REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013). 202º y 154º ASUNTO: VP01-L-2012-000593 PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.457.264, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanas PILAR MELEAN y ANYELI CASTILLO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 78.037 y 133.010, respectivamente. PARTE CO-DEMANDADA: Sociedad Mercantil SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A., (conocida como SILCA SERVICIOS) inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 16 de junio de 2006, bajo el No. 31, Tomo 54-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ELIZABETH FUENTES, ALBERTO BRACHO, MARCEL PARIS y MARIA HERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 89.859, 87.732, 103.457 y 129.554, respectivamente. PARTE CO-DEMANDADA: Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de octubre de 1993, bajo el No. 25, Tomo 20-A-Sgo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ENRIQUE GONZALEZ RUBIO, ROBERTO GOMEZ, ANDRES GONZALEZ, BERNARDO GONZALEZ, MARINES CASAS, DIEGO GONZALEZ, ENRIQUE GONZALEZ CRESPO, ANAPAULA RINCON, MARIA VILLAMIZAR y NATHALY GOMEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 2.480, 5.968, 26.652, 55.394, 19.135, 90.591, 98.651, 99.848, 112.281 y 112.228, respectivamente. MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO. SENTENCIA DEFINITIVA: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE: - Que comenzó a prestar sus servicios según contrato de trabajo, ejerciendo la función de ayudante de flota, para la Sociedad Mercantil SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A., sub-contratista de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ingresando a dicha empresa el veintisiete (27) de julio de 2010. - Que el día once (11) de septiembre del mismo año, salio hacer su ruta y cuando iba a hacer el despacho de refrescos, procedió a levantar la santa maría No. 4 del lado del copiloto, y la guaya de la misma estaba reventada, momento en el cual la santa maría se le devuelve y procede a detenerla con las manos, y en ese momento le dio un dolor en la espalda, porque la santa maría cayó bruscamente y la tuvo que mantener y empujar de nuevo hacia arriba para que otro compañero le colocara el gancho de seguridad; que el camión A-18 de la Pepsi-cola presentaba la guaya de la santa maría deteriorada. - Que el dolor era de moderada intensidad en la región lumbar con irradiación a miembro inferior izquierdo, y como era tolerable continuó sus labores hasta las 2:00 p.m. Que al día siguiente, doce (12) de septiembre del mismo año, el dolor aumentó de intensidad, por lo que accedió a la emergencia del centro Médico Madre María de San José, donde se le indica tratamiento médico y exámenes complementarios (RMN y RX) con reposo laboral. - Que la radiología simple de columna lumbosacra, hizo evidente la condición existente de la extrusión del disco L5-S1, por lo que se dirigió al Hospital Manuel Noriega Trigo, donde se le diagnosticó Radiculopatía Lumbosacra L5-S1 con la orden de operación inmediata, ameritando cirugía. Que por la negativa de la empresa a dar la indemnización que le corresponde legalmente, se trasladó al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente Laboral (INPSASEL), donde previa evaluación médica e investigación del accidente de trabajo, se certificó: ACCIDENTE DE TRABAJO que produce un diagnosticó de RADICULOPATÍA LUMBOSACRA L5-S1, que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para actividades que impliquen el esfuerzo muscular con torsión y flexión del tronco y manejo de objetos pesados. - Que por las anteriores consideraciones, y por cuanto amerita tratamiento quirúrgico, solicita las indemnizaciones legales que debe cancelar la empresa accionada por las lesiones ocasionadas en la columna vertebral, debido a que la causa del accidente de trabajo fue producto de la falta de guaya de la santa maría, falta de formación al trabajador en materia de seguridad y salud laboral, falta de coordinación entre las dos empresas en lo que respecta a la supervisión de las condiciones riesgosas presentes en los camiones, en pro de prevenir accidentes, faltas o inexistencia de la detención evaluación control y gestión de los riesgos presentes en el ambiente laboral y en las unidades de camiones donde laboraba el trabajador, lo que determina la responsabilidad solidaria entre ambas empresas, SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A., y la sub-contratista empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. - Que recibe tratamiento post-operatorio de RADICULOPATÍA LUMBOSACRA L5-S1, controlado por la consulta externa del Hospital Manuel Noriega Trigo, por lo que el neurocirujano recomienda evitar levantar peso, movimiento de torsión, flexión y extensión de columna. Que a la fecha del siete (07) de marzo de 2012 presenta debilidad en ambas piernas, calambres, dolores intensos en la cadera, ameritando urgentemente una Resonancia Magnética para determinar sí nuevamente debe ser intervenido quirúrgicamente, todo producto del accidente de trabajo, donde ha sido imposible conciliar con los patronos responsables para sus exámenes y revisión médica. - Que reclama los siguientes conceptos: artículo 130 numeral 3° de la Lopcymat, artículo 71 de la Lopcymat, responsabilidad adicional por daño moral de conformidad con el artículo 1196 del Código Civil Venezolano, Lucro cesante de conformidad con el artículo 1273 y 1275 del Código Civil Venezolano. En consecuencia demanda la cantidad total de UN MILLON CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 1.044.280,00), por los conceptos antes señalados, y la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 313.284,oo) que corresponde al 30% de honorarios profesionales. ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA, SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A: - Como punto previo, señala la inadmisibilidad de la presente demanda en virtud que la misma fue interpuesta antes de vencerse los 90 días a que se contrae el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el actor presentó una demanda en fecha 03 de agosto de 2011 por ante éste Circuito Judicial Laboral bajo la nomenclatura VP01-L-2011-001963, en la cual se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en fecha 01 de diciembre de 2011, quedando desistida en virtud que el actor no compareció, y en fecha 08 de diciembre de 2011 el demandante apela de la referida decisión (VP01-R-2011-746), y desiste de la misma en fecha 16 de febrero de 2012. Por lo que, solicita se declare con lugar la excepción de prohibición de Ley de admitir la presente demanda. - Niega la supuesta ocurrencia del accidente de trabajo demandada, ya que el mismo no fue reportado a ninguna persona, ya fuere trabajador de SILCA SERVICIOS o de PEPSI-COLA, y que además según sus propios alegatos, continuó laborando hasta las 2 de la tarde, es decir hasta la finalización de la jornada laboral y en ese momento tampoco comunicó el negado accidente ni la supuesta dolencia presentada. - Que el demandante no indica el nombre del chofer del camión que lo acompañaba, que en todo caso podría ser la persona que hubiese podido corroborar o negar la ocurrencia del hecho, todo lo cual hace aseverar que el supuesto accidente nunca ocurrió. Que incurre el actor en contradicción, en su declaración del informe médico de fecha 27 de septiembre de 2010, y los hechos narrados en el escrito libelar. - Que en todo caso, es evidente que el demandante padece de Discopatía Lumbar L5-S1, extrusión del disco L5-S1 de carácter degenerativo, lo cual se hizo evidente al momento de efectuársele los exámenes respectivos, pero en ningún caso fue ocasionado por el negado accidente. - Niega que la sintomatología referida por el actor sea de origen ocupacional, y alega que se trata de un proceso orgánico degenerativo natural en toda persona, esté o no expuesta a esfuerzo físico. - Admite que el actor prestó servicios para su representada bajo un contrato de trabajo por tiempo determinado, ejerciendo las funciones de ayudante de flota, y que su representada presta servicios mercantiles para la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., con el carácter de sub-contratista. - Niega la fecha de inicio de la relación laboral, alegando que el actor comenzó la prestación de servicios en fecha 04 de agosto de 2010. - Niega los hechos narrados en relación al supuesto y negado accidente, y alega que el supuesto negado que el hecho hubiera ocurrido fue por la imprudencia del actor porque el mismo ha sido instruido en las charlas de seguridad. - Niega que su representada violara las normas de higiene y seguridad establecidas en la LOPCYMAT y su reglamento. - Que su representada sin tener ningún tipo de responsabilidad, pagó la prótesis que se necesitó para la intervención quirúrgica del actor, que tuvo un costo de Bs. 21.000,00, y asumió todos los pagos de medicinas, resonancias magnéticas y exámenes necesarios durante y posterior a la operación. - En consecuencia, niega que le adeude al actor las cantidades por concepto de indemnizaciones por el negado accidente laboral, detallados en el escrito libelar. ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE CO-DEMANDADA, PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A: - Niega todos y cada uno de los hechos invocados por la parte actora en su libelo de demanda, especialmente la existencia de solidaridad alguna entre la empresa SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A., y su representada. - Niega y desconoce que el actor comenzara una relación de servicios con la empresa SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A., así como niega los hechos del escrito libelar y el supuesto accidente de trabajo. - Niega que su representada tenga alguna responsabilidad, ya que de los mismos dichos del actor se evidencia que incumplió con las normas de seguridad que determina de que manera debe levantarse la santa maría, y que el mismo se contradice con el informe médico presentado. - Niega la existencia de una responsabilidad subjetiva derivada de un hecho ilícito, y de una responsabilidad objetiva de acuerdo a la teoría del riesgo profesional. - Niega la existencia de solidaridad por el simple hecho de la existencia de un contrato de carácter mercantil. - Alega la improcedencia de la acción, y niega las supuestas cantidades de dinero que son adeudadas al actor por motivo de un supuesto accidente de carácter laboral. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales las co-demandadas fundamentas sus defensas; evidencia éste Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por la parte demandante en su libelo y las defensas opuestas por las accionadas, están dirigidos a determinar si ocurrió o no el accidente alegado, la existencia o no de un hecho ilícito, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado: “…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:… “…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efraín Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …” (…). Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”… Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar que en el presente caso le corresponde demostrar a la parte actora, la ocurrencia del accidente, el carácter ocupacional de la enfermedad alegada y la existencia de un hecho ilícito, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro máximo Tribunal de Justicia, para en consecuencia establecer la procedencia de las indemnizaciones que reclama en el escrito libelar. Así se establece.- Ahora bien, observa quien Sentencia que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento. MOTIVACIÓN: En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.- En cuanto al principio de comunidad de la prueba o adquisición procesal, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de la pruebas en fecha 05/11/2012. Así se declara. 2.- En relación a las pruebas documentales, que rielan del folio 98 al 128, ambos inclusive (Liquidación del trabajador; consignación de prestaciones y copia de cheque; constancia de inscripción y de retiro del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Informe de INPSASEL de fecha 23 de marzo de 2011; y constancia de atención médica), dado que la parte contraria no ejerció ningún medio de ataque sobre las mismas para enervar su valor probatorio en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor. Así se establece. 3.- Promovió la declaración de parte del ciudadano actor JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES la cual fue negada en auto de admisión de pruebas de fecha 05/11/2012, por las razones allí explanadas, todo lo cual se ratifica en la presente decisión. Así se establece. 4.- Promovió prueba de Inspección Judicial en las sedes de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y de la empresa SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A, las cuales fueron negadas en auto de admisión de pruebas de fecha 05/11/2012, por los motivos allí expuestos, en consecuencia, este Tribunal así lo ratifica. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A 1.- En cuanto al principio de comunidad de la prueba o adquisición procesal, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de la pruebas en fecha 05-11-2012. Así se declara. 2.- Con relación a las pruebas documentales, que rielan desde el folio 146 al folio 161, ambos inclusive (Oferta de servicios; constancia de registro y cuenta individual del asegurada referente al hoy actor; expediente de examen pre-empleo; constancia de entrega de equipos de protección; y notificación de riesgos), dado que la parte contraria no ejerció ningún medio de ataque sobre las mismas para enervar su valor probatorio en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se establece. En lo concerniente a la prueba documental, que riela en el folio 162 referente a “Descripción de cargo y Riesgos del mismo”; la parte actora manifestó que atacaba la documental (sin señalar expresamente algún medio legal de ataque) indiciando que solicitaba la comparecencia del ciudadano Cesar Rodríguez a la Audiencia, en ese estado el Tribunal llamó al actor a verificar el contenido de la documental y su firma, y éste manifestó que no se trataba de su firma pero que sí se parecía. Por su parte, al solicitársele a la apoderada actor en varias oportunidades sobre cual era el medio de ataque previsto en la ley conforme al cual pretendía enervar el valor en juicio de la documental en cuestión, ésta se limitó a señalar nuevamente que debía estar y comparecer a la audiencia de juicio el ciudadano CESAR RODRIGUEZ; manifestando la co-demandada promovente de la instrumental que se evacua que por cuanto no se realizó el medio de ataque adecuado en contra de la instrumental inserta al folio 162, la misma debía ser valorada. En consecuencia, al no haberse ejercido por la representación judicial de la parte actora el medio idóneo de ataque para enervar su valor en juicio, este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.- En lo que se refiere al resto de las pruebas documentales, que rielan en los folios del 163 al 251, ambos inclusive, (Charlas de seguridad; informes médicos del actor; justificativos médicos y certificado de incapacidad; recetas de medicinas y tratamientos médicos; soportes de cheques y facturas; factura RM emitida por el centro Médico Madre María de San José; presupuesto, recibo de pago, factura y comprobante de pago; orden de atención médica Y cheque pagado en fecha 13/06/2011), dado que sobre las mismas no se ejerció medio de ataque alguno por la parte actora, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se declara 3.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: CESAR RODRIGUEZ, CARLOS PARRA, DIONY GONZALEZ, EDUARDO VILLASMIL, ELVIS ESTEVA, MARLON MADRID, FERNANDO ARRIETA y JOSE VILLALOBOS; de los cuales sólo rindió su declaración el ciudadano ELVIS ESTEVA; en consecuencia, sobre el resto de los testigos quines no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se establece.- El ciudadano ELVIS ESTEVA manifestó lo siguiente: Que desde el 2009 trabajó con la empresa SILCA SERVICIOS, y dicha relación consistía en un contrato que le realizaba la empresa por 3 meses, y al finalizar tenía que esperar 30 días hábiles para el nuevo contrato; que en los últimos 06 meses de 2010 laboró para la empresa bajo el cargo de ayudante de flota; que debía llegar como a las 7:30 a.m., a la empresa PEPSI-COLA o al sitio donde tenían que despachar, y esperar que salieran los camiones, y se montaban en los camiones y se iban a despachar a los clientes; que cuando llegaban a los clientes le quitaban el seguro al camión, abren la santa maría y bajan las carretillas, le ponen el seguro y comienzan a bajar las cajas para llevárselas a los clientes; que la empresa le entrega los equipos como los lentes, guantes, botas de seguridad, las franelas y pantalón, y que dichos equipos se los entregan cada vez que contrataban al personal, y los guantes y lentes se los entregaban semanalmente; que la manilla del seguro está ubicada del lado del copiloto del camión; que si recibieron charlas sobre el uso de la santa maría y de seguridad, que las daba el señor CARLOS MATA que era delegado de SILCA; que la santa maría no se puede detener con las manos porque pesa mucho, y que sí alguien lo intenta se puede fracturar la mano; que en las charlas les dijeron que si ocurría un accidente tenían que decirle al chofer para que se comunicara con el supervisor; que en la hoja de vida cuando lo contratan aparece la empresa SILCA; que en los recibos de pago también aparece la empresa SILCA; que cuando los van a contratar les realizan los exámenes médicos para determinar si se están apto o no para el trabajo; que en las charlas de seguridad le dan la descripción de los riesgos del cargo; que hay camiones que traen 4 o 5 compartimientos, porque hay 2 tipos de camiones y todos tienes seguro para poder levantar la santa maría; que la palanca que aparece en las fotos de la inspección es la palanca del seguro para abrir o cerrar la santa maría, y si no lo bajan al momento de abrirla puede ser que se rompa una guaya y se puede bajar la santa maría; que tiene 3 contratos con la empresa SILCA y ya casi los 4 años; que el delegado de la empresa se encarga de supervisar las guayas y todo el camión, y va hasta la PEPSI-COLA a supervisarlos; que si conoce al hoy actor pero nunca trabajó en el mismo camión con él; que las charlas las daban a veces una vez a la semana, y a veces 2 veces a la semana un lunes y un sábado, y en ocasiones solo los sábados, y la asistencia era obligatoria; que en las charlas no coincidió con el actor; que en las charlas no le daban ninguna constancia ni firmaban nada; que no tiene conocimiento del accidente del actor. En cuanto a la testimonial rendida, se observa que el testigo conoce al actor porque trabajaban en la misma empresa y con el mismo cargo, sin embargo, si bien es cierto que no trabajó directamente con él y no tiene conocimiento del accidente, no obstante señaló la forma en la que se llevaba a cabo la prestación del servicio, en que se entregaban los implementos de seguridad, que le daban charlas, que la asistencia era obligatoria, entre otros dichos; en consecuencia, este Tribunal le merece fe su declaración, por lo tanto, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- En relación a la testimonial jurada del perito, ciudadano GUILLERMO BEUSES, el mismo manifestó lo siguiente: Que es médico cirujano egresado de la Universidad del Zulia en el año 1994, con postgrado de la dirección ocupacional del Instituto de Salud de México, y ejerce en el área de salud ocupacional desde su egreso como médico en la policlínica Maracaibo y en la fundación venezolana para medicina familiar, y está inscrito en el INPSASEL; que las enfermedades del disco intervertebral son patologías que atacan una estructura que se encuentra entre las vértebras, que es el disco intervertebral que es el amortiguador que tiene la columna, que la columna intervertebral está dividida topográficamente en varias partes, cervical, dorsal, lumbar y sacra, pero la parte que mas se afecta es la parte lumbar donde