TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas
Barinas, doce (12) de julio de dos mil trece (2013)
203º y 154º

ASUNTO: EP11-R-2013-000066

I
DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: RAFAEL EMIGDIO SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 9.387.244, civilmente hábil y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados CARLOS AVILA, YORMAN GARCÍA, EMELY MARCHAN y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330, en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095, respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados CARLOS ALBERTO ROMERO ALEMÁN, CARLOS DAVID CONTRERAS SÁNCHEZ, DUGLAS ELBANO REVEROL ZAMBRANO y ANNA PAOLA REVEROL MOLINA, titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente.
MOTIVO: Apelación.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio Carlos Ávila, titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL EMIGDIO SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 9.387.244, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 26 de julio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 30 de julio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio.

III
SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano, RAFAEL EMIGDIO SOTO anteriormente identificado, contra la empresa SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A. (…)”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 05 de junio de 2013, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV
DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos.

V
DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta juzgadora considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 48 al 76 marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000062 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que el abogado DUGLAS REVEROL, en su carácter de apoderado judicial de la empresa San Antonio Internacional Compañía Anónima, presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, en fecha 02 de septiembre del año 2011 Oferta Real de Pago a favor del ciudadano RAFAEL SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 9.387.244, siendo recibida por auto en fecha 26 de septiembre de 2011 y admitida en fecha 29 de septiembre de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Tribunal asignado por distribución del Sistema Informático Juris 2000; en fecha 28 de septiembre del año 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano RAFAEL EMIGDIO SOTO, asistido para ese acto por el abogado en ejercicio WILMER MORONTA, mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, manifestando estar conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 04 de octubre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 06 de octubre de 2011 y el ciudadano RAFAEL EMIGDIO SOTO recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento. Así se establece.

2.-) Riela a los folios 106 al 114 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

3.-) Riela al folio 115 marcado con la letra “C” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano DENNIS MONSALVE Coordinador Integral de RRHH San Antonio Internacional C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano SOTO RAFAEL (9.387.244), asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental de la cual se solicitó su exhibición, no cumpliendo la contra parte con su obligación procesal y que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011 en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 15-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece.

4.-) Riela a los folios 116 al 118 marcado con la letra “D”, escrito dirigido al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA (PDVSA), suscrito por el ciudadano RAFAEL EMIGDIO SOTO; comunicación a la cual se le otorga valor probatorio en razón de que aún cuando la parte demandada solicitó no se tomara en cuenta dicha prueba, el medio de ataque no fue el idóneo; ahora bien de dicha documental se desprende que en fecha 23 de julio de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito mediante el cual participa que la empresa SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales de 51 días; incurriendo está en la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11;. Así establece.

5.-) Riela a los folios 119 al 121 marcado con la letra “E” documental suscrita por el ciudadano JOSÉ GREGORIO UZCATEGUI HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San Antonio Barinas, dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), observa esta Alzada que la presente documental es emanada de un tercero ajeno al proceso, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece lo siguiente: “Los documentos emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial”, así las cosas, evidencia esta Alzada que la documental consignada por la representación judicial de la parte demandante, es un instrumento privado emanado de tercero que al no comparecer éste a ratificar su contenido y su firma esta Alzada no le otorga eficacia probatoria. Así se establece.

Prueba Testimonial.

En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; Richar José González Camacho, René Nicolás Aponte Seijas, Rafael Enrique Rivero, Ermes Alexander Zambrano Fernández, y José Nicolás Rivero, titulares de las cédulas de identidad números V.-11.713.093, V.-11.190.687, V.-9.386.804, V.-12.579.718 y V.-4.925.612 en su orden, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 15 de marzo del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 131 al 296 recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

2.-) Riela a los folios del 297 al 300 Oferta Real de Pago y planilla de liquidación consignada por la empresa demandada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de septiembre de 2011 tal como se desprende del sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación (folio 299) oferta real de pago por la cantidad de Bs. 97.837,03 a favor del ciudadano RAFAEL SOTO quien es el demandante de autos, documental a al cual se le otorga valor probatorio; se desprende la identificación del trabajador, el logo de la empresa, la identificación del demandante, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de la liquidación, tiempo de servicio, el salario básico, los conceptos y cantidades demandadas, entre los que se observan preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, examen medico post-empleo, el salario que se tomo como base para el calculo de los conceptos, la cantidad total Bs. 97.837,03 y dos firmas ilegibles. Así se establece.

