REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, uno (01) de julio de dos mil trece (2013) 203º y 154º ASUNTO: EP11-R-2013-000058 DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: JOSÉ NICOLÁS RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 4.925.612, civilmente hábil y de este domicilio. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados CARLOS AVILA, YORMAN GARCÍA, EMELY MARCHAN y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330, en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095, respectivamente. DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados CARLOS ALBERTO ROMERO ALEMÁN, CARLOS DAVID CONTRERAS SÁNCHEZ, DUGLAS ELBANO REVEROL ZAMBRANO y ANNA PAOLA REVEROL MOLINA, titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente. MOTIVO: Apelación. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio Carlos Ávila, titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ NICOLAS RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 4.925.612, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 13 de julio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 17 de julio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano José Nicolás Rivero, titular de la cédula de identidad número V.-4.925.612, en contra de la sociedad mercantil Servicios San Antonio Internacional, C.A. (…)”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 27 de mayo de 2013, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta juzgadora considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece. Documentales. 1.-) Riela a los folios 49 al 79 marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000042 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que el abogado DUGLAS REVEROL, en su carácter de apoderado judicial de la empresa San Antonio Internacional Compañía Anónima, presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, en fecha 02 de septiembre del año 2011 Oferta Real de Pago a favor del ciudadano JOSÉ NICOLAS RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V-. 4.925.612, siendo recibida por auto en fecha 26 de septiembre de 2011 y admitida en fecha 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Tribunal asignado por distribución del Sistema Informático Juris 2000; en fecha 28 de septiembre del año 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano JOSÉ NICOLAS RIVERO, asistido para ese acto por el abogado en ejercicio WILMER MORONTA, mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, manifestando estar conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 30 de septiembre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 04 de octubre de 2011 y el ciudadano JOSÉ NICOLAS RIVERO recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento. Así se establece. 2.-) Riela a los folios 114 al 133 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 3.-) Riela al folio 134 marcado con la letra “C” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano DENNIS MONSALVE Coordinador Integral de RRHH San Antonio Internacional C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano RIVERO JOSÉ (4.925.612), asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental de la cual se solicitó su exhibición, no cumpliendo la contra parte con su obligación procesal y que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 15-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece. 4.-) Riela a los folios 135 al 137 marcado con la letra “D” , escrito dirigido al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA (PDVSA), suscrito por el abogado en ejercicio CARLOS AVILA, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ NICOLÁS RIVERO; comunicación a la cual se le otorga valor probatorio en razón de que aún cuando la parte demandada solicitó no se tomara en cuenta dicha prueba, el medio de ataque no fue el idóneo; ahora bien de dicha documental se desprende que en fecha 17 de enero de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito suscrito por el abogado en ejercicio Carlos Ávila mediante el cual participa que la empresa SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales del ciudadano JOSÉ NICOLÁS RIVERO de 51 días; incurriendo está en la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11. Así establece. 5.-) Riela a los folios 138 al 140 marcado con la letra “E” documental suscrita por el ciudadano JOSÉ GREGORIO UZCATEGUI HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San Antonio Barinas, dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), documental a la cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que versa sobre un documento suscrito por un tercero ajeno al proceso. Así se establece. Prueba Testimonial. En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; Carlos Julio Ávila Suárez, Álvaro Danilo Morales Victoraa, Héctor Antonio Montero Sosa y José Lucidio Lucena, titulares de las cédulas de identidad números V.-8.187.490, V.-17.766.608, V.-10.558.455 y V.-9.983.877 en su orden, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 15 de marzo del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece. Pruebas de la parte demandada. Documentales. 1.-) Riela a los folios 151 al 185 recibos de pagos marcados con la letra “A”, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 2.-) Riela a los folios del 186 al 189 Oferta Real de Pago y planilla de liquidación consignada por la empresa demandada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de septiembre de 2011 tal como se desprende del sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación (folio 190) oferta real de pago por la cantidad de Bs. 64.540,80 a favor del ciudadano JOSÉ NICOLAS RIVERO quien es el demandante de autos, así como de la liquidación se desprende la identificación del trabajador, el logo de la empresa, la identificación del demandante, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de la liquidación, tiempo de servicio, el salario básico, los conceptos y cantidades demandadas, entre los que se observan preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, examen medico post-empleo, el salario que se tomo como base para el calculo de los conceptos, la cantidad total Bs. 64.540,80 y dos firmas ilegibles. Así se establece. 3.-) Riela a los folios 190 al 194, copia certificada de sentencia interlocutoría de fecha 04 de octubre de 2011, de la causa EP11-S-2011-000042, llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Observa esta Alzada que dicha documental ya fue valorada con las pruebas de la parte demandante en el punto 1 por lo que resulta inoficioso volver a valorarlos. Así se establece. 4.-) Riela a los folios 195 al 197 documentales contentiva de planilla de solicitud de anticipo de prestaciones sociales ante el Banco Occidental de Descuento (BOD); copia simple de la página principal de libreta de ahorro a nombre del demandante y presupuesto emitido por la sociedad mercantil Ferre Mega C.A.; las cuales no fueron atacadas por la contra parte, sin embargo esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que no aporte solución a los limites en los cuales quedó planteada la presente controversia. Así se establece. 5.