existen 5 discos que están por niveles del L1 al L5, y los que soportan mas pesos son los de abajo; que las enfermedades del disco intervertebral se desarrollan por múltiples factores que hacen que el núcleo pulposo o gelatinoso que el disco tiene adentro, se seque y se dañe; que los factores que influyen sobre esa degeneración son múltiples, pero para dar un ejemplo un disco intervertebral que está sano permite la amortiguación de las vértebras, cuando el disco se seca o se daña es el primer paso a la discopatía degenerativa, el disco no permite la amortiguación, y al no existir la misma hace a la persona predispuesta a diferentes problemas como pueden ser los dolores lumbares o una hernia del disco, entre otros; que el proceso degenerativo indica que el disco se va dañando con el tiempo, y cuando el disco intervertebral se desgasta, es lo que los médicos denominan discopatía degenerativa; que para poder determinar una discopatía degenerativa se apoyan en estudios de radiologías, rayos x y resonancias magnéticas, que por ejemplo en la resonancia los discos normales se ven de color blanco, y el disco dañado se observa de color gris oscuro o negro; que son múltiples las causas que pueden generar tanto una discopatía como una protusión (abombamiento hasta de 3 milímetros) o extrusión (embobamiento más grande) del disco, e incluyen factores como la edad, el peso del paciente, factores hereditarios, el tipo de trabajo, el deporte, la carga física de trabajo, carga física en el hogar, por lo que es multifactorial; que el disco intervertebral cuando se daña, tiene detrás la médula espinal y cuando se daña o se protuye hacia atrás y comprime la médula espinal es cuando hay dolor; que una discopatía en su experiencia médica puede desarrollarse de 2 a 3 años; que cuando el disco se daña por lo general los pacientes llegan con mucho dolor, y en un alto porcentaje se les indica reposo inmediatamente y tratamiento médico, así como exámenes por neurocirugía, y que es difícil que un trabajador con una hernia en el disco pueda ejercer actividad física, y el dolor sería inmediato; que para determinar una Discopatía se hacen exámenes físicos y radiológicos, si se considera apto para el trabajo no debería tener ningún hallazgo que indique que el disco está dañado, pero que los rayos x les permite ver los huesos y la aproximación que hay entre ellos, pero no les permite ver el disco intervertebral, y la tecnología que lo permite es una resonancia magnética nuclear, pero por instrucciones del INPSASEL en una resolución que tiene como 3 o 4 años, establece que la resonancia magnética no se le puede hacer a toda la población, porque se pueden detectar anomalías del disco que son asintomáticas, y por eso está prohibido; que un esfuerzo físico puede producir una protusión en el disco, porque los levantamientos de peso de mas de 20 kilogramos, se ha determinado por las normas covenin y la LOPCYMAT, que es un peso límite, de forma que si un trabajador en una maniobra física levanta esa carga de peso o más, evidentemente puede comprimir la raíz neurológica y puede ocasionar un daño en el disco; que como médico ocupacional está adscrito al INPSASEL pero no es funcionario del mismo, y que como especialista en el área, puede decir que para certificar una enfermedad de origen ocupacional, se toman en cuenta cinco criterios que son: el clínico que es que haya dolor, el criterio paraclínico que son los estudios radiológicos que indiquen que hay un problema, el criterio epidemiológico que significa el tipo de trabajo y la estadística de problemas del mismo como personas que levanten cargas físicas, tiene que estar el criterio laboral que es el legal, y todos esos criterios se juntan para formar el criterio de medicina ocupacional, que es cuando se establece si es enfermedad ocupacional, y por lo general los médicos del INPSASEL colocan los criterios en la certificación que realizan; que la médula espinal es una estructura que se conecta con el cerebro, le llaman el cordón espinal y pasa por todo el centro de la columna, que de ella nacen unas raíces nerviosas en cada nivel de la columna, en medicina le colocan un número a cada raíz neurológica, por ejemplo la que sale de la lumbar primera se le coloca L1 y así sucesivamente, ellas están a la derecha y a la izquierda, y esas raíces son quienes le dan la movilidad a cada miembro, brazos y piernas, esas raíces son motoras porque permiten el movimiento de los músculos pero son también receptoras porque traen la sensibilidad, cuando sentimos el calor o el peso, que cuando hay una radiculopatía, (radi = raíz, patía = enfermedad) quiere decir que hay una enfermedad en la raíz; que el L5-S1 significa que el paciente puede sentir calambre, hormigueo, calor o dolor y se le puede afectar la parte de la fuerza muscular de la pantorrilla, cuando hay radiculopatía en esos niveles afecta mas que todo en la parte baja de los miembros inferiores, que la electromiografía la ordena y/o hace un neurólogo y permite ver que nivel de raíz está dañada; que la radiculopatía se da porque el disco que está dañado se le sale el núcleo pulposo y comprime la raíz que está cerca, y es la principal causa, y puede ser también razones inmunológicos, u otras enfermedades; que S1 es el nivel del sacro, y L5 es la lumbar; que el peso sobre todo si es repetitivo son factores que pueden producir una protusión, y que sí se puede dar la extrusión de una vez, que se sale el núcleo completo si hay mucha protusión, es decir, se abomba y se sale el líquido de una vez; que para determinar que lo origina, es difícil y se hace a través de los exámenes o de las historias clínicas, para poder llegar a un diagnóstico y tratar de acertar, que los antecedentes y la historia clínica se hace con los datos que suministra el paciente, que la historia clínica es el método central que se utiliza en medicina; que la determinación de la enfermedad está enlazada con la historia clínica y todos los exámenes, los antecedentes familiares, edad, talla, peso; que la discapacidad es parcial o total dependiendo de unos porcentajes que están establecidos de forma internacional y nacional, y que le permite al médico a medida que examina al paciente ver que porcentaje de funciones corporales se perdió, en la LOPCYMAT el médico ocupacional calcula el porcentaje y si pasa el 67% es total, y es parcial cuando es por debajo de ese porcentaje, que en la practica una incapacidad parcial puede ser una amputación de un dedo, un daño o fractura en una pierna o deformidad, que en Venezuela existe un comité constituido por expertos del seguro social que se llama la Comisión Nacional para Evaluación de Incapacidad, y son los que están capacitados para determinar el porcentaje de incapacidad, porque los del INPSASEL no determinan ese porcentaje, sino que hacen una especie de determinación cualitativa, que una incapacidad es permanente cuando el daño es irreversible, y temporal cuando es reversible por ejemplo una gripe es parcial y temporal, y si por ejemplo es parcial y permanente es una enfermedad que se localizó en un punto y está por debajo del porcentaje pero es algo que va tener toda la vida. En cuanto a los dichos del referido testigo, este Tribunal le merece fe su declaración dado los conocimientos médicos que posee respecto del padecimiento del trabajador actor, por lo tanto, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- 4.- De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al HOSPITAL MANUEL NORIEGA TRIGO, a MEDIWORK SERVICIOS y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho si bien, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; se observa que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública las resultas no habían sido consignadas, en consecuencia, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se establece. De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al CENTRO MÉDICO MADRE MARÍA DE SAN JOSE la cual fue debidamente admitida por éste Tribunal. En tal sentido si bien, sus resultas fueron consignadas antes de la celebración de la Audiencia de Juicio en fecha 19 de noviembre de 2012, dado que en la misma solo se indicó que en dicha institución no se encuentra Historia Médica del ciudadano JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES, no aportando ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, este Tribunal, no le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.- De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a EQUIPOS QUIRURGICOS, S.A, la cual fue debidamente admitida; y al efecto se observa que la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio en fecha 16 de noviembre de 2012, en la cual se indicó que el ciudadano JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES adquirió el material mencionado en el Oficio, y la factura fue la No. 050968 del 03-12-2010 a nombre de SILCA SERVICIOS, y cancelado según cheque No. 470915 del Banco Provincial por Bs. 21.000,oo y depositado según planilla No. 46722150, anexando copia de lo indicado. En tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.- De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al BANCO PROVINCIAL, la cual fue debidamente admitida; y al efecto se observa que si bien es cierto que la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio en fecha 07 de enero de 2013, no es menos cierto que ésta solicitó se indicara el número de cuenta a la cual pertenecen los cheques para poder brindar la información requerida. En consecuencia, este Tribunal, dado que las resultas recibidas no aportan elemento alguna que contribuya a esclarecer los hechos controvertidos en la presente causa, no le otorga valor probatorio. Así se establece.- 5.