TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas
Barinas, tres de octubre de dos mil doce
202º y 153º
ASUNTO: EP11-L-2011-000354

PARTE DEMANDANTE: YONNY RAFAEL PEREZ SANTAMARIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número v- 16.189.325, de este domicilio y civilmente hábil.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: YUJENIA DERWICHE y JOSE FRANCISCO TORRES, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números, 143.574 y 77.432, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EMPRESA GARZON C.A., Inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 20, Tomo 4-A, de fecha 06 junio de 2006.

APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA DEMANDADA: LERSSO GONZALEZ, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el numero 72.161.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO Y DAÑO MORAL.

DETERMINACION DE LA CAUSA
Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el ciudadano YONNY RAFAEL PEREZ SANTAMARIA, antes identificado, debidamente asistido por la abogado YUJEINA DERWICH, igualmente identificada, en fecha 03 de octubre de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, Correspondiendo el conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenando la corrección del libelo por auto de fecha 06 de octubre de 2011, corregido el libelo fue admitida por auto de fecha 13 de octubre de 2011, dándose inicio a la audiencia preliminar, en virtud de que no fue posible la mediación, se remitió la causa a juicio, correspondiendo su conocimiento a este Juzgado, celebrada la audiencia oral y pública, evacuadas las pruebas y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oportunamente, estando dentro del lapso previsto en el artículo 159 de la mencionada Ley procede a la publicación de la misma en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Manifiesta que es trabajador de la empresa GARZON C.A., desempeñándose como auxiliar de carnicería, como deshuezador, con un salario básico de Bs.1.922,72, que el 05 de febrero de 2010 aproximadamente a las 9:00 p.m., se encontraba en las instalaciones de la empresa, que trasladando unas cestas contentivas de desperdicios de huesos de la carnicería hacia el cuarto cava el mismo se encontraba oscuro, que inesperadamente impacto su mano con una cesta de hueso que no se veía por la oscuridad produciéndose fractura a nivel de la falange proximal del quinto dedo de la mano derecha, que para esa hora no había ni enfermeras ni médicos en la empresa, que el siguiente día no pudo realizar su labores por el dolor que tenia, que el lunes en la mañana fue a consulta con el medico de la empresa y el mismo no se encontraba que fue atendido por el enfermero y le suscribió la orden para realizarse una placa manifestándole que el tenia que pagarla, que luego del resultado de la placa la llevo al medico de la empresa y le manifestó que tenia una fractura y le informo que debían llevarlo a la clínica en emergencia, que el medico de guardia le señaló que debían realizarle una operación de emergencia la cual no se realizó porque no aparecía en el IVSS como trabajador de la empresa Garzón, que su dedo quedó sin ninguna atención medica, que luego de quince días le llamaron de la empresa que debía ir a la Clínica Santa Sofía donde le realizarían los exámenes para la operación la cual se ejecutó muy tarde, que después de la operación le indicaron realizarse unas terapias de rehabilitación las cuales se realizaron y no hubo evolución, que debía realizarse otras terapias y las mismas no se le pudieron realizar porque la empresa estaba en mora con la compañía de las rehabilitaciones, que en investigación efectuada por el funcionario del INPSASEL se pudo constatar que el patrono incumplió con el articulo 53 numeral 3 y el articulo 56 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que nunca lo capacitaron para realizar sus labores, ni se hicieron formaciones periódicas en materia de salud y seguridad en el trabajo, que también se pudo constatar que no existía iluminación por lo que se dificulta la visibilidad al momento de ingresar al cuarto cava donde se almacenan las cestas con desperdicios, que las lesiones y discapacidad parcial y permanente que dan origen al ejercicio de la acción se produjeron en el desarrollo de las actividades de la relación laboral, que eso le trajo como consecuencia la imposibilidad de utilizar su manos, que la rigidez del dedo le ocasiona un gran dolor, que le ha traído un daño en el desarrollo normal de su vida, que se golpea de manera continua con cualquier objeto fijo, que se encuentra limitado para levantar objetos, que la apariencia física de su mano es desagradable, que debido a ese accidente le ha causado un daño a su persona y su familia al estar incapacitado por el accidente laboral sufrido en la empresa demandada, que en el expediente administrativo del INPSASEL se califica la materialización de una discapacidad parcial, permanente de conformidad con lo establecido en los artículos 18 numeral 15 y 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sufriendo el trabajador limitaciones para las actividades que requiera realizar con el puño completo de la mano lesionada, con el uso de la fuerza física, agarre, levantamiento, halado, y empuje de carga, realizar pinza completa o gruesa, de igual forma todas las actividades que requieran aprehensión, precisión y fuerza de la mano derecha, que existe una disminución en su capacidad laboral, que esta limitado a realizar labores donde utilice la mano, que ese daño físico le limitara permanentemente en su vida y la relación con sus hijos.