-) Riela a los folios 198 al 208 copia certificada de Providencia Administrativa Nº 1047-2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Barinas, en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2.011, en el expediente Nº 004-2011-01-00484. Observa esta Alzada que dichas documentales, constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose con ellas, la sustanciación del procedimiento que declaro Sin Lugar la solicitud de Reenganche, y Pago de Salarios dejados de Percibir, incoada por el ciudadano JOSÉ NICOLAS RIVERO contra la sociedad mercantil San Antonio Internacional, C.A.; sin embargo, dicha providencia no es suficiente para demostrar que el despido haya sido injustificado o no; sino que de la misma se aprecia que el ciudadano JOSÉ NICOLAS RIVERO recibió el pago de las prestaciones sociales, según el Acta levantada por ante el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado Barinas; es decir, que esa aceptación implico la terminación del procedimiento, por lo que se declaró Improcedente dicha solicitud. Así se establece. Prueba de Informes. Se requirió información a PDVSA Servicios Petroleros, S.A., cuyas resultas constan en los folios 239 y 240 de la primera pieza del expediente. La petrolera estatal informó que el 01 de marzo de 2011 se creó el contrato 4600038985 a fin de notificar a la empresa la adjudicación de la contratación directa del servicio del taladro SAI-710, que los trabajos se iniciaron el 23 de abril de 2011 y culminaron a causa de la finalización de la actividad de perforación el 22 de agosto de 2011, fecha en que la petrolera estatal notificó mediante oficio a la demandada sobre la terminación de las actividades y ambas suscribieron un acta de terminación de contrato. Así se establece. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante: Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual: Primer Punto de apelación: Señala que el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Clausula 23, literal D, numeral 1° de la convención colectiva petrolera 2009-2011, por cuanto no condenó las diferencia de días feriados laborados por su poderdante, aun y cuando quedó establecido que el horario cumplido por el trabajador era el establecido en el libelo de la demanda y que la Empresa demandada según sus dichos admitió que efectivamente le adeudaba al trabajador los conceptos de días feriados laborados durante todo el transcurso de la relación laboral, pero que los mismos debían ser cancelados por la Empresa PDVSA Petróleo, el cual es un tercero ajeno a la demanda, señalando que el trabajador solo le prestó servicios a la Empresa San Antonio Internacional C.A. Segundo Punto de apelación: denuncia que la recurrida incurrió en falta de aplicación de la Cláusula 24, literal “a”, ya que según argumenta condenó el pago de las vacaciones en base a los recibos de las últimas cuatro semanas, y que dicha cláusula señala que deben hacerse en base a las últimas seis semanas de salarios anteriores al momento en que se haya generado el derecho a las vacaciones; que de igual manera en cuanto al computo de las vacaciones del año 2004 al año 2009 las calculo en base a un salario básico por cuanto no existían recibos de pago y según señala ello va en contra del principio del indubio pro operario, ya que aun y cuando no fueron promovidos por su poderdante ni por la parte demandada; que es quien debe llevar el archivo de los recibos de pago de salarios para demostrar la liberación de las deudas establecidas en el libelo de la demanda; y que al no ser promovidos se ha debido condenar en base al último salario normal a los fines de cancelar el salario mensual para el cálculo de las vacaciones donde la parte demandada no promovió ningún recibo de pago para establecer el salario normal para cada una de las vacaciones. Tercer punto de apelación: está dirigido a denunciar que el Tribunal de la recurrida incurrió en un error en el cálculo de las utilidades ya que solo utilizó para el acumulado de las utilidades del año 2004-2009 donde no existen recibos de pago de salarios, el salario básico multiplicado por doce meses el cual arrojaba un acumulado de utilidades anuales y que de acuerdo a eso es que se debía realizar la operación del 33.33 % de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y que en virtud de la no existencia de algún recibo de pago se debió tomar el último salario para el cálculo de cada una las utilidades en virtud del principio del indubio pro operario. ARGUMENTOS DEL DEMANDADO APELANTE: En relación con los fundamentos alegados por el demandante apelante solicita que este Tribunal ratifique la sentencia apelada en lo referente a todos y cada uno de los conceptos en cuanto a los conceptos de vacaciones y utilidades los montos condenados por considerar que fueron calculados correctamente tal y como lo establece la norma. En cuanto a los fundamentos de la apelación ejercida arguye que la sentencia de fecha 08 de Mayo del año 2013 emitida por el Tribunal Primero de Juicio condena a su representada al pago de la penalización establecida en la cláusula 70 literal 11 de la Convención Colectiva Petrolera señalando que el Tribunal sentenciador fundamente dicha condenatoria de la penalización en las sentencias alegadas por la parte demandante; sentencias de fecha 04 de mayo del año 2010, señalando que la Sala Social cambia el criterio en fecha 13 de mayo del año 2013 en el cual ratifica lo explanado por la demandada al momento de la celebración del Juicio cuando alegaban que para la procedencia de la penalización es necesario que se cumplan los requisitos concurrentes entre los cuales está la existencia de la verificación del Centro Integral de Contratistas de PDVSA y que se demuestre la negligencia en que haya incurrido la Empresa para el pago de las Prestaciones Sociales, señala que en las pruebas promovidas no consta elemento alguno que pueda determinar que efectivamente se hizo la verificación por parte del Centro de Atención integral de Contratistas de PDVSA y que por el contrario consta la diligencia por parte de la Empresa de la intención que tenia de cancelar las prestaciones sociales al demandante por cuanto consigna por ante esta Coordinación Laboral una oferta Real de Pago 17 días después de que finaliza la relación laboral vista la negativa del demandante de recibir sus prestaciones sociales, señala que estos alegatos no fueron valorados por el Tribunal de la recurrida al momento de sentenciar y que los mismos son ratificados por la referida sentencia de fecha 13 de Mayo del año 2013, sentencia N° 269 partes: Guillermo Guerra contra Scomi oil tools de Venezuela Sociedad Anónima por ello considera que la sentencia debe ser modificada y declarada sin lugar la condenatoria de la penalización. REPLICA DEL DEMANDANTE APELANTE: En virtud de lo explanado por la parte demandada en cuanto a la procedencia de la penalización establecida en la Cláusula 70 numeral 11, el Juez actuó apegado a derecho y al criterio reinante para el momento en que se interpuso la demanda y para el momento en que se dictó la sentencia por cuanto se evidencia que la parte demandada incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales porque fue el 15 de Agosto que el Trabajador fue despedido y que sus prestaciones sociales fueron canceladas el 4 de Octubre del año 2011 tal como se evidencia en las pruebas promovidas marcadas