TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-R-2012-000689
Asunto: VP02-R-2012-000689

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, veintiuno (21) de Noviembre de 2012
202º y 153º

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LICET REYES BARRANCO

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima (20°) Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, Indocumentada, contra la Sentencia N° 006-12, de fecha veintidós (22) de Febrero de 2012, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual condenó a la mencionada ciudadana, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo previsto en el artículo 163.7 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha 31-07-2012 se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, designándose la ponencia a la Jueza profesional LICET REYES BARRANCO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 22 de Agosto de 2012, fijándose audiencia oral para el día 03.09.2012, siendo diferido dicho acto por los motivos que cursan en actas.

Posteriormente, fue celebrada la audiencia oral en fecha 05.11.2012, con la presencia del abogado JOSÉ ÁNGEL CAMACHO, en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero (23°) del Ministerio Público, la Defensora Pública Vigésima (20°) abogada BEATRIZ PIRELA, defensora de la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, observándose la inasistencia de la mencionada acusada, quien no fuera trasladada desde la Cárcel Nacional de Maracaibo, manifestando la defensa su solicitud de realizar el acto sin presencia de su representada; por lo que, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la presunta existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DE LA RECURRIDA

En fecha veintidós (22) de Febrero de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; dictó sentencia condenatoria conforme al Procedimiento por Admisión de los Hechos, según lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, condenándola a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por su participación en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 7 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

III
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; la abogada BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima (20°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los siguientes argumentos:

Manifiesta la recurrente como primer motivo de apelación, la indebida o errónea aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas por la falta de aplicación del primer aparte del artículo ut supra referido, por cuanto, el Juez a quo condenó a la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el numeral 7 del artículo 163 ejusdem.

En este sentido, señala la apelante, que su defendida fue condenada por el Juez a quo de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, expresando en su decisión que el delito por el que se condena a su defendida prevé una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, y haciendo una sumatoria resulta una pena de cuarenta (40) años, siendo aplicable el término medio, según lo dispone el artículo 37 del Código Penal, resultando en una pena de veinte (20) años de prisión, sin embargo, a juicio de la defensa, el cálculo de la pena a imponer debía realizarse con una operación matemática en consonancia con la cantidad de droga incautada, es decir, de acuerdo a lo dispuesto en el primer parágrafo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Siguiendo con este orden, aduce la defensa, que en primer lugar, el Juez de instancia se extralimitó a lo expuesto por la representación fiscal, quien solicitó el enjuiciamiento de la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo y en segundo lugar, procede a la errónea aplicación del encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando ha debido aplicar lo dispuesto en el primer aparte de la referida norma.

Respecto a lo anterior, señala la recurrente que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece que la pena a cumplir es de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, por lo que, si se hace una sumatoria de los dos términos, resulta una pena de treinta (30) años de prisión y de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, al aplicar el término medio de la pena, resulta una pena de quince (15) años, debiendo el Juzgador a partir de esa pena, aplicar a su discrecionalidad la agravante del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y luego proceder a la aplicación de las atenuantes, por lo que, al aplicar la atenuante del artículo 74, numeral 1 del Código Penal, por ser la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA menor de 21 años de edad, se le debería aplicar el límite inferior de la pena, resultando entonces una pena a imponer de doce (12) años de prisión.

En virtud de lo anterior, la defensa arguye que su defendida ha debido ser condenada tomando en consideración el aparte ut supra señalado, con la finalidad de garantizar sus derechos, más aún cuando la misma se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, pero el Juez de Control condenó a la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA a una pena excesiva, violentado su derecho al debido proceso y al principio de proporcionalidad, es por lo que la defensa pública solicita sea declarada con lugar la presente denuncia.

Por otro lado, la apelante señala como segunda denuncia, la violación de ley por inobservancia de normas jurídicas, en el sentido de que el Juez de instancia omite la aplicación de los ordinales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal, y en consecuencia, no tomó en consideración que la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA tiene corta edad y posee buena conducta predelictual.

En este sentido, sostiene la apelante que la norma anteriormente citada autoriza al Juez a quo para que aprecie, en primer lugar, que su defendida admitió los hechos por los cuales se les acusaba, así como también que la misma apenas cumplió los 18 años de edad y había recientemente tenido un hijo, además de no presentar antecedentes procesales, por lo cual, podría el Juez de instancia estimar las circunstancias del caso y en consecuencia, poder rebajar la pena a imponer al límite inferior.