Finalmente demanda las siguientes indemnizaciones:
1.- Indemnización articulo 573 L.O.T., 15 salarios mínimos, Bs.28.840,80
2.- Indemnización articulo 71 y 130 numeral 5 de la LOPCYMAT, Bs.93.572,37
3.- Daño Moral artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil, Bs.150.000,00
Estimando la demanda por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs.272.413,17) y solicita sea declarad con lugar la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Como punto previo el apoderado judicial de la parte demandada señala que el demandante en su libelo hace una serie de imputaciones falsas y sin fundamento en contra de su representada, responsabilizándola por Traumatismo, por fractura de falange proximal del quinto dedo de la mano derecha, como consecuencia del incumplimiento de los establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Ley Orgánica del Trabajo, que existe una indeterminación pues no especifica el demandante cuales son las normas, supuestamente incumplidas y que la hacen responsable de lo acontecido, que exista incumplimiento y culposo, como conducta ilícita o antijurídica por parte de su representada o que haya existido violación de normas legales de estricto cumplimiento que por no señalarlas le viola el derecho a la defensa, que su representada no realizó ninguna conducta que pueda calificarse como ilícita o antijurídica menos aun incurrido o existido incumplimiento de manera culposa que haya favorecido la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el demandante, que no existe relación de causalidad entre la lesión sufrida por el demandante y la responsabilidad de su representada, que es incierto que hayan existido carencias de sistemas de seguridad vigilancia o falta de notificación, evaluación y manejo de los riesgos, que la lesión sufrida por el accidente es un hecho que no entra dentro de la esfera de responsabilidad de su representada, que en el presente caso no están llenos los extremos que configuran responsabilidad alguna de su representada producto de un hecho ilícito por cuanto el accidente fue producido por el demandante de autos y no por una conducta imputable a la empresa, de igual manera no concurren los elementos para que su representada tenga responsabilidad subjetiva en la ocurrencia del accidente.
De la contestación del fondo
Admite por ser cierto que el ciudadano Yonny Pérez trabajador de su representada sufre accidente cuando se encontraba movilizando unas cestas, las cuales contenían desperdicios de huesos de la carnicería en el momento en que las trasladaba al cuarto cava golpea con otra cesta el dedo meñique de la mano derecha lo que ocasiona la lesión consistente en un traumatismo del quinto dedo de la mano derecha y que amerito tratamiento quirúrgico y fisiátrico el cual fue suministrado por la empresa.
Que es falso que tal situación haya traído como consecuencia la imposibilidad de trabajar utilizando sus manos por la rigidez del dedo que le ocasiona un gran dolor pues solo le fue afectado la primera falange el cuarto dedo de la mano izquierda quedando operativa su mano derecha, que haya generado un daño en el desarrollo normal de su vida porque se golpea de manera continua con cualquier objeto fijo pues en los actuales momentos se encuentra laborando en la empresa con plena potencialidad laboral, que se encuentre limitado para levantar objetos o que su apariencia física sea desagradable, menos aun que se encuentre afectado a un conjunto de situaciones negativas en su vida pues en los actuales momentos se encuentra laborando para la empresa, que no hay sido dotado de herramientas necesarias para desempeñar la labor encomendada, es falso que la empresa este insolvente con el IVSS, que o hayan estado registrado los integrantes del servicio de seguridad y salud ante el INPSASEL, que no se tenga sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales, que no se cumpla con la formación periódica en materia de seguridad y salud en el trabajo, que no se poseía el informe de la investigación o inspección del accidente de trabajo, que es falso que no se haya realizado la declaración formal del accidente ante el INPSASEL dentro de las 24 horas siguientes a la ocurrencia del accidente, que exista iluminación insuficiente en la CAVA, rechaza niega y contradice que deba cancelar la indemnización contenida en el articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo pues no esta incursa en los supuestos de hechos allí contemplados y mucho menos la cantidad de Bs.28.840,80, rechaza niega y contradice que deba cancelar la indemnización contenida en el articulo 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo pues no esta incursa en los supuestos de hechos allí contemplados y mucho menos la cantidad de Bs.93.572,37, es falso que su representada deba cancelar la cantidad de Bs.150.000,00 como indemnización contenida en los artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil.
Finalmente solicita la demanda sea declarada Sin Lugar.