con la letra B copias certificadas de la Oferta Real de Pago, donde a su decir se evidencia que su poderdante en todo momento tuvo la disposición de recibir el pago de sus prestaciones sociales y que se dio por notificado; trae a colación Sentencia de la Sala de Constitucional ya que el criterio reinante para el momento de interposición de la demanda fue el del 04 de Mayo del año 2010 y ratificado en fecha 12 de Agosto del año 2012, Luis Amado Ramírez contra Boves Pérez C.A y Derwin Primera contra San Antonio Internacional donde la Sala de Casación Social establece que no es necesario la verificación ante el Centro de Atención Integral para la procedencia del retardo en el pago de las prestaciones sociales y que de aplicar una sentencia de fecha 13 de mayo del 2013 se estaría violando el principio de la Seguridad jurídica y la confianza legitima tal como lo estableció la Sala Constitucional en el caso Ángel Terán Barroeta contra Tecno Agrícola Los Pinos de fecha 15 de Diciembre del año 2004, igualmente argumenta que la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 07 de Junio del año 2013 ratifica el criterio establecido en el caso de Luis Amado Ramírez, caso Astorjo Briñez Manzanero contra Marks Drilling de Venezuela. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada. Establece la cláusula 23 literal d de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe: CLÁUSULA 23: PAGOS (Omissis) d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones: Nómina Diaria Nómina Mensual NUMERO DE SALARIOS A PAGAR No Trabajado * Trabajado Total ** Trabajado 1) Descanso Semanal Legal o Contractual que es Domingo. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 2) Domingo que no es Día de Descanso Legal o Contractual. _____ 2 ½ S.N. 2 ½ ½ S.N. 3) Desc anso Semanal Legal o Contractual que no es Domingo. 1 S.N. 1 S.B. 2 1 ½ S.B. 4) Día Festivo de los Mencionados. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 5) Día Festivo que Coincide con Domingo y Día de Descanso Legal o Contractual. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S. N. 6) Día Festivo que Coincide con Día de Descanso Legal o Contractual y no es Domingo. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S.N. 7) Día Festivo que Coincide con Domingo y no es Día de Descanso Legal o Contractual. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 8) Dos Días Festivos que Coinciden. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 1 ½ S.N. 9) Dos Días Festivos que Coinciden con Día de Descanso Legal o Contractual. 3 S.N. 1 ½ S.N. 4 ½ 1 ½ S.N. * ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA. CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%. ** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL. S. N.= SALARIO NORMAL. S. B.= SALARIO BASICO. Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N. Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente: (Omissis) b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.”. (Omissis). Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece. Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 20.533.60, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA, cálculos que se deben realizar tomando en cuenta el salario reflejado en los recibos de pagos. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24 literal “a”, ya que según argumenta el Tribunal de la recurrida condenó el pago de las vacaciones en base a los recibos de las últimas cuatro semanas, y que dicha cláusula señala que deben hacerse sobre la base de las últimas seis semanas de salarios anteriores al momento en que se haya generado el derecho a las vacaciones; que de igual manera en cuanto al computo de las vacaciones del año 2004 al año 2009 las calculó en base a un salario básico. Ahora bien a los fines de dilucidar la presente denuncia considera necesario esta Alzada citar lo contemplado en la cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera, la cual establece lo siguiente: a) Vacaciones Anuales La EMPRESA conviene en conceder al TRABAJADOR vacaciones anuales de treinta y cuatro (34) días continuos, remunerados a SALARIO NORMAL de acuerdo a la definición del Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho período comprende, en todo caso, el período de vacaciones legales y la remuneración correspondiente a que tenga derecho el TRABAJADOR según la Ley Orgánica del Trabajo. (Omissis) Las PARTES acuerdan que el período a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis (6) semanas. Se desprende de la cláusula 24 literal “a” en su primer aparte que la empresa conviene en conceder al trabajador vacaciones anuales, remuneradas a salario normal, así mismo tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, ciertamente de conformidad con el último aparte del literal “a” de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo del salario normal para el pago de las vacaciones seis semanas efectivamente de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones, por consiguiente, se declara procedente la presente solicitud y a los fines de realizar los cálculos por este concepto se tomaran en cuenta los recibos de pagos que rielan a los folios 115, 116, 117 y 166. Así se establece. Ahora bien, por otra parte alega el recurrente que no se evidencia el pago liberatorio de este concepto por parte de la demandada durante los años 2004 al 2009, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la falta de pago de este concepto, se ha pronunciado en diversas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, caso ENRIQUE EMILIO ÁLVAREZ CENTENO contra las sociedades mercantiles ABBOTT LABORATORIES y ABBOTT LABORATORIES C.A., en la cual se estableció que al no verificarse el pago oportuno las mismas deberán ser pagadas con el último salario, por consiguiente de conformidad con el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud que no consta en autos que la parte patronal haya honrado al trabajador con el pago de las vacaciones en los años comprendidos del 2004 al 2009, siendo carga de este demostrar el pago liberatorio por este concepto, se ordena su cancelación con el último salario normal devengado por el trabajador al finalizar la relación de trabajo. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora que el Tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de calcular las utilidades, ya que a su decir utilizó el salario básico para calcular el acumulado de las utilidades del año 2004-2009, donde no existen recibos de pago de salarios, así mismo alega que en virtud de la no existencia de dichos recibos se debió tomarse para el cálculo de este concepto, el último salario normal devengado por el trabajador al finalizar la relación de trabajo. Así las cosas, con relación al salario base a utilizar para el cálculo de las utilidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 0006 de fecha 11 de enero del año 2011, caso YASMÍN VIVAS DE BAUTISTA, contra la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A. con ponencia del Dr. Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, estableció lo siguiente: Contrariamente a lo pretendido por el recurrente, la Sala con respecto al salario base de cálculo para las utilidades, ha sostenido un criterio pacífico y reiterado, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, en el sentido de que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, (…). Así las cosas, debe concluirse que, el juzgador de alzada no incurrió en la infracción del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo delatada, sino, que más bien, dictó una sentencia acorde con la jurisprudencia de esta Sala respecto al salario que se utiliza para el pago de las utilidades. Ahora bien, se desprende claramente de la sentencia parcialmente transcrita, que para el cálculo de las utilidades se debe utilizar, el salario promedio anual, vigente para el momento en que se genero el derecho; así las cosas, verifica esta Juzgadora, que el Juez de la recurrida, con relación a la condenatoria de este beneficio, lo realizó sobre la base del promedio del salario básico anual, tomando en cuenta para dicho cálculo lo establecido en las convenciones colectivas vigentes para los diferentes periodos a lo largo de la relación laboral, en virtud de que no fueron aportados a las actas procesales por ninguna de las partes los respectivos recibos de pagos, por consiguiente dicha condenatoria estuvo ajustado a derecho, razón por la cual esta Alzada declara improcedente la solicitud realizada por el apoderado de la parte demandante apelante. Así se establece. Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte accionada. Alega el representante legal de la empresa demandada como fundamento de su apelación que la sentencia recurrida condena a la empresa demandada al pago de la penalización establecida en la cláusula 70 literal 11 de la Convención Colectiva Petrolera señalando que el Tribunal sentenciador fundamente dicha condenatoria de la penalización en las sentencias alegadas por la parte demandante; señalando que la Sala Social cambia el criterio en fecha 13 de mayo del año 2013 en el cual ratifica lo explanado por la demandada al momento de la celebración del Juicio, cuando alegaban que para la procedencia de la penalización es necesario que se cumplan los requisitos concurrentes entre los cuales está la existencia de la verificación del Centro Integral de Contratistas de PDVSA y que se demuestre la negligencia en que haya incurrido la Empresa para el pago de las Prestaciones Sociales. Ahora bien, en el presente caso la representación judicial de la empresa demandada solicita la aplicación de un decisión jurisprudencial, con posterioridad a la fecha de publicación de la sentencia recurrida; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que “…en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento…”. Así mismo y con respecto al principio de confianza legitima y la seguridad jurídica estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1854 de fecha 28 de noviembre del año 2008 lo siguiente: Cabe añadir, además, que esta Sala en sentencia Nº 3057/2004 (caso: “Freddy Yovanni Tabarquino Chacón”), cuyo criterio fue ratificado en sentencias 366/2007 y 2490/2007; asentó, que debe garantizarse la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables, en los siguientes términos: “…Juzga esta Sala, entonces, que el thema decidendum se circunscribe a la determinación de si el fallo objeto de la solicitud vulneró o no los derechos constitucionales a la igualdad y a la defensa de la peticionaria así como los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, como consecuencia del supuesto cambio repentino de criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, para lo cual es indispensable: i) el esclarecimiento de lo que debe entenderse por criterio jurisprudencial; ii) en qué casos se está en presencia de un cambio de criterio jurisprudencial; y iii) bajo qué condiciones puede esta Sala juzgar respecto de la constitucionalidad de tales cambios. Dichas disquisiciones son relevantes tanto para la decisión del caso sub examine como para la generalidad de aquellos (análogos o similares futuros), ya que constituyen el punto de partida para su solución, por cuanto la determinación de la violación de normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, por un abrupto o irracional cambio de criterio jurisprudencial requiere que se compruebe, con antelación, que en realidad hubo tal cambio, lo cual amerita un cuidadoso examen de los alegatos y probanzas del solicitante. Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un principio o norma de discernimiento o decisión, una ‘opinión, parecer’, mientras que jurisprudencia es el ‘conjunto de sentencias de los Tribunales’. ‘Norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos’. De la conjunción de las definiciones que anteceden se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo, en contraposición con los obiter dicta o enunciados jurídicos que van más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes, ya recogidas de oficio, que no forman parte de la ratio (Cfr. Francisco de P. Blasco Gascó, La norma jurisprudencial, nacimiento, eficacia y cambio de criterio, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 53). Para esta Sala la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan la reiteración de la doctrina legal. En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional en los siguientes términos: ‘En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero, que aquí se reitera, esta Sala señaló: ‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’. Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares. Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales. De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente. Conforme a lo expuesto, esta Sala ha reiterado en múltiples fallos (Vid. sentencia nº 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: Salvador de Jesús González Hernández, entre otras), que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho’. (Subrayado añadido) Del fallo que antecede cuya doctrina aquí se ratifica se deduce que los cambios de criterios jurisprudenciales se producen cuando el Tribunal altera o modifica explícita o implícitamente la doctrina que había asentado con anterioridad; sin embargo, es preciso el señalamiento de que no todo abandono de un criterio anterior supone indefectiblemente un cambio de criterio jurisprudencial, ya que puede que el mismo sea aparente, fenómeno éste que ‘tiene su origen en la inercia de entresacar frases generales de las sentencias sin preocuparse del caso debatido o de limitarse al fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso’ o ‘cuando se invocan sentencias anteriores como contrarias a la actual y las citas extraídas son obiter o bien la invocación es errónea porque la sentencia invocada o no tiene que ver con la cuestión debatida o dice lo mismo que la sentencia actual’. (Cfr. Puig Brutau, J. Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo, Medio Siglo de Estudios jurídicos, Valencia, España 1997, p. 189). Tampoco existe cambio de criterio jurisprudencial cuando la nueva doctrina se deriva de un cambio en la legislación o si el Tribunal se pronuncia, por primera vez, respecto del caso en litigio o este es diferente al que invoca la parte como jurisprudencia aplicable. Asimismo, se desprende de la doctrina que fue transcrita, que la Sala Constitucional tiene potestad para la revisión del cambio de criterio jurisprudencial de las demás Salas de este Tribunal, en tanto y en cuanto dicho cambio vulnere derechos o principios jurídicos fundamentales, bien sea porque carezca de una motivación suficiente y razonable, es decir, aparezca como arbitrario o irreflexivo; o cuando la nueva interpretación de la Ley no sea válida para la resolución de una generalidad de casos, sino tan sólo del caso concreto, o cuando se le dé eficacia retroactiva, es decir a situaciones jurídicas o fácticas que surgieron con anterioridad al cambio pero cuyo litigio se resuelve con base en dicha mutación de criterio jurisprudencial, máxime si la norma incorpora algún obstáculo o requisito procesal o sustantivo que no se exigía para el momento en que se produjo la relación jurídico material o que el mismo entrañe una limitación, desmejora o restricción significativa de un derecho o facultad o comporte una evidente situación de injusticia. En el caso sub examine, advierte esta Sala que en la sentencia n° RC-00457/2004, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia cambió el criterio jurisprudencial que había asentado en decisión n° 58 de 21 de marzo de 2000, caso: Hildegardis Mata de González y otros vs Pedro Rafael Palacios Barrios y Tucker Energy Services de Venezuela S.A. respecto de la aplicación supletoria del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil al emplazamiento por carteles que establecía el artículo 77 de la derogada Ley de Tránsito Terrestre de 1996, tal y como lo afirmó la solicitante, lo cual comprobó esta Sala por notoriedad judicial mediante la lectura de ambos fallos en el sitio web de este Tribunal, en el que, además, encontró que, con posterioridad al cambio de criterio en cuestión, se produjo una decisión en un caso análogo en la que se acogió esa nueva doctrina. (Vid. s.S.C.C. RC-00616/2004 de 15 de julio, caso: Sebastiano Mangiafico Latina). Observa esta Sala que, en la sentencia cuya revisión se pretende, la Sala de Casación Civil no precisó el por qué abandonó o se apartó del criterio que imperaba para ese entonces, es decir, el por qué adoptó la nueva orientación, por lo que dicho cambio jurisprudencial careció de motivación. Comprueba, además, esta Sala que en dicho veredicto se le dio eficacia retroactiva al cambio de criterio jurisprudencial por cuanto se aplicó para la resolución del caso que lo originó, lo cual vulneró los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad de la recurrente en casación (aquí solicitante), quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos. Bajo tales premisas, concluye esta Sala que ha lugar a la revisión de dicho fallo el cual se apartó de la doctrina vinculante que sentó esta Sala en sentencias n°s 956/2001 del 1º de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero; 1032/2003 del 05 de mayo, caso: Poliflex C.A.; 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: Salvador de Jesús González Hernández y 401/2004 del 19 de marzo, caso: Servicios La Puerta S.A…”. (Resaltado de la Sala). Asimismo, en sentencia 2191/2006, (Caso: “Alba Angélica Díaz de Jiménez”), con ocasión una solicitud de revisión de una sentencia dictada contra una decisión de la Sala de Casación Social, esta Sala señaló que: “[p]recisamente, respecto a la confianza legítima de los ciudadanos frente a la falta de aplicación uniforme de la jurisprudencia la Sala ha indicado que: ‘[l]a uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando (…)’ (vid. Sent. N° 3180/2004 del 15 de diciembre) (…)”. Ahora bien, relacionados como han sido los precedentes judiciales similares de la Sala de Casación Social, transcritos ut supra, observa esta Sala que el ciudadano Jesús Ángel Barrios Mannucci tenía la expectativa legítima de que su caso sería anulado; por lo que al obtener un pronunciamiento diferente al que de manera reiterada la Sala Social venía sosteniendo, se produjo una violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, al no dársele el mismo trato, respecto de otros casos análogos. De tal manera que, la sentencia objeto de revisión se apartó de la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Social, referida a la aplicación territorial del derecho venezolano para la vigencia completa del contrato laboral aunque el servicio fuese prestado fuera del territorio venezolano, siempre y cuando el trabajo hubiese sido convenido en Venezuela, como en el caso sub júdice. Así las cosas esta Alzada de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, en la cual se dejó sentado “ … que el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos…”; en consecuencia esta Juzgadora se acoge al criterio sentado, establece que no se puede aplicar al caso sub examine lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 269 de fecha 13 de mayo del año 2013, en virtud que en la sentencia citada, es de una fecha posterior a la fecha de publicación del fallo de primera instancia, por consiguiente se declara improcedente la solicitud realizada por esa representación, todo esto de conformidad a los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima Así se establece. Ahora bien una vez determinado lo anterior, tenemos que en cuanto a la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, la misma establece: Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas. La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción: (Omissis) 11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Así tenemos que del contenido de la cláusula transcrita se desprende que se le debe pagar al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, estando el patrono en la obligación una vez que despide al trabajador proceder a cancelar todos y cada uno de los conceptos generados con ocasión a la relación laboral, de manera inmediata ya que ello forma parte del objeto de la obligación de la Empresa (patrono) frente a sus trabajadores, por lo tanto responsable directa de los pasivos laborales del demandante. Ahora bien; determinado lo anterior, y en virtud que se observa que la Empresa efectúo Oferta Real de Pago; este tribunal estima procedente traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ de fecha quince 15/03/07 en el procedimiento de oferta real de pago formulada por la empresa LABORATORIO POLICLÍNICA SAN FELIPE, C.A. y la ciudadana MARIANELA ANTONIETA JORDAN GIL, estableció lo siguiente: “…Finalmente, dada la naturaleza del asunto planteado, aprovecha la Sala la situación para precisar que la “oferta de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste-el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aun implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Tal como lo ha determinado la Sala de Casación Social la misma tiene cabida en el Derecho Laboral y la misma se traduce en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual se obviara la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes referidos al depósito. Así tenemos; el procedimiento para la Oferta Real de pago no está pautado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en uso de las facultades concedidas por el legislador a los jueces, se estableció un procedimiento ágil, seguro y definitivo para lograr su implementación en los casos de terminación de la relación de trabajo, pero que se distingue diametralmente del contemplado en las disposiciones adjetivas