En este orden de ideas, señala la defensa que, el Juez de instancia incurrió en violación de ley por inobservancia de la norma contenida en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal, ya que la intención del legislador en estas normas, es que se imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible, considerando las circunstancias en las cuales se perpetró.

Así las cosas, la apelante cita un extracto del voto salvado emitido por la magistrada Blanca Rosa Mármol León, en la sentencia N° 126 de fecha 30.03.2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En atención a ello, sostiene la recurrente que, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva se le ha debido aplicar a la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, lo dispuesto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como también las atenuantes establecidas en los numerales uno y cuatro del artículo 74 del Código Penal.

Petitorio: Por los fundamentos antes descritos, la defensa solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación de sentencia y en consecuencia se realice la rectificación de derecho a que haya lugar.

Se deja constancia que no hubo contestación al recurso interpuesto por parte del Fiscal del Ministerio Público.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito recursivo, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos, la recurrente fundamenta su primer motivo de impugnación de conformidad con el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el Juez de instancia no aplicó lo dispuesto en el primer aparte del mencionado artículo, a los fines de condenar a la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163.7 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por otra parte, como segundo motivo de impugnación, señala la apelante que, el Juez de la recurrida incurrió en violación de ley por inobservancia de normas jurídicas, por cuanto no aplicó lo dispuesto en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal.

En este sentido, delimitados como han sido los motivos constitutivos del presente recurso de apelación, esta Sala procede de seguidas a decidir, en base a los siguientes argumentos:

Respecto al primer particular señalado por la recurrente, referido a que el Juez de instancia, incurrió en violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto no aplicó lo dispuesto en el primer aparte del mencionado artículo, a los fines de condenar a la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación lo expuesto por la recurrida, al momento de realizar el cálculo de la pena, a los fines de verificar si el Juez de instancia incurrió o no, en el vicio denunciado. Se observa entonces del fallo impugnado, lo siguiente:
“…SE CONDENA a la Ciudadana (sic) BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA; (…Ommisis…), por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos cometido en perjuicio deL (sic) ESTADO VENEZOLANO.
En consecuencia se determina la pena a imponer de la siguiente manera: Siendo que este Delito (sic) prevé una pena de (sic) en su limite (sic) inferior de QUINCE (15) AÑOS a VEINTICINCO (25) años de Prisión (sic), Haciendo (sic) una Sumatoria (sic) de CUARENTA (40) Años (sic) siendo aplicable el termino (sic) medio conforme a lo previsto en el artículo 37 del código (sic) penal (sic) Vigente (sic), es decir de VEINTE ( 20) Años (sic), siendo el (sic) que (sic) Ciudadana (sic) acusada manifestó acogerse a la Institución de la Admisión (sic) de hechos y en el presente caso el legislador ordena según lo prevé el articulo (sic) 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez admitido por el (sic) acusado (sic) los hechos objeto del proceso penal deberá el Juez rebajar la pena aplicable al delito de un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, sin embargo, si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y que exceda de 8 años, sólo podrá rebajar el Juez la pena aplicable hasta un tercio, quedando en consecuencia la pena definitiva a cumplir en QUINCE AÑOS, más las accesorias de ley contempladas en el (sic) articulo (sic) 16 y 24 del Código Penal. Pena esta que deberá cumplirse en los términos y condiciones que establezca el Tribunal de Ejecución que en definitiva conozca de la presente causa ASÍ SE DECIDE…”.

De la anterior transcripción observa esta Sala, que efectivamente el Juez de instancia incurrió en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto, el mismo calculó el quantum de la pena con fundamento a lo dispuesto en el encabezado del mencionado artículo, cuando ciertamente, lo ajustado a derecho era aplicar el contenido del parágrafo primero del artículo ut supra mencionado, atendiendo a la cantidad de droga incautada, específicamente la denominada marihuana.