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA
Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a la demandada de contestación a la demanda por lo que en el presente caso por tratarse de el reclamo por indemnizaciones a causa de un accidente de trabajo sufrido por el demandante le corresponde a este la carga de demostrar la ocurrencia del mismo, así como el grado de discapacidad que padece y la procedencia de las indemnizaciones que reclama.

DE LAS PRUEBAS
Pruebas del demandante
1.-) Insertos en los folios 56 al 147, copia simple de expediente que corre en el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas, contentivo del informe de investigación de accidente realizada por funcionarios adscritos a dicha institución al que por ser un documento de carácter administrativo que goza de veracidad y legitimidad se le otorga valor probatorio y de allí se desprende que del accidente sufrido por el demandante y se deja constancia de la falta de la documentación requerida en materia de seguridad y salud, que las causas inmediatas del accidente son la inexistencia de notificación de riesgos al trabajador, la inexistencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo para prevenir y controlar los accidentes y enfermedades ocupacionales, igualmente en el citado informe se deja constancia que la empresa demandada estaba insolvente con el IVSS, la inexistencia de registro de los integrantes de servicio de seguridad y salud de en el trabajo, supervisión insuficiente en el cumplimiento del los procedimientos, programas de salud y seguridad en el trabajo inadecuado, certificación de lo ocurrido como accidente de trabajo establecida en el articulo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de Trabajo, en el que el demandante sufrió 1.- Traumatismo quinto dedo mano derecha, 2.- fractura de falange proximal del quinto dedo mano derecha (mano dominante). Ameritando tratamiento quirúrgico y fisiátrico, presentando limitaciones para realizar pinza fina, pinza completa o gruesa, y que dicho accidente que origina una Discapacidad Parcial Permanente establecido en los artículos 69 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de Trabajo. Así se decide.
2.-) Marcada “B, C, D y E”, insertos en los folios del 148 al 155 Informes Fisioterapia e Informes Médicos, que emanan de terceros que no son partes en el presente juicio y que no fueron ratificados en juicio por lo que no se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide
3.-) Marcada F, Inserta en el folio 156 reposo medico emanado, del que se desprende el logo de la empresa, pero que es suscrito por un tercero el cual debió ser promovido como testigo para que ratificara su contenido y firma de conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

De la experticia
En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública se presentaron los expertos Dra. Nayda Quero en su condición de Medico Ocupacional I y el Ing. Dulvey Márquez en su condición de Inspector en Salud y Seguridad de los Trabajadores III, quienes comparecieron al acto y rindieron declaración acerca de posparticulares solicitados, ahora bien es de señalar que el objeto de esta prueba es hacer del conocimiento al Operador de Justicia acerca de la existencia o no, la falsedad o no de hechos discutidos que escapan del conocimiento general del Juzgador, mediante el dictamen, argumentos o razones de carácter científico, técnico, artístico, practico o de cualquier naturaleza especial que aporten los expertos en la materia y en de las declaraciones de los expertos se evidencia que no aportaron nada a la solución de la presente controversia por cuanto no emitieron un dictamen pericial que es la idea principal de esta prueba, solo se limitaron a señalar argumentos de manera genérica e insuficientes sin aspectos técnicos ni científicos que pudieran esclarecer los hechos a quien decide, en consecuencia no se les otorga valor probatorio y así se decide.

