.
MRP/gm.-
Expediente N° 8499-2011.-