- Promovió prueba de Inspección judicial en la sede de la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Siendo así, en fecha 05 de febrero de 2013 se llevó a cabo la inspección solicitada, y en tal sentido se procedió a dejar constancia que a los fines de evacuar el particular solicitado, se le solicito al notificado presentar al Tribunal alguna persona que ejerciera el cargo de ayudante de flota y a tal efecto se presentó ante el Tribunal el ciudadano RAMON PORTILLO, titular de la cedula de identidad N°: 21.356.494, quien dijo desempeñar el cargo de ayudante de flota, y simuló para el Tribunal y las partes presentes sus funciones al momento de cargar y descargar productos a algún cliente de la empresa PEPSICOLA, en tal sentido el Tribunal dejó constancia que el referido ciudadano porta un uniforme con las siguientes características: Chemise color azul con el logo que identifica a la empresa PEPSICOLA, Jeans Azul, Botas de Seguridad, Lentes de seguridad y Guantes. Así mismo se dejó constancia que al momento de realizar la simulación referida el mismo procedió a girar una palanca de seguridad ubicada en la parte trasera de la cabina y en la parte delantera del casillero del camión marca FRIGHTLINER, Placa: A18AP5G, para luego proceder a levantar las cortinas de aluminio o Santamaría del camión, las cuales al ser abiertas le sobresalen unas cintas de tiro, a través de las cuales se hala la Santamaría para bajarla y luego proceder asegurar el cierre con la palanca antes mencionada, no observándose la utilización de algún gancho para que la Santamaría no caiga, ordenándose la impresión fotográfica de tomas varias realizadas al camión antes identificado al momento de practicar las inspecciones judiciales, todo a los fines de una mejor ilustración, contentivas de trece (13) folios, a tal efecto, dado que la parte contraria no objetó la misma a fin de enervar su valor probatorio en juicio, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. En relación a la prueba de Inspección solicitada en el Archivo Judicial de éste Circuito Laboral, se observa que la misma fue debidamente fijada para el día 05/02/2013 a las 2:00pm, sin embargo la parte promovente desistió de su evacuación, por lo que el Tribunal tiene como desistida la misma. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A 1.- Con relación a las pruebas documentales, que rielan desde el folio 256 al folio 366, ambos inclusive, (Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A; acta constitutiva de la Sociedad Mercantil SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A; constancia de registro y dirección general de cuenta de afiliación del trabajador; historia clínica y exámenes médicos; suspensiones médicas; informes médicos y facturas realizadas por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A a la empresa SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A), dado que la parte contraria no ejerció ningún medio de ataque sobre las mismas para enervar su valor probatorio en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor. Así se establece.- 2.- Con relación a la prueba de exhibición solicitada del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A; éste Tribunal consideró inoficiosa la misma por cuanto dichas documentales constan en las actas procesales y fueron reconocidas por las partes. Así se establece.- 3.- Promovió prueba de Inspección judicial en la sede de la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A., en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Siendo así, en fecha 05 de febrero de 2013 se llevó a cabo la inspección solicitada, y en tal sentido se procedió a dejar constancia de la existencia del referido camión marca FRIGHTLINER, Placa: A18AP5G, que el referido camión por ambos lados presenta una palanca de seguridad, mediante la cual se aperturan y se cierran las cortinas de aluminio ubicadas en la parte lateral de ambos lados del camión, las cuales se suben y bajan manualmente. A tal efecto, se ordenó la impresión fotográfica de tomas varias realizadas al camión antes identificado al momento de practicar las inspecciones judiciales, todo a los fines de una mejor ilustración, contentivas de trece (13) folios, en tal sentido, dado que la parte contraria no objetó la misma a fin de enervar su valor probatorio en juicio, este Tribunal le otorga pleno valor. Así se establece. 4.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: OSCAR ORTEGA, GEORGE GONZALEZ, NELSON ALVAREZ, AVELINO VASQUEZ, JOSE LUIS GONZALEZ, YASMIRA GUERRA, FRANCISCO BOYER y RAMON REY; de los cuales sólo rindieron su declaración los ciudadanos JOSE LUIS GONZALEZ, YASMIRA GUERRA, FRANCISCO BOYER y RAMON REY; en consecuencia, sobre el resto de los testigos quines no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se establece.- El ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ manifestó lo siguiente: Que trabaja en la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA desde el 16 de mayo de 2002, ejerciendo el cargo actual de jefe de centro operaciones de distribución; que en dicho departamento es donde se planifican las rutas que salen al mercado formal para realizar la distribución de los productos; que las charlas de seguridad son dirigidas a PEPSI-COLA no a las contratistas; que de la pre-venta del refresco que se realiza día a día, a ellos les llegan todos esos pedidos del cliente y ellos le hacen una planificación a cada una de las rutas, que cumpla lo requerido para el despacho; que existen unos supervisores que son los que están directamente con los camiones, haciéndoles seguimiento y supervisando en la calle, y los supervisores le notifican a él, y el chofer le notifica es al supervisor; que en el caso de un accidente los pasos que el debe seguir es notificar al departamento de riesgos y continuidad operativa para que estuviera al tanto de lo que había ocurrido; que en el caso de PEPSI ellos se devuelven a la empresa a levantar el informe de INPSASEL; que PEPSI no da al contratista charlas en materia de seguridad; que no conoce al actor; que no tiene conocimiento de la notificación de ningún accidente. La ciudadana YASMIRA GUERRA manifestó lo siguiente: Que trabaja en PEPSI-COLA VENEZUELA desde el 01 de julio de 1997, ejerciendo el cargo en la actualidad de contador; que conoce a la empresa SILCA porque es su proveedor y mantienen relaciones comerciales; que a la empresa SILCA se le realizan retenciones de impuesto sobre la renta; que para cancelarle a la empresa le entregan una factura, y entonces ellos verifican que lo que están cobrando esté correcto se verifica en el sistema y la empresa a determinado tiempo le hace una transferencia bancaria y le pasa la información de cuales servicios está pagando y de las retenciones que se realizaron; que según lo que ha visto la empresa cumple con las normas en materia de seguridad, porque los analistas de seguridad trabajan con ella, y siempre le dan charlas y hay avisos en toda la empresa, les hacen firmar todos los riesgos y le dan información sobre lo que es seguridad; que la patronal le exige que las contratistas que cumplan con la normativa de higiene y seguridad, y que la empresa en eso es muy cuidadosa, y ella ha visto cuando el inspector de seguridad de SILCA se reúne con el inspector de seguridad de la PEPSI-COLA para tener todo al día; que el supervisor de seguridad trabaja en la misma oficina y ella ha visto las reuniones; que PEPSI exige al supervisor de la contratista que cumpla con las normas de seguridad; que a las charlas de seguridad que da la PEPSI-COLA solo van los empleados de ésta. El ciudadano FRANCISCO BOYER manifestó lo siguiente: Que trabaja en la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA desde enero de 2005, ejerciendo el cargo actual de contador; que si conoce a la empresa SILCA porque le presta servicios a la empresa PEPSI-COLA, y es una empresa distinta que tiene su propio rif, y todas las empresas que le prestan servicios ellos tienen un archivo de documentos; que los pagos se realizan de acuerdo al plazo de crédito que se establezca con el proveedor, una vez que las facturas son recibidas y revisadas en la agencia, la gente de Tesorería en Caracas si la factura está vencida solicitan los montos, y ellos les indican el momento de hacer la transferencia; que todos los lunes hay personal del INPSASEL en la agencia, y le dan charlas de seguridad, y hay 40 horas que deben cumplirse al año y se reparten en todo el ejercicio anual; que la patronal le exige a la contratista que cumpla con los reglamentos de seguridad, y le consta porque él (testigo) realiza las vacaciones y hasta que no tiene toda la documentación que le pide el departamento de riesgo, esa contratista no puede entrar a la empresa, y hay una analista y un coordinador de riesgos que aprueban y dan todas las directrices. El ciudadano RAMON REY manifestó lo siguiente: Que trabaja en la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA desde el 27 de julio del año 1992, ejerciendo el cargo de coordinador de mantenimiento de flota; que conoce a la empresa SILCA porque a ella se le solicitan evaluación de conductores, es decir, él certifica a los conductores de PEPSI-COLA; que no existe ningún reporte de fallas de algún camión ni por correo ni en el sistema automatizado; que no se le reportan a él los accidentes porque eso lo maneja el departamento de riesgos, que solo le reportan las fallas; que la empresa cumple con la normativa en materia de higiene y seguridad, que dentro de la empresa la parte de riesgo ha sido muy firme, a tal punto que hay un sistema que manejan varios departamentos, dentro del cual se exige una cantidad de requisitos a todos los involucrados que van a manejar el equipo, a los contratistas se les pide registro de comercio, registro de información fiscal, constancia de aleccionamiento de sus trabajadores, si tienen delegado de seguridad, entre otras cosas; que el cumplimiento de las normas de seguridad también se extiende a las contratistas; que si una persona trata de sostener la santa maría de uno de los camiones la lesión sería grave y evidente, porque la cortina se desprende de una altura importante porque permanecen arriba, y de llegar a bajar hace un efecto tipo cadena, es decir, que va sumando peso, y si no tiene una goma que lleva al final que es lo que hace que no parezca una guillotina, provocaría una fractura, si una persona trata de sostenerla con las manos la cortina se lo lleva, no la podría parar; que existen dos tipos de