Pruebas de la demandada
1.-) Inserta en el folio 161 marcada “A” constancia de Registro de Trabajador, que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que el ciudadano Yonny Pérez se encuentra Inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa Garzón C.A., desde el 17 de julio de 2009. Así se decide.
2.-) Inserto en el folio 162 marcada “B”, recibo del IVSS que al no ser desvirtuado ni atacado se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que la empresa demandada tiene una deuda acumulada con la institución. Así se decide.
3.-) Inserta en el folio 163 marcada “C” copia cheque y bauche de deposito bancario que no aporta nada a la solución de la presente controversia, en consecuencia se desecha. Así se decide.
4.-) Insertos en los folios 164 y 165 marcada “D” Declaración de Accidente de Trabajo, que no fue atacado por a parte demandante por lo que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que la empresa demandada efectúo la declaración del accidente del hoy demandante ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el 04 de junio de 2010 a las 9:25 a.m. Así se decide.
5.-) Insertos en los folios 166 y 167marcados “E” referencia medica al Fisioterapeuta e informe presupuesto que se desecha por cuanto no aporta nada a la solución de la controversia aunado a que son documentos que emanan de terceros y que los mismos no fueron ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
6.-) Insertos en los folios 168 al 170 MEMORANDUM que se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron atacados por la parte demandante y de los mimos se desprende que la empresa realizó los tramites y pago para el servicio de rehabilitación del trabajador Yonny Pérez. Así se decide.
7.-) Insertos en los folios 170 y 171 marcados “F” MEMORANDUM y cotización que se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron atacados por la parte demandante y de los mimos se desprende que la empresa realizó los tramites y pago para el tratamiento quirúrgico de la fractura del dedo meñique derecho del trabajador Yonni Pérez por la cantidad de Bs.6.500,00 a nombre de la Unidad Quirúrgica Santa Sofía. Así se decide.
8.-) Inserto en el folio 173 marcado “G” Informe Fisioterapia, que la ser emanado de un tercero que no es parte en el juicio y que el mismo no fue ratificado por la prueba de testigo conforme a lo establecido ene l articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se deshecha. Así se decide.
9.-) Inserto en los folios 174 al 176 marcado “H” Informe de Reubicación por limitación de actividades al que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que la empresa demandada en fecha 02 de septiembre de 2010 levanta informe acerca del caso del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Yonni Pérez para su reubicación en razón de que no puede manipular objetos pesados ni objetos cortantes por lo que se reincorporara a su actividad laboral con cambio de puesto de trabajo y pasara a ser auxiliar de carnicería y que sus funciones serán las de atender y asesorar al cliente en sus compras, limpiar los utensilios de trabajo, recibir y entregar pedidos a los clientes, realizar los pedidos de fallas en los exhibidores y piso de venta, surtir las vitrinas, exhibidores y piso de venta, mantener la limpieza y el orden del área, la cual fue aceptada por el trabajador. Así se decide.
10.-) Insertos en los folios del 177 al 185 marcados “I, J ,K, L, M, N” formato de dotación de equipos de protección personal, Formato de Inducción Seguridad e Higiene Industrial, nota de entrega de implementos de seguridad, Notificación de accidentes, constancia de notificación de riesgos laborales, Análisis seguros de trabajo, que al no ser atacados por ningún medio se les otorga valor probatorio. Así se decide.
11.-) Inserto en el folio 186 marcado “O” constancia de que el ciudadano Yonni Pérez reporto el accidente sufrido el lunes 8 de febrero que se le otorga valor probatorio y así se decide.