Así las cosas, esta Sala observa de las actas remitidas en apelación, que a los folios cuarenta y ocho (48) al sesenta y tres (63) de la pieza principal, cursa escrito de acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público, en la cual, como medio de prueba documental, ofrece la experticia química N° 9700-135-DT-0474, de fecha 18.02.2010, en la cual se verifica el peso de las muestras correspondientes a las sustancias incautadas, las cuales al realizar una sumatoria de las mismas, arroja un total de cuatro kilos con ciento noventa y dos punto tres gramos (4k 192.3 grs.) de marihuana, y siendo que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el parágrafo primero dispone que: “…Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana…la pena será de doce a dieciocho años de prisión…”, es por lo que estas Jurisdicentes evidencian, que en el caso de autos, lo ajustado a derecho es aplicar el contenido del mencionado parágrafo, todo en atención a la cantidad de droga incautada, por cuanto, la misma no sobrepasó los límites establecidos en la referido parágrafo, siendo esa la tipificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de audiencia preliminar, de fecha 28.07.2011, que riela a los folios once (11) y doce (12) de la pieza principal.

En este sentido, resulta importante establecer que la violación de ley, en este caso como ha sido denunciado, por errónea aplicación de una norma jurídica, constituye un error in judicando, que tiene lugar cuando el juzgador a la hora de aplicar el derecho a los hechos que son expuestos a su consideración, yerra en la aplicación de la norma, otorgándole al hecho las consecuencias jurídicas de una norma que no le corresponde.

Al respecto, el Dr. Frank E. Vecchionacce I., en su artículo titulado “Motivos de Apelación de Sentencia”; publicado en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, establece:

“… En cuanto a las normas jurídicas susceptibles de ser violadas, debe tratarse de cualquiera y no exclusivamente de las del ámbito penal. En el caso procesal debe tratarse de las del COPP o de una norma sustantiva o procesal constitucional, o cualquier otra como, por ejemplo, aunque puede resultar discutible el punto, una disposición del Código de Procedimiento Civil que, excepcionalmente, tenga que aceptarse como norma jurídica supletoria, si partimos de la idea de la unidad del orden jurídico.
Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica. Se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez que tiene que ver con la congruencia del art. 364 del COPP, el cual resulta violado por inobservancia.
Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del art. 22 del COPP. Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…”. (Año 2000, Pág. 254 ).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 836, de fecha 20-11-2001, estableció que:

“La inobservancia y errónea aplicación de un precepto legal son motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, el primero se refiere a la falta de aplicación del precepto legal; y el segundo, se refiere a la equivocación en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento. Sin embargo, ambos se refieren al error de derecho en el cual incurre el Juez al aplicar el precepto legal y por este motivo debe la recurrente indicar a la Sala, cuál es el error, es decir, debe indicar la norma infringida”.

En efecto, en el caso sub examine, estiman estas Juzgadoras, que ciertamente le asiste la razón a la apelante, cuando establece que el Juez de instancia incurrió en violación por errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto el mismo, a los fines de realizar la dosimetría penal, se fundamentó con base a lo dispuesto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando, tal como se mencionó con anterioridad, la misma no corresponde a la cantidad de droga incautada, ni a la imputación fiscal realizada. De manera que, mal pudo el Juez a quo realizar el cálculo de la pena con base al encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto resulta evidente que la cantidad de droga incautada es menor a los cinco mil gramos (5000) de marihuana que dispone el parágrafo primero del mencionado artículo.

Siendo ello así, resulta evidente que en el presente caso, efectivamente como lo afirma la recurrente, existió una errónea aplicación de una norma jurídica por parte del Juez de Instancia, pues el mismo, no tomó en consideración la cantidad de droga incautada, a los fines de aplicar la norma correspondiente, para la imposición de la pena. Siendo ello así, la pena impuesta a la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, se ve afectada, por cuanto no fue calculada correctamente por el Juez a quo.

De manera que, este Tribunal Colegiado, en atención con lo establecido en los artículos 443 y 457 último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar una decisión propia sobre el caso, la cual procede únicamente con relación a la corrección de la pena que ha de cumplir la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, en los términos siguientes:

De acuerdo a lo señalado en el parágrafo primero del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la pena a imponer es de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, resultando una pena de treinta (30) años, siendo su término medio de quince (15) años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, término al cual se le aplicará la circunstancia agravante establecida en el artículo 163.7 ejusdem, referida a la comisión del delito en el seno del hogar, y tomando en cuenta este Tribunal Colegiado, la consideración realizada por el Juez de Control, en el acto de audiencia preliminar, de fecha 28.07.2011, de dicho aumento en un tercio de la pena a imponer, resulta la misma en un tiempo igual a cinco (5) años, arrojando una pena de veinte (20) años de prisión.

