TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 16 DE ENERO DE 2013.-
202° y 153°

En fecha 10 de octubre de 2012, el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.252.529, debidamente asistido por el abogado Jimmy Argenis Carrero Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.595, interpuso querella funcionarial conjuntamente con suspensión de efectos, contra la Dirección General de la Policía del Estado Barinas.
Por auto de fecha 16 de octubre de 2012, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer de la demanda interpuesta, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley; igualmente, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar peticionada; aperturandose el referido cuaderno en fecha 14 de diciembre de 2012.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Señala el querellante en su escrito libelar que la Providencia Administrativa Nº 004/2012, de fecha 16 de julio de 2012, dictada por el Director General de la Policía del Estado Barinas, por medio de la cual fue retirado del cargo de Oficial Jefe que desempeñaba en la referida institución policial, vulnera su estatus de funcionario público de carrera, toda vez que adolece de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, infringiendo también el principio de irretroactividad de la ley y el debido proceso; que la querellada se fundamenta en el supuesto de derecho establecido en el artículo 45, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, aún cuando el hecho ocurrió antes a su entrada en vigencia; también indica que el acto administrativo impugnado es “discriminatorio colocando en desigualdad, cercenando (su) status de funcionario de carrera policial…”.

En cuanto a los requisitos exigidos expone el actor la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), se verifica “por violentar su status de funcionario de carrera policial con estabilidad laboral como lo establece el artículo 59 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y por ende a la subsistencia por la pérdida total de la remuneración que (le) proporcionaba una vida digna, decorosa y el sustento de (su) grupo familiar”; que el periculum in mora, se manifiesta “por la mora o retardo en la decisión que pudiera recaer en la presente causa”, que “si no se coloca un freno a este acto dantesco y proceso de la administrativa (sic) pública estadal querellada, pudiera la justicia quedarse en el camino y causar una lesión gravísima en la esfera de (sus) derechos subjetivos”; que a los fines de ilustrar la verosimilitud de la medida solicitada, ofrece como prueba la providencia administrativa cuya nulidad pretende.

Que en atención a lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pide se dicte “medida cautelar innominada” con la finalidad de proteger y garantizar su seguridad jurídica; en consecuencia, se ordene su restitución inmediata al cargo que venía desempeñando, mediante la declaratoria de suspensión de efectos del acto recurrido.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previamente debe observar quien aquí juzga que el accionante solicita en su escrito libelar medida cautelar innominada, al respecto considera este Tribunal Superior de la revisión de las actas que conforman el expediente, que lo pretendido por la parte actora es la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, aún cuando erradamente hace referencia a la medida cautelar innominada; siendo así, pasa de seguida este Órgano Jurisdiccional a examinar la suspensión de efectos peticionada en los siguientes términos:

En sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria (sic) de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).
En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

Del criterio jurisprudencial supra mencionado se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente, se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior que en el caso de autos, la parte querellante solicita la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 004/2012, de fecha 16 de julio de 2012, dictada por el ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas, por medio de la cual se resuelve retirar al hoy demandante del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público (Oficial Jefe), que desempeñaba en la aludida institución policial; igualmente, pide se ordene su reincorporación inmediata a dicho cargo; argumentando a tal efecto que el fumus boni iuris, se desprende de la vulneración de su estatus de funcionario de carrera policial con estabilidad laboral y por ende “a la subsistencia por la pérdida total de la remuneración que (le) proporcionaba una vida digna, decorosa y el sustento de su grupo familiar”; agrega que del acto administrativo recurrido se constata la verosimilitud de la medida solicitada. De lo expuesto por la parte actora, considera quien aquí juzga, que para determinar la presunta violación de la condición de funcionario de carrera, denunciada por el querellante como infringida, resultaría necesario examinar la legalidad de acto administrativo cuya nulidad aquí pretende, siendo que tal aspecto sólo podrá verificarse cuando se decida la querella funcionarial interpuesta.

Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora; en consecuencia, este Juzgado Superior declara improcedente la medida cautelar peticionada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.252.529, asistido por el abogado Jimmy Argenis Carrero Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 143.595, contra la Dirección General de la Policía del Estado Barinas.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS.
Exp. N° 9333-2012.-
MRP/gm.-