Prueba de Informes
Por cuanto la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas promovió prueba de informes, la misma fue admitida por auto de fecha 09 de marzo de 2012 y se libraron los respectivos oficios de los cuales se recibió respuesta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud Barinas en fecha 21 de marzo de 2012 mediante oficio Nº00082/2012 de fecha 19 de marzo de 2012 (folio 219) de la que se desprende que por ante esa institución cursa investigación del accidente del ciudadano Yonni Pérez del centro de trabajo empresas Garzón C.A., y que del expediente se desprende las notificaciones de riesgos dada al trabajador otorgándosele valor probatorio y así se decide, de igual manera se recibió respuesta en fecha 11 de abril de 2012 folio 223 de la empresa SERFIMA C.A., servicio de Rehabilitación “Mana” C.A., de la que se desprende que el ciudadano Yonni Pérez fue tratado en ese servicio de rehabilitación física y fisioterapeuta, que el motivo del tratamiento fue referencia medica emitida por el especialista con el diagnostico POST-OPERATORIO DE FRACTURA INTRA-ARTICULAR DE FALANGES DEL QUINTO DEDO MANO DERECHA, que al evaluar al paciente observo severo edema en V dedo mano derecha, con cicatriz tanto en cara dorsal como palmar del mismo en buen estado, actitud de extensión con incapacidad para flexionar tanto las Inter falagica como la metacarpo-falangica por importante anquilosis articular, dolor a la palpación de articulación Inter-falangica fuerza muscular promedio de 1+/5 para la flexión-extensión del V dedo, no completa puño ni oposición, que la empresa Garzón C.A., pago la factura Nº00198 por la cantidad de Bs.1.150,00 correspondiente a evaluación inicial y 10 sesiones de fisioterapia, al que se le otorga valor probatorio y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso se demanda las indemnizaciones por accidente de trabajo establecidas en los artículos 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral, alegando el demandante que sufrió un accidente de trabajo en las Instalaciones de la empresa al impactar su mano con una cesta de hueso de la carnicería que no se veía por la oscuridad produciéndose fractura a nivel de la falange proximal del quinto dedo de la mano derecha de la que fue operado quirúrgicamente dos veces, que de la investigación hecha por un funcionario del INPSASEL se puede dejar constancia que el patrono incumplió con normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que nunca lo capacitaron para realizar labores, que no se hicieron funciones periódicas en materia de seguridad y salud en el trabajo, que no existía iluminación, que se dificulta la visibilidad al momento de ingresar a la cava donde se almacena las cestas de los desperdicios, que eso le trajo como consecuencia la imposibilidad de trabajar utilizando sus manos, que la rigidez del dedo le ocasionaba un gran dolor, que le ha ocasionado un daño en el desarrollo normal de su vida, que se golpea constantemente con objetos fijos, que esta limitado para levantar objetos, que la apariencia física de su mano es desagradable, que el INPSASEL mediante la investigación califica la materialización de una Discapacidad Parcial y Permanente, que el patrono ha incumplido las normas de seguridad y salud en el trabajo, que hasta la fecha o ha recibido respuesta con respecto a la indemnización por el accidente laboral causado, por lo que demanda las indemnizaciones antes mencionadas, por su parte la demandada en su contestación admite que es cierto que el demandante de autos sufre un accidente cuando se encontraba movilizando unas cestas que le ocasionó una fractura en la falange proximal del quito dedo de la mano derecha lo que amerito tratamiento quirúrgico y fisiátrico el cual le fue suministrado por la empresa, que es falso que tal situación le haya traído como consecuencia la imposibilidad de trabajar utilizando sus manos, que esa lesión le haya ocasionado un daño en el desarrollo normal de su vida por cuanto el se encuentra trabajando laborando para su representada con plena potencialidad laboral, que no haya sido dotado de las herramientas necesarias para desempeñar la labor encomendada, que su representada deba cancelar la indemnización contenida en el articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo pues no esta incursa en los supuestos de hecho allí contemplados por lo que rechaza que le adeude por este concepto la cantidad de dinero alguna, que su representada deba cancelar la indemnización contenida en el articulo 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues no esta incursa en los supuestos de hecho allí contemplados por lo que rechaza que le adeude por este concepto la cantidad de dinero alguna, que su representada deba cancelar la indemnización contenida en los artículos 1185, 1193 y 1996 del Código Civil pues no esta incursa en los supuestos de hecho allí contemplados por lo que rechaza que le adeude por este concepto la cantidad de dinero alguna y solicita declare sin lugar la demanda, ahora bien ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que en materia de infortunios del trabajo bien sea enfermedad profesional o accidentes de trabajo se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el articulo 551 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional según sea el caso, en este mismo sentido tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o la enfermedad profesional, mientras que el daño moral al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley queda a libre estimación del sentenciador, en este sentido se desprende de las pruebas agregadas a los autos en los folios del 58 al 70 la declaración del infortunio por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Barinas como accidente de trabajo por lo que se tiene como cierto que la ocurrencia del accidente fue con ocasión del trabajo, que el mismo se debió a la falta de previsión de la demandada, al no capacitar y prevenir al trabajador sobre los riesgos al ejecutar sus labores, adicionalmente hay que señalar que del documento que riela en el folio 62 que el comité de Seguridad y Salud Laboral se encontraba vencido para el momento del accidente por lo que ha quedado plenamente demostrado que la empresa no contaba con un programa de seguridad y salud en el trabajo para prevenir y controlar los accidentes, la falta de notificación de riesgos al trabajador información periódica en materia de seguridad, salud en el trabajo y en materia inherente a su actividad tal como se desprende del folio 66 del expediente incumpliendo así lo previsto en los artículos 53 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en cuanto a los deberes del patrono y derecho de los trabajadores, lo cual hace prosperar una responsabilidad subjetiva del empleador, en cuanto a la aplicación de la normativa legal que rige al efecto, asimismo ha quedado demostrado del documento que riela al folio 142 certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Barinas del Accidente de Trabajo que produce en el trabajador una fractura a nivel de la falange proximal de el quinto dedo de la mano derecha que origina una Discapacidad Parcial Permanente establecidos en los artículos 69 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que al estar demostrado tanto el acaecimiento del accidente así como la discapacidad que posee el hoy demandante la demanda debe prosperar.