Asimismo, se observa que en el caso de marras la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, tiene a su favor la atenuante genérica prevista en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, la cual establece que: “Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: 1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando se cometió el delito...”; por lo que, esta Sala procede a aplicar la atenuante en mención, rebajando un año de la pena a aplicar (20 años), quantum que se rebaja en atención a la cantidad de droga incautada. Por lo que la pena a aplicar quedaría en diecinueve (19) años de prisión.

En este sentido, en referencia a la condición de la acusada, de tener 18 años de edad, para el momento de cometer el delito, conforme consta de las actas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha sostenido que: “… cuando la sentencia reconozca que el procesado tiene una edad comprendida dentro de las previsiones del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, vale decir, se trate de un menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito, debe tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena…”. (Sentencia Nº 1365 del 26 de octubre de 2000).

Igual criterio es recogido en el fallo No. 168 del 23 de abril de 2007, emitido por la propia Sala de Casación Penal, en el que entre otros aspectos de derecho, afirma que:

“En cuanto a la atenuante establecida en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal (ser el acusado menor de veintiún años y mayor de dieciocho para la fecha en la cual cometió el delito), esta Sala ha expresado de manera reiterada que cuando el juez acoge la edad indicada por el acusado al expresar sus datos de identidad, debe tomarla en consideración a los fines de la atenuación de la pena, conforme a la referida disposición.

En el presente caso, el juzgador de la primera instancia infringió la referida disposición legal, pues a pesar de reconocer que el acusado era menor de veintiún años para el momento de cometer el delito no tomó en cuenta dicha circunstancia atenuante a los fines de la aplicación de la pena por estimar que la misma en nada hacía variar el daño causado.”

Esta Sala entiende que la intención, propósito y alcance del legislador en las normas penales concernientes a la condena que aquí se analiza, atienden a que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible, aplicando con rectitud los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto. Ello es dable sobre la base del ejercicio pleno del poder discrecional o soberanía jurisdiccional, conferida por el legislador. Pero esa soberanía –ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia-, es jurisdiccional, en virtud de lo cual el Juez a quo debía apreciar, bien para negar o bien para aplicar, la condición del grupo etáreo, a que se contrae la atenuante genérica establecida en el artículo 74.1 del Código Penal, que respecto de la acusada se verifica en la causa.

En consecuencia, esta Sala de Alzada, observa que en el presente caso le asiste la razón a la recurrente, por cuanto se constató la violación del artículo 74 numeral 1 del Código Penal venezolano, al no ser aplicado al momento de efectuar el correspondiente cálculo de pena dicha atenuante, más aún, cuando de actas se evidencia que la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, tiene 18 años de edad.

Ahora bien, siendo que el caso que nos ocupa, se refiere a un procedimiento especial por Admisión de Hechos, se debe rebajar un tercio de la pena a imponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15.06.2012, mediante Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinario, para el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, el cual tiene vigencia anticipada, por ser la norma más favorable a aplicar, en el caso de la penada en mención.

En ese sentido, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15.06.2012, mediante Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinario, es por lo que esta Sala procede a rebajar un tercio de la pena a imponer, lo que sería igual a seis (6) años y cuatro (4) meses, siendo la condena definitiva a cumplir por parte de la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, la pena de DOCE (12) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN.

Así las cosas, en mérito de las razones anteriormente establecidas, esta Sala declara CON LUGAR el primer motivo de impugnación, por considerar que, efectivamente, el Juez de instancia incurrió en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al haber condenado a la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, sin haber tomado en consideración la cantidad de droga incautada, a los fines de realizar el quantum de la pena. ASÍ SE DECLARA.

En otro orden de ideas, con relación al segundo motivo de impugnación, referido a la violación de la ley por inobservancia de normas jurídicas, específicamente las señaladas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal, esta Sala constata que, con relación al numeral 1, el mismo fue desarrollado en la primera denuncia propuesta por la defensa pública, habiendo sido aplicada la atenuante prevista en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, al momento de ser rectificada e impuesta la pena por parte de esta Alzada, razón por la cual, se declara resuelta dicha denuncia. ASÍ SE DECLARA.