civiles. La institución de la oferta real y el subsiguiente depósito está contemplada dentro de las posibilidades que tiene el patrono de liberarse de una obligación, sin esperar a que se le demande, evitando el recargo por la corrección monetaria y por el pago de los intereses de mora, de tal manera que debe determinarse hasta que momento surte sus efectos dicha oferta Real de pago. Se evidencia en el caso de autos que la Oferta Real de Pago fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Coordinación Laboral en fecha: 02 de Septiembre del año 2011, cabe destacar que en esta fecha; es decir; desde el 15 de Agosto del año 2011 al 15 de Septiembre del año 2011 ambas inclusive se encontraban los Tribunales del País en receso judicial tal como se evidencia en resolución Nº 2011-0043 de fecha tres (03) de Agosto del año 2011 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se constata una situación excepcional, y si bien es cierto, fue recibida la Oferta Real de Pago, no es menos cierto que la misma es de jurisdicción voluntaria y no fue considerada dentro de los asuntos urgentes previstos en dicha resolución; por lo tanto no fue efectuada la notificación del trabajador y por ende no estaba en conocimiento de la consignación efectuada por el patrono, observándose al folio al folio 59 que la misma fue distribuida y recibida por ante el Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha: 26 de septiembre del año 2011, evidenciándose que en fecha 28 de septiembre el Oferido mediante diligencia inserta al folio 65 comparece de manera voluntaria a darse por notificado y manifiesta expresamente que acepta el pago, con lo cual se observa la disposición del trabajador de recibir lo ofertado lo cual se materializó en fecha: cuatro (04) de Octubre del año 2011 tal como se evidencia a los folios 69 al 71, no cursando en actas procesales ningún acto capaz de demostrar que el trabajador se rehusara a recibir el pago, por lo tanto este Tribunal considera que la oferta real de pago libera al patrono de la penalización por retardo en el pago a partir de la notificación del trabajador, por cuanto es a partir de allí cuando el trabajador tiene conocimiento del pago ofrecido por el patrono; extinguiendo la penalización en el tiempo. Resultando forzoso para esta Juzgadora establecer como fecha de inicio para el computo de la penalización por retardo en el pago establecido en la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva petrolera a partir de la fecha del despido el cual ocurrió el día 15 de Agosto del año 2011 hasta la debida notificación del trabajador, siendo esta el día 28 de Septiembre de 2011. Ahora bien, con respecto a esta penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011considera oportuno esta Alzada citar el criterio adoptado por la Sala de Casación Social de fecha 17 de abril del año 2013, N° 0188 (caso: Rubiel Antonio Molina Albarracín en contra de la sociedad mercantil PETREX S.A.) con ponencia de la Magistrada: Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, la cual es del tenor siguiente: (Omissis) 10) Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, cuyo contenido establece: Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas. La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción: (Omissis) 11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Por su parte, al cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, establece: CLÁUSULA 38: PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE LA REMUNERACIÓN Y PRESTACIONES (Omissis) Conforme a lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, las PARTES modifican las condiciones y términos del beneficio comprendido en el presente párrafo, acordando expresamente que en todo caso de terminación de la relación de trabajo, en la que con ocasión a esta no se le pague oportunamente al TRABAJADOR las prestaciones legales y convencionales que el corresponde, la EMPRESA pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de SALARIO NORMAL por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. La EMPRESA gestionará ante las instituciones financieras fiduciarias la entrega de los fondos en fideicomiso individual del TRABAJADOR beneficiario del mismo, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de la relación de trabajo. De la reproducción efectuada se desprende que en caso de terminación del vínculo laboral, las empresas contratistas tienen el deber de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores de manera oportuna so pena de incurrir en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. Se evidencia de la sentencia parcialmente transcrita, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del análisis de la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, así como de la cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, concluyo que en caso de incumplimiento del pago de las prestaciones sociales de manera oportuna, una vez finalizado el vinculo laboral, entre la contratista y sus trabajadores, ésta en virtud de tal supuesto incurriría en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. Ahora bien, esta Juzgadora de conformidad con la reciente decisión tomada por nuestro máximo tribunal de la República, se aparte del criterio sostenido hasta la presente fecha, y se acoge al señalado en la sentencia supra citada, estableciendo en el presente caso que la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a un (01) día de Salario Normal por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales correspondientes al ciudadano JOSÉ NICOLAS RIVERO y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 137,42, resulta la cantidad de Bs. 6.046,48 cantidad que se ordena a la parte demandada a cancelar. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley. Ahora bien, de los recibos de pago valorados por esta instancia se evidencia que durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculo a las partes, y como consecuencia de la labor prestada en base al cargo desempeñado, éste devengó bases salariales variables, lo cual se verifica en los cuatro recibos de pago incorporados a los autos, determinando esta Alzada que el monto del salario promedio en las últimas cuatro semanas fue igual a Bs. 3.847,87 tal como se desprende de los recibos de pago que rielan en los folios 131 y 132, dividido entre la cantidad de días semanales cancelados resulta la cantidad de Bs. 137,42 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece. El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 137,42, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 45.80) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 20.99) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 204,21. Así se establece. De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios: Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de: El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación: Bs. 3.847,87/28 días= Bs. 137,42 Salario Normal Día. Bs. 137,42 x 60 = Bs. 8.245,20. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Ocho Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 8.245,20). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Legal. De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de siete (07) años, seis (06) meses y trece (13) días, le corresponde al trabajador doscientos cuarenta (240) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica: 240 x 204,21= 49.010,40. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Cuarenta y Nueve Mil Diez Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 49.010,40). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Adicional. De conformidad con lo establecido en el literal c de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de siete (07) años, seis (06) meses y trece (13) días, le corresponden ciento veinte (120) días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica: 120 x 204,21= Bs. 24.505,20. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Veinticuatro Mil Quinientos Cinco Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 24.505,20). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Contractual. De conformidad con lo establecido en el literal d de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 272,68 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de siete (07) años, seis (06) meses y trece (13) días, le corresponden ciento veinte (120) días resultando la cantidad de Bs. 24.505,20. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Veinticuatro Mil Quinientos Cinco Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 24.505,20). Así se establece. Vacaciones. De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 4 en su aparte 17 que está comprendido dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo; ahora bien tomando en cuenta lo establecido en la cláusula 24 literal “a” en su último aparte el cual establece que el periodo a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis semanas, reproduciéndose en este punto lo decidido previamente en el presente fallo, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación tomando en cuenta los recibos de pago que rielan a los folios 115, 116, 117 y 166: Año Días Salario Normal Promedio Total 2004-2005 34 Bs. 124,01 Bs. 4.216,34 2005-2006 34 Bs. 124,01 Bs. 4.216,34 2006-2007 34 Bs. 124,01 Bs. 4.216,34 2007-2008 34 Bs. 124,01 Bs. 4.216,34 2008-2009 34 Bs. 124,01 Bs. 4.216,34 2009-2010 34 Bs. 124,01 Bs. 4.216,34 2010-2011 34 Bs. 124,01 Bs. 4.216,34 Total Bs. 29.514,38 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Veintinueve Mil Quinientos Catorce Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 29.514,38). Así se establece. Vacaciones Fraccionadas 2011. El literal “c” de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de siete (07) años, seis (06) meses y trece (13) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 16.98 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 137,42 resultando la cantidad de Bs. 2.333,39. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Dos Mil Trescientos Treinta y Tres Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 2.333,39). Así se establece. Ayuda vacacional. Conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 24 tiene derecho dependiendo de la Convención Colectiva vigente para la fecha en que se genero el derecho al pago de 50 y 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera: Ayuda vacacional Cláusula 24, literal “b” Año Días Salario básico (Bs.) Total (Bs.) 2004-2005 50 31.20 1.560,00 2005-2006 50 32.20 1.610,00 2006-2007 50 32.20 1.610,00 2007-2008 55 44.34 2.438,70 2008-2009 55 44.34 2.438,70 2009-2010 55 69.34 3.813,70 2010-2011 55 79.34 4.363,70 Total 17.834,80 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Diecisiete Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 17.834,80). Así se establece. Ayuda Vacacional Fraccionada 2011. De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de de siete (07) años, seis (06) meses y trece (13) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 16.98 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 137,42 resultando la cantidad de Bs. 2.333,39. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Dos Mil Trescientos Treinta y Tres Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 2.333,39). Utilidades. De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33% del monto acumulado anual de utilidades, de conformidad a lo decidido en el presente fallo y visto que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de siete (07) años, seis (06) meses y trece (13) días le corresponde lo que se especifica a continuación: Utilidades vencidas y fraccionadas Año Salario mensual (Bs.) Monto acumulado por utilidades (Bs.) % Total 2004 873,60 10.483,20 33.33 3.494,05 2005 901,60 10.819,20 33.33 3.606,03 2006 901,60 10.819,20 33.33 3.606,03 2007 1.241,52 14.898,24 33.33 4.965,58 2008 1.241,52 14.898,24 33.33 4.965,58 2009 1.941,52 23.298,24 33.33 7.765,30 2010 12.158,32 (folio 125) 33.33 4.052,36 2011 30.704,67 (folio 185) 33.33 10.233,87 Total 42.688,80 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Cuarenta y Dos Mil Seiscientos Ochenta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 42.688,80). Así se establece. Indemnización por despido injustificado En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, esta alzada comparte el criterio de la recurrida y reproduce en el presente fallo; en el cual se estableció lo siguiente: “Sobre este concepto es necesario resaltar que la demandada afirma que aún cuando no existió un contrato escrito donde las partes se obligaran por una obra determinada, estaba claro que la temporalidad de la relación de trabajo dependía de la duración de las operaciones del taladro SAI 710. Al respecto, quien juzga advierte que en casos como el de autos, donde no media entre patrono y trabajador un contrato en el que inequívocamente manifiesten su voluntad de comprometerse para la ejecución de una obra determinada, debe inferirse que su intención fue la de vincularse por tiempo indeterminado, conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica del trabajo (1997), aplicable rationae tempore, y por tanto, el despido del trabajador debió estar precedido de una calificación de falta efectuada por la autoridad administrativa. Por otra parte, si fuera el caso que lo acordado entre los intervinientes no llegare más allá de la conclusión de la obra ejecutada por el taladro SAI 710, se acredita de autos con la información remitida por la petrolera estatal (folios 239 y 240) que para el 15 de agosto de 2011, fecha de terminación de la relación de trabajo, la obra no había concluido. Por estas razones debe establecerse que efectivamente, se configuró un despido injustificado, sin embargo, forzosamente debe declararse improcedente la cantidad reclamada por este concepto en tanto que la cláusula 25 de la CCP establece que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo (1997), aplicable rationae tempore. Y así se declara..” En virtud a lo expuesto es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado. Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial. En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara. En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece. Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados. Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro: Período Salario mensual Bs. Salario diario Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total Bs. Feb 2004 2 1 ½ 3 Mar 2004 2 1 ½ 3 Abr2004 2 1 ½ 3 May 2004 2 1 ½ 3 Jun 2004 2 1 ½ 3 Jul 2004 2 1 ½ 3 Agt 2004 2 1 ½ 3 Sep 2004 2 1 ½ 3 Oct 2004 2 1 ½ 3 Nov 2004 2 1 ½ 3 Dic 2004 2 1 ½ 3 Ene 2005 2 1 ½ 3 Feb 2005 2 1 ½ 3 Mar 2005 2 1 ½ 3 Abr2005 2 1 ½ 3 May 2005 2 1 ½ 3 Jun 2005 2 1 ½ 3 Jul 2005 2 1 ½ 3 Agt 2005 2 1 ½ 3 Sep 2005 2 1 ½ 3 Oct 2005 2 1 ½ 3 Nov 2005 2 1 ½ 3 Dic 2005 2 1 ½ 3 Ene 2006 2 1 ½ 3 Feb 2006 2 1 ½ 3 Mar 2006 2 1 ½ 3 Abr2006 2 1 ½ 3 May2006 2 1 ½ 3 Jun 2006 2 1 ½ 3 Jul 2006 2 1 ½ 3 Agt 2006 2 1 ½ 3 Sep 2006 2 1 ½ 3 Oct 2006 2 1 ½ 3 Nov 2006 2 1 ½ 3 Dic 2006 2 1 ½ 3 Ene 2007 2 1 ½ 3 Feb 2007 2 1 ½ 3 Mar 2007 2 1 ½ 3 Abr2007 2 1 ½ 3 May2007 2 1 ½ 3 Jun 2007 2 1 ½ 3 Jul 2007 2 1 ½ 3 Agt 2007 2 1 ½ 3 Sep 2007 2 1 ½ 3 Oct 2007 2 1 ½ 3 Nov 2007 2 1 ½ 3 Dic 2007 2 1 ½ 3 Ene 2008 2 1 ½ 3 Feb 2008 2 1 ½ 3 Mar 2008 2 1 ½ 3 Abr2008 2 1 ½ 3 May2008 2 1 ½ 3 Jun 2008 2 1 ½ 3 Jul 2008 2 1 ½ 3 Agt 2008 2 1 ½ 3 Sep 2008 2 1 ½ 3 Oct 2008 2 1 ½ 3 Nov 2008 2 1 ½ 3 Dic 2008 2 1 ½ 3 Ene 2009 2 1 ½ 3 Feb 2009 2 1 ½ 3 Mar 2009 2 1 ½ 3 Abr2009 2 1 ½ 3 May2009 2 1 ½ 3 Jun 2009 2 1 ½ 3 Jul 2009 2 1 ½ 3 Agt 2009 2 1 ½ 3 Sep 2009 2 1 ½ 3 Oct 2009 2 1 ½ 3 Nov 2009 2 1 ½ 3 Dic 2009 2 1 ½ 3 Ene 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Feb 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Mar 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Abr2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 May2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Jun 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Jul 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Agt 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Sep 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Oct 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Nov 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Dic 2010 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Ene 2011 1.939,28 69.26 2 1 ½ 3 207,78 Feb 2011 2.219,28 79.26 2 1 ½ 3 237.78 Mar 2011 2.219,28 79.26 2 1 ½ 3 237.78 Abr 2011 2.219,28 79.26 2 1 ½ 3 237.78 May2011 2.219,28 79.26 2 1 ½ 3 237.78 Jun 2011 2.219,28 79.26 2 1 ½ 3 237.78 Jul 2011 2.219,28 79.26 2 1 ½ 3 237.78 Agt 2011 2.219,28 79.26 2 1 ½ 3 237.78 Total 4.365,60 En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Cuatro Mil Trescientos Sesenta y Cinco Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 4.365,60), por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece. Compensación salarial por antigüedad. Conforme a la cláusula 34, a partir del depósito legal de la convención colectiva vigente, la empresa debe cancelar una compensación salarial por antigüedad equivalente al tiempo de servicio por año cumplido. Ahora bien, en virtud que la vigencia de la relación de trabajo fue de siete (07) años y seis (06) meses y trece (13) días, le corresponde al trabajador el pago de la siguiente manera: Compensación Salarial por Antigüedad, cláusula 34 Período Días del período Compensación Total (Bs.) Oct-09 31 4.00 124.00 Nov-09 30 4.00 120.00 Dic-09 31 4.00 124.00 Ene-10 31 4.00 124.00 Feb-10 28 4.00 112.00 Mar-10 31 4.00 124.00 Abr-10 30 4.00 120.00 May-10 31 4.00 124.00 Jun-10 30 4.00 120.00 Jul-10 31 4.00 124.00 Ago-10 31 4.00 124.00 Sep-10 30 4.00 120.00 Oct-10 31 4.00 124.00 Nov-10 30 4.00 120.00 Dic-10 31 4.00 124.00 Ene-11 31 4.00 124.00 Feb-11 16 4.00 64.00 Feb-11 12 5.00 60.00 Mar-11 31 5.00 155.00 Abr-11 30 5.00 150.00 May-11 31 5.00 155.00 Jun-11 30 5.00 150.00 Jul-11 31 5.00 155.00 Ago-11 15 5.00 75.00 Total 2.916,00 En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Dos Mil Novecientos Dieciséis Bolívares Exactos (Bs. 2.916,00), por concepto de Compensación salarial por antigüedad. Así se establece. Con respecto a los conceptos de diferencia de tiempo de viaje, diferencia de bono de tiempo de viaje nocturno, horas extras, media hora de reposo y comida y prima dominical, se evidencia de los recibos de pago (folios 115 al 133 y 151 al 185) que fueron cancelados en la oportunidad correspondiente durante los años 2010 y 2011, y deben tenerse como satisfechos. Por otra parte, tales reclamos forman parte de remuneraciones, recargos o pagos adicionales que según el demandante habría percibido en forma regular y permanente, sin embargo, no consta de autos medio probatorio alguno que sustente tal reclamo durante los años 2004 al 2009, por tanto se declara su improcedencia. Así se establece. Ayuda única y especial de ciudad. Este concepto se encuentra consagrado en el literal “j” de la cláusula 23 de la CCP, que establece que tal bonificación no será aplicable al trabajador que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal “i” de la misma cláusula. Ahora bien, se acredita con los recibos de pago que cursan en actas que la empresa demandada cancelaba semanalmente la indemnización sustitutiva de vivienda; en consecuencia, debe tenerse por satisfecho este concepto durante los años 2010 y 2011. Establece el mismo literal, que tal concepto solo se pagará y formará parte del salario mientras el trabajador labore permanentemente en una ciudad o comunidad integrada. Respecto a esta circunstancia, aún cuando el demandante manifiesta somera y vagamente en el libelo que laboró en el estado Barinas, con respecto a los años 2004 al 2009 no se desprende de autos que el mismo haya desempeñado permanentemente sus labores en la ciudad de Barinas, razón por la cual se declara la improcedencia de este concepto. Así se establece. De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente: Concepto Total (Bs.) Preaviso Bs. 8.245,20 Antigüedad Legal Bs. 49.010,40 Antigüedad Adicional Bs. 24.505,20 Antigüedad Contractual Bs. 24.505,20 Vacaciones Bs. 29.514,38 Vacaciones Fraccionadas Bs. 2.333,39 Ayuda Vacacional Bs. 17.834,80 Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 2.333,39 Utilidades Bs. 42.688,80 Diferencia Recargo Día Domingo Trabajado Bs. 4.365,60 Compensación Salarial Bs. 2.916,00 Penalización Retardo Pago Prest. Sociales Bs. 6.046,48 Total Bs. 214.298,84 Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos: Conceptos Pagados por el Patrono Folio Concepto Monto (Bs.) 160 Utilidades 4.086,96 191 al 193 Liquidación final 64.540,80 Total 68.627,76 Ahora bien, del monto condenado por esta Alzada Doscientos Catorce Mil Doscientos Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 214.298,84) debe descontársele la cantidad de Sesenta y Ocho Mil Seiscientos Veintisiete Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 68.627,76) que ya fueron pagados por la demandada, por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales a favor del trabajador la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 145.671,08), cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la empresa demandada. Así se establece. Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013), por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 08 de Mayo del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 08 de Mayo del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 08 de Mayo del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al primer (01) día del mes de julio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza; Abg. Carmen G Martínez La Secretaria; Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 11:10 a.m bajo el No 0079. Conste.- La Secretaria; Abg. Arelis Molina.