En cuanto a la aplicación de la normativa legal, siendo que en el caso de autos estamos en presencia de un trabajador, que no se encuentra amparado por el régimen indemnizatorio establecido en la ley que rige el sistema de seguro social, pues es un hecho publico notorio y comunicacional, que en el estado Barinas el sistema de seguridad social rige de forma parcial y siendo que la actual ley entre sus disposiciones transitorias estableció que el estado ira adaptando progresivamente sus competencias en la materia, se hace necesario establecer quien responderá ante el trabajador que aunque se encuentre inscrito en el seguro social, el mismo cubra solo de forma parcial, y al respecto tenemos, que si bien es cierto la empresa realizo las gestiones de inscripción del trabajador ante el ente de la Seguridad Social, no es menos cierto que tales cotizaciones solo serán destinadas para cubrir gastos, en materia de pensiones por vejes, dada la condición de régimen parcial, por ende, y en harás de mantener y brindar toda la protección jurídica al trabajador lesionado, considera esta juzgadora que siendo el patrono quien se beneficia de la labor realizada por el accionante, es el, quien debe cubrir las indemnizaciones a que hubiese lugar, hasta tanto se revierta la condición de régimen parcial vigente en la actualidad, quedando a salvo de gestionar todas las diligencias por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los efectos de dar cumplimiento a las disposiciones transitorias de la materia que rige al efecto. Seguidamente quien decide pasa a determinar las inmdenizaciones que le corresponden al trabajador por la ocurrencia del accidente y la discapacidad parcial y permanente que padece.