3.-) Riela a los folios 301 al 306, copia certificada de sentencia interlocutoria de fecha 04 de octubre de 2011, de la causa EP11-S-2011-000062, llevada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Observa esta Alzada que dicha documental ya fue valorada con las pruebas de la parte demandante en el punto 1 por lo que resulta inoficioso volver a valorarlos. Así se establece.

4.-) Riela a los folios 307 al 324 documentales contentiva de planillas de solicitud de anticipos de prestaciones sociales ante el Banco Occidental de Descuento (BOD); copia simple de la página principal de libreta de ahorro a nombre del demandante así como copia de la cédula de identidad; copia simple de estado de cuenta de fideicomiso a nombre del actor de autos y presupuesto emitido por la sociedad mercantil MATERIALES BARINAS; las cuales no fueron atacadas por la contra parte, documentales a las cuales esta Alzada le otorga valor probatorio, desprendiéndose de ellas que el trabajador recibió adelantos de prestaciones sociales . Así se establece.

Prueba de Informes.

Se requirió información a PDVSA Servicios Petroleros, S.A., cuyas resultas constan en los folios 03 y 04 de la segunda pieza del expediente, documentales a las cuales esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se desprende que la estatal petrolera informó que el 01 de marzo de 2011 se creó el contrato 4600038985 a fin de notificar a la empresa la adjudicación de la contratación directa del servicio del taladro SAI-710, que los trabajos se iniciaron el 23 de abril de 2011 y culminaron a causa de la finalización de la actividad de perforación el 22 de agosto de 2011, fecha en que la estatal petrolera notificó mediante oficio a la demandada sobre la terminación de las actividades y ambas suscribieron un acta de terminación de contrato. Así se establece.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante:

Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación:

“Primer Punto de Apelación: Denuncia que la recurrida incurrió en la falta de aplicación de la Cláusula 23, literal D, Numeral 1°, de la convención colectiva petrolera 2009 – 2011, al no condenar el concepto demandado en el libelo de la demanda concerniente a los días feriados no pagados por la empresa demandada, aun y cuando la parte demandada en su escrito de contestación; en los folios 336 y 337, reconoce que efectivamente se le adeudaba al trabajador dicho concepto, pero que este concepto debe ser cancelado por la empresa PDVSA, el cual es un tercero ajeno a la presente causa; y que al ser condenado este concepto debe ser computado dentro del salario normal a los fines de que imponga su incidencia dentro del cálculo de los diferentes conceptos demandados. Segundo punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en un error al establecer que el salario normal para el cálculo de los conceptos demandados era la cantidad de Bs. 139,47, ello en virtud (…) de los recibos de pago de salarios (…) folios 293, 294, 295 y 296 aún cuando se puede evidenciar de estos folios que no son los recibos correspondiente al mes anterior efectivamente de trabajo, tal y como lo establece la cláusula 25 (…) se puede evidenciar que el patrono es quien debe llevar todos y cada uno de estos recibos y la misma no los presentó (…) a los fines de buscar algún beneficio, de que no se computara el salario normal real, para el cálculo de los diferentes conceptos (…) lo establecido dentro de la planilla de liquidación final (…) el mismo patrono estableció un salario normal superior a lo establecido por el tribunal de la recurrida (…) el tribunal de la recurrida debió tomar el salario indicado por la misma empresa demandada. Tercer Punto de Apelación: el Tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de calcular la alícuota de las utilidades y de bono vacacional, la cual debe ser calculada en base al último salario normal. Cuarto Punto de Apelación: alega que el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24, literal “a” ya que calculó las vacaciones comprendidas por los año 2005 al 2010 en base a un salario normal calculado en base a los últimos 4 recibos de pagos, cuando la misma cláusula establece que deben ser cancelado en base a las últimas 6 semanas en que se generó dicho derecho; alega el recurrente que no existen recibos de pagos de salarios de las últimas 6 semanas en que se genero dicho concepto, que por tal razón el Tribunal de la recurrida debió calcular dicho beneficio en base al último salario normal. Quinto Punto de Apelación: alega que el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24, literal “a”, ya que la misma no condenó las vacaciones correspondientes a los año 2010 – 2011. Sexto Punto de Apelación: Alega el recurrente que el Juez A quo incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24, literal “b”, al no condenar la ayuda vacacional correspondiente a los año 2010 – 2011. Séptimo Punto de Apelación: denuncia el apoderado judicial de la parte actora que el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24, literal “c”, ya que a su decir condenó la ayuda vacacional fraccionada en base a un salario básico, siendo lo correcto que el mismo debe ser computado en base a un salario normal. Octavo Punto de Apelación: que el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación del contrato colectivo petrolero al no condenar las utilidades correspondientes a los años 2004 al 2010, solamente condenando las utilidades del año 2011; alegando que estas utilidades deben de ser condenadas en base a los acumulados por utilidades que se reflejan en los recibos de pagos; que para el cálculo del año 2004 se refleja en el folio 152; año 2005 folio 174; año 2006 folios 195 y 197; año 2007 folios 215 y 219; año 2008 folios 233 y 238; año 2009 folios 256 y 260 y año 2010 folios 277 y 281. Noveno Punto de Apelación: el Tribunal de la recurrida incurrió en un descuento doble de los anticipos de las prestaciones sociales, por cuanto la empresa en la planilla de liquidación final le descuenta el fideicomiso depositado

ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE: Que en la sentencia apelada se condena a la empresa a cancelar una penalización, establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva petrolera, que quedó demostrado en la audiencia de juicio la diligencia de la demandada en realizar la oferta real de pago a favor del demandante; que aún y cuando el trabajador se negaba a recibir sus prestaciones sociales; así mismo alega que se demostró que no existió la verificación por parte del centro integral de contratistas de PDVSA, que son dos requisitos indispensables para que proceda la penalización tal y como lo establece la misma cláusula. Que la sentencia N° 269 del 13 de mayo del año 2013, establece claramente los 4 requisitos para que proceda dicha penalización y que los mismos deben ser concurrentes, por lo cual solicita se modifique la sentencia a los fines de que no se condene a la demandada por dicha penalización.

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada.

Establece la cláusula 23 literal d de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe:

CLÁUSULA 23: PAGOS

(Omissis)

d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor

La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

Nómina
Diaria Nómina
Mensual

NUMERO DE SALARIOS A PAGAR

No
Trabajado
*
Trabajado

Total
**
Trabajado
1) Descanso Semanal Legal o
Contractual que es Domingo.
1 S.N.
1 ½ S.N.
2 ½
1 ½ S.N.
2) Domingo que no es Día de
Descanso Legal o Contractual.
_____
2 ½ S.N.
2 ½
½ S.N.
3) Descanso Semanal Legal o
Contractual que no es
Domingo.
1 S.N.
1 S.B.
2
1 ½ S.B.
4) Día Festivo de los
Mencionados.
1 S.N.
1 ½ S.N.
2 ½
1 ½ S.N.

5) Día Festivo que Coincide con
Domingo y Día de Descanso
Legal o Contractual.
2 S.N.
1 ½ S.N.
3 ½
2 S. N.
6) Día Festivo que Coincide con
Día de Descanso Legal o
Contractual y no es Domingo.
2 S.N.
1 ½ S.N.
3 ½
2 S.N.
7) Día Festivo que Coincide con
Domingo y no es Día de
Descanso Legal o Contractual.
1 S.N.
1 ½ S.N.
2 ½
1 ½ S.N.
8) Dos Días Festivos que
Coinciden.
2 S.N.
1 ½ S.N.
3 ½
1 ½ S.N.
9) Dos Días Festivos que
Coinciden con Día de
Descanso Legal o Contractual.
3 S.N.
1 ½ S.N.
4 ½
1 ½ S.N.

* ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA.
CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%.
** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL.

S. N.= SALARIO NORMAL.
S. B.= SALARIO BASICO.

Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N.

Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente:

(Omissis)

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.”.
(Omissis).

Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece.
Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 20.957,20, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA, cálculos que se deben realizar tomando en cuenta el salario reflejado en los recibos de pagos, los cuales demuestran de manera especifica los días efectivamente laborados. Así se establece.

Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en un error al establecer que el salario normal para el cálculo de los conceptos demandados era la cantidad de Bs. 139,47, que para obtener el salario normal utilizó los recibos de pago que rielan a los folios 293, 294, 295 y 296; que estos recibos de pagos no corresponden al mes anterior efectivamente trabajado por el actor; que el patrono es quien debe llevar todos y cada uno de los recibos y que a su decir éste no los presentó, a los fines de que no se computara el salario normal real, para el cálculo de los diferentes conceptos; que el patrono en la liquidación final estableció una salario superior al determinado por el Juez A quo y que ese salario beneficia más al trabajador, en tal motivo el tribunal de la recurrida debió tomar el salario indicado por el mismo patrono y así calcular los conceptos demandados.