mantenimiento, uno preventivo y uno correctivo, el preventivo se le hace a todos los vehículos cada 5mil kilómetros y sino cada 3 meses lo que ocurra primero, revisando el camión y reemplazando demás componentes como los filtros, y dentro del reporte de SAP es obligatorio para la empresa que hace el servicio chequear 5 puntos de seguridad del camión, y todos los días se hace mantenimiento correctivo, que cuando los camiones llegan se van corrigiendo esas fallas que tenga el camión, y si no se puede reparar se les da un camión de avance que esta en buenas condiciones porque ha estado en reserva para eso; que no es posible que el camión salga con una avería o algo en mal estado a realizar la ruta, porque eso se reporta de una vez y se revisa; que si una guaya está reventada el camión no sale porque no sería posible realizar el despacho; que si la guaya está reventada no puede manejar ese peso desde la altura que está y debe reportar la falla y atenderla, eso es un acto inseguro operar la unidad con esa condición, que de hecho los camiones de PEPSI no cuentan con cauchos de repuestos ni gatos, porque dentro de las funciones del chofer no está hacer eso, si se llegan a pinchar en la calle ellos reportan la falla y una compañía sale a reparar la situación, y si ellos por cuenta propia van a una cauchera ya es riesgo de ellos, que el camión solo tiene que operarlos y los ayudantes bajar las cajas; que si están en la calle llaman al supervisor para reportar la falla, y ellos llaman a la contratista que atiende la situación, y lo hacen vía electrónica hacía su dirección y evalúa todos los días esa falla, y sino se puede reparar se le da un camión de avance, si se presenta en la empresa el camión no sale; que hay una empresa que se encarga de hacer el mantenimiento a los camiones; que al halar la santa maría se viene y cae y la goma evita que se desgaste donde cae; que el efecto de la santa maría cayendo es como de una cuchilla, y la goma es solo un dispositivo mas de la cortina solo que absorbe un golpe; que los procedimientos son iguales si es un día sábado o feriado, y sobre los camiones se habla de un plan de contingencia, para que todos tengan instrucciones sobre que realizar; que él (testigo) sabe que los supervisores están entrenados para manejar esas situaciones de accidentes pero esa no es su área porque lo de él es el mantenimiento de los camiones; que en esa fecha no tiene ningún reporte de una guaya partida ni nada en ese camión, y en el sistema no aparece ningún reporte de alguna avería; que no conoce al actor; que no es necesario el seguro, pero si sirve para asegurar la línea que traba el sistema corredizo, pero por lo general no se viene, a menos que la hayan dejado suspendida pero ellos saben que tienen que llevarla hasta arriba porque si no es factible que se devuelva, y si esta a la mitad la palanca la asegura, si se revienta la guaya viene en caída libre; que la puerta tiene un peso aproximado de 30 kilos que de caer se duplicaría su peso. Respecto de las testimoniales antes transcritas, se observa que no incurrieron en contradicciones y fueron contestes en afirmar que la empresa (PEPSI) exige a la contratista SILCA que cumpla con las normas de seguridad, que a las contratistas se les pide entre otros documentos constancia de aleccionamiento de sus trabajadores, si tienen delegado de seguridad y el cumplimiento efectivo de las normas de seguridad a tal efecto se le otorga valor probatorio. Así se establece USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que no recuerda la fecha de ingreso, pero que sus labores consistían en que llegaba a las 7 de la mañana, le daban la ruta que la ruta es A18 no el camión A-18, y era un camión blanco donde ocurrió el accidente, que cuando él ve que la santa maría se le viene encima tuvo que meterle los brazos, porque ya él iba para dentro a buscar los refrescos; que la carretilla no todos los camiones la tenían, y estaba sólo por eso no podía meterle el gancho mientras la santa maría estaba arriba y se le devolvió de una vez; que su cargo era ayudante de flota y tenía que despechar los refrescos, eran 30 o 40 cajas que despachaban; que los productos hay que meterlos en el local no es nada mas bajarlos del camión; que el accidente fue el 11 de septiembre, un sábado como a las 11 de la mañana; que salió de la sucursal ese día, y el camión era de los blanco de antes de la PEPSI-COLA, y era un modelo mas viejo que al que se le practico la inspección; que hay un correaje para cuando se jala la santa maría y tenían que poner el gancho; que el estado del camión al salir no tenia en varias partes correaje, y si tenía seguro (e identifica el seguro); que A18 es el número de la ruta, que la santa maría que se le vino no tenía correa, y el camión era blanco; que él llevaba la orden del pedido del cliente y se la entregaba al cliente, y comenzaba a despechar y a veces ellos mismos le cobraban a los clientes por ordenes de la PEPSI; que él le comentó al chofer del dolor en la espalda, y pararon en una farmacia a comprar para el dolor Lumbar, y si se le reportó a la empresa, que el dolor fue al instante del golpe; que normalmente el camión sale sin seguro, cuando abren la santa maría uno tiene que pasarle el seguro, pero que al momento no le dio chance porque cuando levantó la santa maría se le devolvió de una vez, y la tuvo que detener porque sino le hubiera dado en la cara, y le dijo a uno de los que trabajaban donde iban a despechar que le metiera el gancho de seguridad hasta que la pudo soltar, y ya sentía el dolor, sin embargo igual hizo el despacho; que la santa maría se vino porque la guaya se reventó, pero que termino su labor de ese día porque igual la podía subir pero con mas esfuerzo; que dejó como 4 clientes sin despachar porque ya no podía con el dolor; que cuando llegó a la PEPSI como a las 2 de la tarde no había nadie, ni los supervisores de SILCA; que el trabajaba de lunes a sábado, y que el domingo lo sacaron de su casa de emergencia al seguro por el dolor y no podía mover las piernas, y el lunes llamó a la empresa y le dijeron que llevara un justificativo porque sino lo iban a despedir, y un médico le hizo un informe explicando porque no le habían dado la suspensión, y el reportó el accidente, que le pagaban un 33% de su salario por accidente laboral que así lo ponían en el recibo; que el reportó a la empresa, llamo al señor Roberto que es Gerente de SILCA, y le dijo lo que había pasado y le dijo que no se podía trasladar a la empresa, y ellos mismos lo llevaron a la Falcón donde le hicieron un diagnóstico; que después fue suspendido por reposo médico, y comenzaron los trámites de consultas, le ponían unas inyecciones le hicieron la cirugía; que estuvo como 15 días sin poder caminar y después fue intervenido quirúrgicamente, que le pusieron 2 prótesis; que SILCA le pagó unas medicinas, y las prótesis se las dieron por una carta que le hicieron dar, por una supuesta donación de la lotería del Zulia pero no tiene conocimiento de eso, que la intervención quirúrgica fue por el seguro; que después de 6 meses de la operación, le dieron el reintegro pero bajo observación médica, y cuando se lo fue a entregar al señor Roberto, le dijeron que ya no podía ejercer dicho cargo, el señor le dijo que ya él no era útil para la empresa; que no se ha podido hacer la otra resonancia magnética porque es muy cara y la empresa no quiere ayudarlo; que el muchacho que lo ayudo a poner el gancho de seguridad fue el único que vio cuando se vino la santa maría; que la avería de la santa maría fue reportada a la empresa, y que a un compañero lo montaron en ese camión y la santa maría estaba igual; que ya tenía como 2 meses prestando servicios antes del accidente; que SILCA le suministró todos los implementos de seguridad y le daban charlas de seguridad, una vez a la semana en la mañana, aunque a veces no le daba chance de escucharlas porque tenían que salir temprano a hacer la ruta, pero que nunca le dijeron que era obligado, cuando el chofer se iba se tenia que ir él también porque sino el chofer montaba a otro ayudante; que las charlas casi siempre eran por la explosión de botellas y eso pero no con respecto a la santa maría, que sí le notificaron de los riesgos del cargo; que el supervisor era Gerardo, y para la fecha del accidente estaba él, y se le reportaba por teléfono; que no sabía la dirección de SILCA de las oficinas, porque ellos llegaban directamente a la empresa; que actualmente está esperando hacerse una resonancia magnética, con el fin de ver si necesita o no otra operación; que no puede laborar en ninguna empresa porque siempre le hacen exámenes médicos y al verle la operación no lo quieren contratar; que no puede bajar escalera bruscamente, no puede correr ni levantar peso. PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA: Antes de entrar en materia de fondo, es necesario señalar en relación a lo alegado por la parte accionada de autos en el escrito de contestación, referente a la inadmisibilidad de la demanda, por cuanto a su decir, la parte actora no esperó los 90 días establecidos en la Ley para volver a intentar la presente demanda; que conforme a lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo adelante LOPT), el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ante quien se presenta el escrito contentivo de la demanda, es a quien corresponde, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 123 eiusdem, admitir la demanda u ordenar la corrección del libelo, con apercibimiento de perención. De manera que, dichos Tribunales son los facultados legalmente para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción propuesta, siendo los Juzgados Superiores del Trabajo los que revisarán la decisión que inadmita la demanda (artículo 124 LOPT), por consiguiente, en ningún caso corresponde a los Tribunales de Juicio, que tienen la misma jerarquía que los de Sustanciación, Mediación y Ejecución examinar las decisiones proferidas por éstos respecto; es decir, que la decisión concerniente a la admisibilidad de la demanda sólo puede ser proferida por