Indemnización articulo 564 Ley Orgánica del Trabajo
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.28.840,80 correspondiente a 15 salarios mínimos, y ha quedado demostrado la ocurrencia del accidente, que el mismo fue certificado por el INPSASEL como accidente de trabajo y que le produjo a la victima una discapacidad parcial y permanente.
En tal sentido, es oportuno hacer referencia al criterio dominante sobre esta materia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, y al cual se apega este Tribunal:
“Existe de acuerdo con la teoría del riesgo profesional una presunción -Juris et de Jure- de culpa del patrono, salvo probarse una causa imputable al trabajador, debido a que la producción industrial expone a estos a ciertos riesgos. El patrono debe indemnizar a la víctima, por ser él quien recoge el provecho de esa producción. Aquí la responsabilidad resulta independientemente de la culpa y se basa en un nuevo elemento: el riesgo; basta que se de el elemento objetivo el daño, y un vínculo de conexión entre el hecho y el agente, esto es, un vínculo entre las partes que constituya a una en deber hacia la otra. Deriva así de la propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgo; por lo cual la misma organización laboral debe responder de los accidentes que encuentran su causa en actividades de ella “no solamente por ser la creadora del riesgo sino por cuanto se beneficia de las actividades de sus trabajadores”. El trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como victima de sus accidentes, corresponde a la misma industria repararlos, (….) esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional, y ¿Quién pues, soportará este riesgo sino aquel en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado?” (Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, Manual Práctico ampliado totalmente actualizado, Tomo III, Jurisprudencia, 1992-2002).
Para que nazca la obligación de indemnizar al trabajador en caso en materia de accidente de Trabajo el legislador determinó que la responsabilidad se basa en el riesgo y que basta con que se verifique el daño y que este sea la consecuencia de un accidente de trabajo en razón del riesgo que entraña esa labor (conexión entre el hecho y las partes que constituya a una en deber hacia la otra) para que surja a la empresa la obligación de responder, en virtud de que no solo es la creadora del riesgo sino que también se beneficia de las actividades de sus trabajadores.
Ahora bien es de señalar que el articulo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente la victima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento.
Esta indemnización no excederá del salario de un año, ni de la cantidad equivalente a quince salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario. En este sentido para el cálculo de la presente indemnización debe tomarse en cuenta el salario que devengaba el actor al momento del accidente y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, ahora bien en cuanto al salario, en razón, de que la parte demandada en su contestación no señaló nada en cuanto a ese punto se tiene como cierto el salario alegado por el actor en su libelo el cual es de Bs.1.922,72 mensuales y en cuanto a la reducción de capacidad de ganancias es necesario mencionar que se desprende de la documental que riela en los folios 174 al 176 informe de reubicación por limitación de actividades por el caso de accidente de trabajo sufrido por el hoy demandante, que será reincorporado a la actividad laboral con cambio de puesto de trabajo, que se le asignaron funciones de auxiliar de carnicería en atencional cliente, y por cuanto esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le tomo declaración al demandante presente en la sala de audiencias, manifestando el mismo que seguía laborando en la empresa y que devenga su salario por el trabajo que realiza, por lo que su capacidad de ganancia no se ve reducida en su totalidad, lo cual es una atenuante a favor del patrono, en consecuencia debe aplicarse lo contenido en el articulo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que para los casos en que se haya producido incapacidad parcial y permanente, como es el caso que nos ocupa, la victima tendrá derecho a una indemnización que se fijará tomando en cuanta el salario y que no excederá de un (1) año, por lo que considera esta Juzgadora que la empresa debe cancelar al trabajador la indemnización equivalente a seis (6) meses de salario que multiplicado por Bs.1.922,72 mensuales resulta la cantidad de Bs.11.536,32 . Así se establece.

Indemnización articulo 71 y 130 numeral 5 de la LOPCYMAT,
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.93.572,37 de conformidad con lo establecido en los artículos 71 y 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ahora bien es de señalar que en cuanto a lo reclamado por discapacidad parcial y permanente prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: numeral 5to El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. Por su parte el Artículo 71 eiusdem establece que las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley. Y siendo que en el caso de autos quedo demostrada la responsabilidad subjetiva del patrono en cuanto al incumplimiento de algunas normas que rigen al efecto, resulta procedente el reclamo, debiendo entonces señalarse que de conformidad con el numeral 5to del artículo 130 de la LOPCYMAT, por haberse determinado que la incapacidad que padece el demandante es parcial y permanente se ordena a la empresa demandada indemnizar al demandante conforme a lo siguiente, el salario correspondiente a un año es decir 365 días en base al salario diario que devengaba el actor que era de Bs.64,09 lo que arroja un monto de Bs.23.392,85. Así se decide