De manera que, solo será desarrollado lo concerniente a la presunta violación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal. En este sentido, esta Sala, refiere que su aplicación es de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional, por lo que mal puede esta Alzada establecer que el Juez de instancia incurrió en violación de la ley por inobservancia del mencionado artículo.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 27-02-2003, ha establecido que:

“La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante genérica contenida en ese artículo, por lo que no ha sido infringido el mencionado artículo. Insiste este Tribunal Supremo de Justicia en que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación. En el caso de autos, según se constata en el fallo recurrido, el juzgador no acogió la atenuante genérica (buena conducta predelictual) y no está obligado a reducir la pena sin bajar del límite inferior, como lo pauta el señalado artículo.
En atención a lo expuesto se declara desestimada por manifiestamente infundada esta denuncia. Así se decide”. (Negritas de esta Alzada).

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, esta Sala de Alzada considera que el Juez de Instancia, no incurrió en violación del artículo 74 numeral 4 del Código Penal, por cuanto dicha atenuante es discrecional del Juez y su aplicación o no depende de su libre apreciación, por lo que, a juicio de quienes aquí deciden lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo motivo de impugnación planteado por la recurrente.

Por último, en cuanto a lo señalado por la defensa recurrente en el acto de audiencia oral, celebrado en fecha 05.11.2012, por ante esta Alzada, cuando refirió que: “Hay un error en el cálculo de la pena y en la audiencia la muchacha fue condenada a 18 años y posteriormente la sentencia sale fuera de término y procede a rectificar el Juez y que espera que se le notificara a la penada, transcurrió todo este tiempo y con la reforma queda en 10 años”; esta Sala constata que, en el caso de autos, efectivamente resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15.06.2012, mediante Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinario, dada su vigencia anticipada y favorabilidad para la penada de auto, siendo aplicada dicha norma al momento de realizar el cálculo de la pena a imponer por esta Alzada, en la resolución de la primera denuncia. ASÍ SE DECLARA.

En otro orden de ideas, resulta oportuno hacer un llamado de atención al Juez de instancia, por cuanto de la decisión recurrida de fecha 22.02.12, se evidencia, que el cálculo realizado, a los fines de determinar la pena a imponer, no es el mismo efectuado en fecha 28.07.2011, en el acto de audiencia preliminar al momento de dictar el dispositivo (amén del excesivo tiempo transcurrido entre el dictamen de ambos dispositivos), por lo que se apercibe al órgano subjetivo para que al realizar los cálculos de pena en las sentencias emitidas, los efectúe en iguales términos, y éstos sean ajustados a las normas legales que en efecto atiendan a la adecuación típica de los hechos, a fin de evitar actuaciones como las percibidas en el fallo impugnado, pues las mismas resultan en detrimento del debido proceso y la tutela judicial efectiva que ampara a las partes intervinientes en los procesos sometidos a su consideración, aunado a que tales actuaciones violentan el principio de legalidad que debe revestir las actuaciones emitidas por los órganos encargados de administrar justicia.

Finalmente, estima este Tribunal Colegiado, que lo ajustado a derecho en el caso de marras, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en la presente decisión; y en consecuencia SE REVOCA la decisión recurrida, únicamente en lo que respecta a la penalidad impuesta, la cual conforme a lo expuesto en el presente fallo queda rectificada y establecida en DOCE (12) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de ley. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima (20°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, Indocumentada, contra la sentencia N° 006-12, de fecha veintidós (22) de Febrero de 2012, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual condenó a la mencionada ciudadana, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163.7 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO: Se RECTIFICA LA CONDENA impuesta a la ciudadana BLEIDI ELVIRA AGAMEZ RIVERA, Indocumentada, conforme a lo expuesto en el presente fallo, quedando establecida la pena definitiva a cumplir en DOCE (12) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de ley, previstas en los artículos 16 y 24 del Código Penal, todo de conformidad con lo estatuido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ORDENA al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondiente a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, o el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, y en fin cualquier solicitud que ulteriormente realice la penada o su defensa, atendiendo a la modificación del quantum de pena, resultante del ejercicio del presente recurso de apelación. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de Noviembre del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET REYES BARRANCO
Presidenta de Sala - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
En la misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el N° 020-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
LRB/gaby*.-
VP02-R-2012-000689