los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución y la decisión de inadmisibilidad de la demanda sólo podrá ser resuelta por los Jueces Superiores del Trabajo; todo lo cual ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias de fecha 08/08/2012 y de fecha 13 de junio de 2012 No. 594). Así se establece Ahora bien, analizadas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, éste Tribunal pasa a emitir su pronunciamiento al fondo previo a las siguientes consideraciones: Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el expediente, observa este Tribunal que los puntos controvertidos en el presente caso consisten en determinar la ocurrencia o no del accidente que originó una supuesta enfermedad ocupacional, y la existencia o no del hecho ilícito, para en consecuencia establecer y determinar si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran reclamadas en el escrito libelar. Siendo así, de conformidad con lo reclamado por accidente laboral, tal y como se estableció ut supra le correspondía la carga de la prueba a la parte actora; por lo que, corresponde a ésta la comprobación de la ocurrencia del accidente y del nexo causal de la enfermedad que dice padecer, pues según su decir, configura o se puede catalogar como profesional u ocupacional, ya que supuestamente se originó en ocasión al accidente sufrido, de manera que éste hecho controvertido radica en determinar lo ocupacional o no del accidente sufrido y el padecimiento alegado a los fines de establecer la procedencia de los conceptos reclamados. Así las cosas, se permite éste Tribunal hacer las siguientes consideraciones: En cuanto a lo relacionado con reclamaciones por accidente y enfermedad profesional u ocupacional, ha señalado la Sala de Casación Social, que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Así las cosas, se tiene que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a las indemnizaciones por enfermedad profesional o accidentes de trabajo están contenidas en el Título VIII de la citada ley “De los infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. En tal sentido, se constata que, la propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. En este orden de ideas, se tiene que, para que prospere una reclamación en estos casos bastará que se demuestre el accidente o padecimiento de la enfermedad profesional, siendo la demostración del grado de incapacidad sobrevenida relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Sin embargo, cabe resaltar, que por su parte el artículo 585 de la Ley Sustantiva Laboral, prevé que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia y las disposiciones de este Título, en ese caso, tendrán carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente. Ahora bien, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por su parte, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, y a tal fin dispone en sus normas de un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; en cuyo caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, siendo siempre preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. Sentado lo anterior, se constata que en el presente caso, que el actor demanda las indemnizaciones derivadas de los artículos 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Daño Moral y lucro cesante lo cual equivale a solicitar el resarcimiento de los daños sufridos, por responsabilidad subjetiva por hecho ilícito. El artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo que se entiende por accidente de trabajo: “Se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias”. El artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) El accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; b) Se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) Cuando se trate de persona que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) Cuando se trate de miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, según las previsiones del artículo 560 ejusdem, y por supuesto, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del trabajo, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en la cual se haya producido el mismo. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de Mayo de 2000, caso José Tesorero contra Hilados Flexilón, S.A., con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Mora Díaz). En el caso de autos, tal y como antes se estableció, es un hecho controvertido la ocurrencia del accidente alegado por el actor, a tal efecto se observa que éste señaló: Que el día once (11) de septiembre de 2010, salio hacer su ruta y cuando iba a hacer el despacho de refrescos, procedió a levantar la santa maría No. 4 del lado del copiloto, y la guaya de la misma estaba reventada, razón por la cual dicha santa maría se le devuelve y procede a detenerla con las manos, momento en el cual le dio un dolor en la espalda, porque la santa maría cayó bruscamente y la tuvo que mantener y empujar de nuevo hacia arriba para que otro compañero le colocara el gancho de seguridad; que el camión A-18 de la Pepsi-cola presentaba la guaya de la santa maría deteriorada. Que el dolor era de moderada intensidad en la región lumbar con irradiación a miembro inferior izquierdo, y como era tolerable continuó sus labores hasta las 2:00 p.m.; pero que al día siguiente, doce (12) de septiembre del mismo año, el dolor aumentó de intensidad, por lo que accedió a la emergencia del centro Médico Madre María de San José, donde se le indica tratamiento médico y exámenes complementarios (RMN y RX) con reposo laboral. Que la radiología simple de columna lumbosacra, hizo evidente la condición existente de la extrusión del disco L5-S1, por lo que se dirigió al Hospital Manuel Noriega Trigo, donde se le diagnosticó Radiculopatía Lumbosacra L5-S1 con la orden de operación inmediata, ameritando cirugía. Por su parte la accionada SILCA niega la ocurrencia del accidente de trabajo alegado por el demandante, ya que el mismo no fue reportado a ninguna persona, ni por algún trabajador de SILCA SERVICIOS o de PEPSI-COLA, y que además según los propios alegatos del actor, continuó laborando hasta las 2 de la tarde, es decir hasta la finalización de la jornada laboral y en ese momento tampoco comunicó el negado accidente ni la supuesta dolencia presentada. Que el demandante no indica el nombre del chofer del camión que lo acompañaba, que en todo caso podría ser la persona que hubiese podido corroborar o negar la ocurrencia del hecho, todo lo cual hace aseverar que el supuesto accidente nunca ocurrió. Además señala que el actor incurre en contradicción, en su declaración del informe médico de fecha 27 de septiembre de 2010, y los hechos narrados en el escrito libelar. Que en todo caso, es evidente que el demandante padece de Discopatía Lumbar L5-S1, extrusión del disco L5-S1 de carácter degenerativo, lo cual se hizo evidente al momento de efectuársele los exámenes respectivos, pero en ningún caso fue ocasionado por el negado accidente. A tal efecto, niega que la sintomatología referida por el actor sea de origen ocupacional, y alega que se trata de un proceso orgánico degenerativo natural en toda persona, esté o no expuesta a esfuerzo físico. Ahora bien, de las pruebas valoradas por esta Juzgadora, se observa que Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó conforme la investigación realizada, la ocurrencia de dicho accidente en los siguientes términos: CERTIFICO ACCIDENTE DE TRABAJO que produce un diagnosticó de RADICULOPATÍA LUMBOSACRA L5-S1, que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para actividades que impliquen el esfuerzo muscular con torsión y flexión del tronco y manejo de objetos pesados.. (Folio 17 y 18). Al respecto cabe resaltar, que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone: “El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público. Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma”. En tal sentido, conforme a la norma citada se tiene, que si bien es cierto, los informes para los cuales se encuentran facultados los funcionarios a cargo de la supervisión e inspección en materia de seguridad y salud en el trabajo, no constituyen actos definitivos de la Administración, sino que por el contrario son de naturaleza preparatoria, orientadora e iniciadora de los procedimientos que conllevarán el pronunciamiento definitivo de la Administración, no obstante, tienen el carácter de documentos públicos administrativos en cuya virtud contienen una declaración de voluntad, conocimiento y certeza, que goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario. A tal efecto, de la investigación realizada por la funcionaria actuante en la sede de la empresa SILCA de la cual se notificó a los ciudadanos LORENA MAVARES Y CESAR RODRIGUEZ en su condición de responsable de Recursos Humanos y Supervisor de SHA de la demandada antes referida, se constató entre otros puntos lo siguiente: - Constancia de registro del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 04/08/2010 - Que no se declaró el accidente - Informe médico realizado por el Dr. JOSE LOPEZ; en el cual se describe: El día 11/09/2010, al tratar de subir la cortina (santa maría) del camión A-18, sintió la molestia dolor de moderada intensidad en región lumbar con irradiación a miembro inferior izquierdo, como era tolerable, continúo en sus labores hasta las 2:00 pm. El día domingo 12/09/2010 el dolor aumenta de intensidad, con limitación funcional, parestesia por lo que acude a la emergencia donde se le indica tratamiento médico y exámenes complementarios (RMN y RX) con reposo laboral… La enfermedad actual (lumbalgia) es producto del esfuerzo físico realizado el día 11/09/2010 al tratar de levantar la cortina (santa maría) del camión A-18 que hace evidente la condición pre-existente (extrusión del disco L5-S1) de manera coincidencial… - Que la empresa compró las prótesis para solventar la necesidad del trabajador - Exposición del Supervisor de Seguridad de la empresa quien manifestó: Que propuso desde hace algún tiempo hacer la petición a PEPSI COLA del mantenimiento de las santa marías ya que la de algunos vehículos