Daño Moral artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil
Reclama Por este concepto la cantidad de Bs.150.000,00, Ahora bien es de señalar que en razón de que ha quedado demostrado de conformidad a lo establecido por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, para que opere la indemnización por daño moral basta simplemente con que exista una responsabilidad Objetiva por parte del patrono, sin necesidad de que opere el hecho ilícito, en atención a la procedencia de la responsabilidad objetiva del patrono, por ende, ello conlleva a la procedencia de lo reclamado. Sin embargo, con relación a la cuantificación del daño moral estimada en la cantidad de cien cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), esta Juzgadora acoge el criterio pacífico respecto a los montos reclamados por daño moral y corresponde al juez, según la normativa del artículo 1196 del Código Civil, estimar equitativamente la indemnización, para lo cual se debe analizar el caso concreto, tomando en consideración los parámetros establecidos al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Seguidamente pasa quien decide a estimar el daño moral tomando en consideración los parámetros establecidos al efecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia los cuales se detallan a continuación:
a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, en el caso bajo análisis, como ya se indicó, el trabajador afectado presenta una incapacidad parcial y permanente para el trabajo y afecta su normal desenvolvimiento en las demás áreas de su vida ya que se encuentra limitado para realizar algunas actividades de manera correcta, lo que le acarrea un profundo estado de ansiedad al sentirse imposibilitado.
b) El grado de culpabilidad del accionado, ha quedado evidenciado que existen suficientes elementos probatorios que demuestran la conducta culposa de la parte patronal, al incumplir con ciertas normas de seguridad y salud en el trabajo que se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo .
c) La conducta de la victima, no existe evidencia alguna que haga si quiera presumir que la conducta de la victima contribuyó a la ocurrencia del accidente.
d) Grado de educación y cultura, no consta en autos el grado de instrucción del trabajador accidentado, se observa que se desempeñaba como carnicero no calificado lo que hace presumir un bajo o en todo caso medio de instrucción y nivel cultural.
e) Posición social y económica, no existe en autos elemento alguno para constatar tal situación pero atendiendo a lo anteriormente expresado en cuanto al trabajo desempeñado de un bajo salario se presume de condición económica modesta.
f) Capacidad económica del accionado, no se evidencia de autos el capital de la empresa demandada pero por la sana critica y máximas experiencias aunado a que es una empresa que tiene sucursales en el territorio nacional se puede concluir que la empresa tiene una capacidad económica alta.
g) Los posibles atenuantes a favor de la accionada, se desprende de las pruebas agregadas a los autos que la empresa cumplió con el pago de la operación quirúrgica de la fractura sufrida por el trabajador y las rehabilitaciones de fisioterapia, de igual manera como una atenuante el trabajador sigue laborando en la empresa y fue reubicado al puesto de auxiliar de carnicería.
h) El tipo de retribución satisfactoria que requeriría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, al haberse materializado la incapacidad parcial y permanente del trabajador, forzosamente debe concluirse en la imposibilidad de que este ocupe una posición similar a la anterior al infortunio, en razón de que su cargo era de carnicero para el cual necesita las dos manos en aptas condiciones y luego del accidente se ve limitado de su mano derecha.
Atendiendo a los parámetros anteriormente analizados esta juzgadora, estima procedente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 30.000, 00)

DECISION
Por todas la razones anteriormente expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano YONNY RAFAEL PEREZ SANTAMARIA, en contra de la EMPRESA GARZON C.A., con ocasión de la anterior declaratoria la demandada deberá pagar al demandante la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (64.929,17)
No hay condenatoria en costas.
Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia de juicio de la Coordinación Laboral del estado Barinas a los tres (03 ) días del mes de octubre del año 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez

Abg. Enaydy Cordero El Secretario

Abg. Jhonny Vela.

En la misma fecha siendo las 10:25 a.m., se publicó la presente decisión, y se ordenó el correspondiente registro de la misma: CONSTE.-