estaba en mal estado y la colocación de la cinta para halar, que en la actualidad se trabaja de forma mancomunada entre la empresa y los delegados de prevención de ambas empresas en pro de prevenir este tipo de accidentes… - Que la funcionaria actuante pudo determinar conforme todo lo investigado: Que efectivamente el 11/09/2010 siendo aproximadamente las 11:00 am le ocurrió un accidente de trabajo al accionante quien ocupaba el cargo de ayudante de flota asignado al departamento de ventas de la agencia Maracaibo-Norte de la empresa PEPSI COLA, que cuando se dispuso a realizar el despacho de refrescos procedió a levantar la santa maría número 4 del camión A-18 lado del copiloto, en ese momento la santa maría se le devuelve puesto que la guaya de la misma se encontraba reventada y este procedió a detenerla con sus manos, debido que se había venido de forma brusca, que el mismo al instante sintió dolor fuerte en sus manos y el cuerpo se le fue de un lado sintiendo dolor en su espalda. Estableciendo como causas del accidente: Inmediata: Falla de la Guaya de la santa maría puesto que la misma se encontraba reventada. Causas Básicas: Falta de formación al trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo. Falta de coordinación entre ambas empresas respecto a la supervisión de las condiciones inseguras presentes en los camiones en pro de prevenir los accidentes, fallas o inexistencia en la detección, evaluación, control y gestión de los riesgos presentes en el ambiente laboral y en las unidades de camiones donde laboraba el trabajador, falta de la emisión de un análisis de riesgo por puesto de trabajo hacia el trabajador. Así las cosas, tomando en cuenta que no cursa en actas la Nulidad ni ninguna medida de Suspensión de los efectos del referido dictamen emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales quien certificó conforme la investigación realizada, la ocurrencia del accidente alegado por el actor en los términos up supra referidos (CERTIFICO ACCIDENTE DE TRABAJO que produce un diagnosticó de RADICULOPATÍA LUMBOSACRA L5-S1, que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para actividades que impliquen el esfuerzo muscular con torsión y flexión del tronco y manejo de objetos pesados); quedó demostrado a criterio de quien aquí decide, de acuerdo con la referida certificación emanada el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (en lo adelante INPSASEL) la ocurrencia de dicho accidente de trabajo. Así se decide Ahora bien, tomando en cuenta que la parte actora solicita las indemnizaciones legales que debe cancelar la empresa accionada por las lesiones ocasionadas en la columna vertebral, debido a que a su decir, la causa del accidente de trabajo fue producto de la falta de guaya de la santa maría, falta de formación (del demandante) en materia de seguridad y salud laboral, falta de coordinación entre las dos empresas en lo que respecta a la supervisión de las condiciones riesgosas presentes en los camiones, en pro de prevenir accidentes, faltas o inexistencia de la detección, evaluación, control y gestión de los riesgos presentes en el ambiente laboral y en las unidades de camiones donde laboraba el accionante-trabajador, lo que determina a su decir la responsabilidad solidaria entre ambas empresas accionadas SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A., y la sub-contratista empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Y que por su parte la parte demandada, niega que violara las normas de higiene y seguridad establecidas en la LOPCYMAT y su reglamento, que sin tener ningún tipo de responsabilidad, pagó la prótesis que se necesitó para la intervención quirúrgica del actor, que tuvo un costo de Bs. 21.000,00, y asumió todos los pagos de medicinas, resonancias magnéticas y exámenes necesarios durante y posterior a la operación; observa ésta Juzgadora que de la investigación realizada por la funcionaria en materia de seguridad se constató también: - Que la empresa cuenta con un comité de higiene y seguridad y salud laboral debidamente registrado ante el INPSASEL - Que la empresa cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo - Participación de los miembros del comité con sus aportes al programa anteriormente mencionado - Que la empresa cuenta con un servicio de seguridad y salud laboral el cual está integrado por supervisor de seguridad y salud Cesar Rodríguez, Paramédico, y además con los servicios médicos de MEDIWORK el cual cuenta con médicos ocupacionales quienes practican a los trabajadores los exámenes médicos pre empleo, pre vacacional, post vacacional, post empleo y periódicos. - En el expediente personal del trabajador actor se constató: Oferta de Servicios (hoja) la cual describe lo siguiente: Empresa: PEPSI-COLA; Agencia Maracaibo-Norte; Cargo: Ayudante; Contrato fecha de inicio o ingreso a la empresa: 27/07/2010 - Así mismo se constató formato de descripción del puesto de trabajo y sus riesgos; formato de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres referidas al trabajador el cual describe: Atrapamiento en lugares provocados por emergencias de incendios, terremotos, explosiones, fugas de sustancias químicas, contaminación ambiental, atrapamiento por maquinarias, instalaciones en movimiento, irritación o quemaduras en mucosas bucales o respiratorias, y/o enfermedades respiratorias, por inhalación de polvo, humo, neblina gases, lesiones osteomusculares, lesiones por cuerpos extraños,… traumatismos por caídas o heridas por golpes contra objetos, por caídas de ellos o por contacto con bordes cortantes punzantes y contundentes, en lo cual se constató la firma del trabajador en constancia de haberla recibido, sin embargo no consta la fecha de recepción de la misma - Formato de evaluación médica pre empleo realizada al trabajador actor en fecha 27/07/2010 en la que se estableció: …que dichos hallazgos no son considerados limitantes para realizar la tarea prevista… - Formato de entrega de equipos de protección - En cuanto a la formación impartida al trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo manifestó el Supervisor de Seguridad CESAR RODRIGEZ que le dan charlas de seguridad constatándose registro de asistencia a charlas de seguridad varias - Respecto al análisis de riesgos por puesto de trabajo, manifestó el supervisor de seguridad que éste no se le dio al trabajador al ingresar sin embargo ya las estaban realizando consignando al momento formato de ART para el cargo de ayudante de flota Por otro lado de las pruebas valoradas por ésta Sentenciadora admiculada con la declaración de parte del actor, se pudo constatar igualmente que la empresa accionada SILCA le suministró todos los implementos de seguridad al trabajador demandante, que se le daban charlas de seguridad una vez a la semana, que sí le notificaron de los riesgos del cargo; que al practicársele el examen pre empleo se le detecto al actor anillo inguinal izquierdo amplio, lo cual para dicha oportunidad no significaba alguna limitante para desempeñar el cargo para el cual fue contratado, que se le entrego descripción de puesto de trabajo y sus riesgos, entre otros. Que bien es cierto, que el Supervisor de Seguridad de la empresa manifestó que propuso desde hace algún tiempo hacer la petición a PEPSI COLA del mantenimiento de las santa marías ya que la de algunos vehículos estaban en mal estado y la colocación de la cinta para halar; y que la funcionaria actuante pudo determinar que efectivamente el 11/09/2010 siendo aproximadamente las 11:00 am le ocurrió un accidente de trabajo al accionante quien ocupaba el cargo de ayudante de flota asignado al departamento de ventas de la agencia Maracaibo-Norte de la empresa PEPSI COLA, señalando que cuando éste se dispuso a realizar el despacho de refrescos procedió a levantar la santa maría número 4 del camión A-18 lado del copiloto, en ese momento la santa maría se le devolvió puesto que la guaya de la misma se encontraba reventada estableciendo como causas del accidente Inmediata: Falla de la Guaya de la santa maría puesto que la misma se encontraba reventada. No obstante no existe prueba alguna en la actas procesales de lo determinado por ésta en cuanto a que la guaya estaba reventada, que no poseyeran la cinta o correa para halar la santa maría, en consecuencia, tomando en cuenta que la funcionaria actuante no se trasladó a la empresa PEPSI COLA a inspeccionar y/o revisar el camión con el cual ocurrió el accidente de trabajo, el libro o formato de las novedades respecto del mantenimiento que se le realiza al camión en el cual ocurrió el accidente; que el propio actor en la declaración de parte se contradice respecto del número de camión en el cual supuestamente se reventó o falló la guaya que le ocasiono el accidente pues señala que no se trata del camión A-18 sino de la ruta A-18; concluye quien aquí decide, que no logro demostrar la parte accionante que dicho accidente de trabajo hubiese ocurrido por haber incumplido la patronal accionada y la beneficiaria del servicio PEPSI COLA con las normas de higiene y seguridad establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide Sentado lo anterior, en el caso de autos, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante de autos se desempeñó como AYUDANTE DE FLOTA, y que como tal realizaba una serie de actividades en las cuales predominaba el esfuerzo manual. Sin embargo quedó demostrado que el trabajador fue informado acerca de los principios de la prevención, condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral, que le fueron impartidas charlas de seguridad, que le fueron suministrados los equipos de protección, que la empresa posee la descripción del cargo que ejercía el actor y sus riesgos; que la empresa posee comité de seguridad y salud laboral, que posee programa de seguridad y salud en el trabajo, entre otros ya arriba analizados. De manera que, si bien, el demandante cumplió con la carga de probar que su padecimiento fue con ocasión del trabajo desempeñado (nexo causal); no obstante, se evidenció de actas que la empresa demandada cumple con la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, en consecuencia, el demandante no logró demostrar la comisión de un hecho ilícito por parte del patrono, razón por la cual no le proceden las reclamaciones demandadas en base a la responsabilidad subjetiva, conforme lo dispuesto en el artículo 130 numeral 3° de la Lopcymat, artículo 71 de la Lopcymat, daño moral por responsabilidad subjetiva, y lucro cesante. Así se decide.- Ahora bien, dado que como se expresó anteriormente, el actor logró demostrar el nexo causal del estado patológico contraído con ocasión del trabajo y la labor ejercida, ya que de la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así quedó demostrado, y ello aunado a lo que se desprende de las pruebas valoradas por esta Sentenciadora, en consecuencia, a criterio de esta Juzgadora las actividades que realizaba el actor a favor de la empresa trajo como consecuencia, el estado patológico contraído con ocasión del trabajo que hoy manifiesta, ya que existieron factores de riesgo, y todo en razón del accidente ocurrido y certificado por el INPSASEL. Así se decide. A tal efecto, quien suscribe esta decisión debe declarar, tal y como antes lo señaló, improcedentes las pretensiones esgrimidas por el actor, dirigidas a obtener el pago de las indemnizaciones en base a responsabilidad subjetiva, tal y como ya antes se dejo sentado, así como cualquier otra reclamación planteada con fundamento a un hecho ilícito, dado que no quedó demostrado en la presente causa; sin embargo procede el daño moral por responsabilidad objetiva, ya que basta y sobra con demostrar que la enfermedad profesional o el accidente de trabajo se produjo con ocasión del trabajo o la exposición al ambiente donde el trabajador estaba obligado a realizarlo. Así se declara Al respecto cabe resaltar lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que, ya sea que el accidente y enfermedades profesionales provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador, también le procede el pago de una indemnización por daño moral a favor de la parte actora, independientemente, de la culpa del patrono, es decir, a pesar de no haber quedado establecido el hecho ilícito del patrono, de conformidad con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, con respecto a la responsabilidad objetiva derivadas de accidentes o enfermedades de trabajo. Así se decide. De manera que, siguiendo el criterio de la Sala de Casación para establecer lo que le correspondería por daño moral a la parte actora, se tiene que tomar en consideración lo siguiente: - La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). - La conducta de la víctima. - Grado de educación y cultura del reclamante. - Posición social y económica del reclamante. - Capacidad económica de la parte accionada. - Los posibles atenuantes a favor del responsable. - Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos se observa que, el ciudadano JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES tiene una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, tal y como fue certificada por el instituto competente para ello, como consecuencia de las labores que desempeñó en la empresa demandada, circunstancia que es susceptible de generar una intensa aflicción moral ya que dicho ciudadano presenta, Radiculopatía Lumbosacra L5-S1, que origina en el trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, para actividades que impliquen esfuerzo muscular con torsión y flexión del tronco y manejo de objetos pesados. En cuanto a la conducta de la víctima, se aprecia de actas que ésta no desplegó una conducta deliberadamente orientada a causar el origen de la enfermedad, ya que se evidencia que fue a causa de las labores desempeñadas, las cuales fueron anteriormente descritas, en las cuales, en resumen predominaba la labor manual. En relación al grado de educación y cultura del trabajador, se observa que el actor era Ayudante de Flota, no se evidencia profesión. Respecto a la posición social y económica del trabajador demandante, de acuerdo a los oficios desempeñados por la actora, se aprecia que tenía una condición económica social que puede calificarse como de escasos recursos. En lo referente a la capacidad económica de la parte accionada, si bien, no consta de autos la disponibilidad de recursos o bienes de capital que posee actualmente; no obstante, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, se tiene que la accionada es una mediana empresa, dedicada al suministro de personal entre otros, que conlleva a aducir que posee una moderada capacidad económica, lo cual será tomado en cuenta al momento de fijar el monto por concepto de daño moral. Por último, como atenuante en beneficio del responsable, se tiene que la empresa tenía inscrito en el Seguro Social a la demandante, que cumplía con las normas de seguridad y que sufrago los gastos médicos y suministró las prótesis que requería el trabajador. En consecuencia, este Tribunal, analizado lo anterior; condena a la accionada Sociedad Mercantil SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A., a cancelar al actor JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES, por Daño Moral, la cantidad de Bs. 20.000,00. Así se declara. Por concepto de daño moral, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso Pedro Rojas Piñate contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A. y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide. Finalmente, en cuanto a la negada existencia de solidaridad entre las empresas accionadas por parte de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A por el simple hecho de la existencia de un contrato de carácter mercantil; cabe resaltar, que si bien es cierto, que las empresas que suscriben contratos de provisión de trabajadores son definidas como empresas temporales, en virtud que el vínculo existente entre ella y los trabajadores contratados, se rompe cuando el contrato temporal cesa con la empresa beneficiaria, por lo que dichas empresas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 25 de enero de 1999, no se consideraban como intermediarias. No es menos cierto, que de conformidad con el Título IX del Capítulo II de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, se establece en la disposición Tercera, la derogatoria de los artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 25 de enero de 1999, y por ende se declaró la condición de intermediario de las empresas de trabajo temporal. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 29 días de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Caso Freddy Giraldo Moreno Vs. Sociedad Mercantil Grupo de Tecnología y Construcción, C.A., -Tecco,C.A.- y Taller Industrial La Villa C.A., -Tainca-). A tal efecto, el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece: “Los trabajadores y trabajadoras contratados temporalmente, por tiempo determinado o para una obra determinada, así como los contratos por empresas de trabajo temporal o mediante intermediarios, o los trabajadores o trabajadoras de las contratistas cuya actividad sea inherente o conexa a la que se dedica el o la contratante deberán disfrutar de las mismas condiciones de trabajo, y del mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo que los representantes trabajadores y trabajadoras del empleador o de la empleadora al que prestan sus servicios. En el caso de las empresas de trabajo temporal, la beneficiaria tiene la obligación de observar y cumplir con toda la normativa relativa a la seguridad, salud e higiene en el trabajo. La beneficiaria tiene la obligación de notificar por escrito a la empresa de trabajo temporal y al trabajador temporal los riesgos del trabajo que desempeñará y las medidas de prevención necesarias. La beneficiaria será responsable por los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales que su culpa o su inobservancia de la normativa que regula la materia de medio ambiente de trabajo y salud de los trabajadores, pueda ocasionar al trabajador temporal… Tanto el empleador o empleadora como el o la contratante serán solidariamente responsables de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras y demás normas laborales y de seguridad social... (Resaltado del Tribunal). Por su parte, los artículos 49 y 54, de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan: Artículo 49: “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número. Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos”. Artículo 54: “A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores. El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiera la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario”. De manera que, la Sociedad Mercantil SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A., a criterio de ésta Juzgadora debe ser considerada como intermediaria en los términos establecidos en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A beneficiaria de los servicios del trabajador JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES, contratado por aquella en su condición de intermediaria, son solidariamente responsables de la obligación laboral que a favor del accionante aquí se condena por el accidente de trabajo que le ocurrió al trabajador temporal, pues tanto el empleador y el contratante del servicio son solidariamente responsables de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras, en consecuencia, se declaran solidariamente responsables de la indemnización declarada aquí procedente. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOHANDERSON JOSE BASTIDAS LINARES, en contra de las Sociedades Mercantiles SOLUCIONES INTEGRALES LABORALES Y SERVICIOS, C.A, (SILCA SERVICIO), y PEPSI-COLA VENEZUEA, C.A, por motivo de Accidente de Trabajo. 2. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del presente fallo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZ, ABOG. BREZZY MASSIEL AVILA URDANETA. LA SECRETARIA, ABOG. YASMELY BORREGO. En la misma fecha siendo la una y treinta y seis minutos de la tarde (1:36 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo. LA SECRETARIA, ABOG. YASMELY BORREGO. BAU/v.-