Ahora bien, de los recibos de pago valorados por esta instancia se evidencia que durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculo a las partes, y como consecuencia de la labor prestada en base al cargo desempeñado, el trabajador devengó bases salariales variables, lo cual se verifica de los recibos de pagos incorporados a los autos, sin embargo no consta a las actas procesales la totalidad de los recibos de pagos que conforman las últimas cuatro semanas anteriores a la fecha de finalización de la relación laboral; ahora bien el Juez A quo tomó como referencia aquellos recibos de pagos que fueron consignados a las actas procesales, determinando un salario normal, sin embargo se evidencia de la planilla de liquidación traída a las actas procesales por ambas partes y a la cual esta Alzada le otorgó pleno valor probatorio, un salario normal superior al determinado por el Tribunal de la recurrida, por consiguiente siendo este más beneficioso para el trabajador, se ordena tomarse como el salario normal base para realizar los cálculos respectivos. Así se establece.

Alega el apoderado judicial de la parte actora como tercer punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en un error al momento de calcular la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, que el modo para calcular la alícuota de utilidades se debe hacer en base al último salario normal.

En este orden de ideas, a los fines de constatar lo delatado por el recurrente, de la sentencia apelada, considera necesario esta Alzada citar los fundamentos utilizados por el Juez A quo en su fallo, el cual es del tenor siguiente:

(…)por lo que en consecuencia se debe adicionar al salario normal diario que era de Bs.139,47 la correspondiente alícuota de utilidad y bono vacacional, por cuanto se desprende del documento que cursa al folio 296, el monto bonificable para las utilidades era la cantidad de Bs.36.317,86 correspondiéndole la cantidad de Bs.12.104,74 es decir el 33,33 % que dividido entre 360 resulta la cantidad de Bs.33,62, y la alícuota de bono vacacional resulta de dividir el monto de este entre 360 y por cuanto el mismo era de Bs.4.634,30 resulta la cantidad de Bs.12,87 resultando como salario integral la cantidad de Bs.185,96 que en razón de que la prestación del servicio fue de 7años, 6 meses, 22 días debe ser multiplicado por 240 días lo que resulta la cantidad de Bs. 44.630,40
(Omissis).

Se desprende de la sentencia parcialmente transcrita que el Juez A quo, toma el monto acumulado por las utilidades para el año 2011, y sobre la base de éste fija la alícuota por utilidades y por bono vacacional; siendo lo correcto en primer lugar determinar el último salario normal para la fecha de la terminación de la relación laboral, tomando en cuenta las últimas cuatro semanas efectivamente laboradas por el trabajador, seguidamente una vez obtenido el salario normal se debe multiplicar por el 33.33%, para así obtener la alícuota por utilidades; de igual manera sobre la base del salario normal, a los fines de obtener la alícuota por bono vacacional, se debe multiplicar por la cantidad de días correspondiente por este concepto, en el caso que nos ocupa de conformidad con la convención colectiva petrolera 2009 – 2011, tal y como está establecido en la cláusula 24 literal “b” es de 55 días; una vez multiplicado el salario normal por los días correspondiente (55), el resultado se debe dividir entre 360 días, los cuales corresponde a un año comercial y dicho resultado viene a conformar la alícuota por bono vacacional; ahora bien sobre el análisis previo realizado, se verifica que el Juez A quo yerra al momento de determinar las alícuotas que conforman el salario integral, por consiguiente se declara procedente la solicitud planteada y se ordena realizar los cálculos respectivos. Así se establece.

Alega el apoderado judicial de la parte actora como cuarto punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24 literal “a”, ya que según argumenta esa representación el Tribunal de la recurrida condenó las vacaciones comprendidas por los año 2005 al 2010 de conformidad a un salario normal calculado en base a los últimos 4 recibos de pagos, cuando la misma cláusula establece que deben ser cancelado en base a las últimas 6 semanas en que se generó dicho derecho; alega el recurrente que no existen recibos de pagos de salarios de las últimas 6 semanas en que se genero dicho concepto, que por tal razón el Tribunal de la recurrida debió calcular dicho beneficio en base al último salario normal.

Ahora bien a los fines de dilucidar la presente denuncia considera necesario esta Alzada citar lo contemplado en la cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera, la cual establece lo siguiente:

a) Vacaciones Anuales

La EMPRESA conviene en conceder al TRABAJADOR vacaciones anuales de treinta y cuatro (34) días continuos, remunerados a SALARIO NORMAL de acuerdo a la definición del Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho período comprende, en todo caso, el período de vacaciones legales y la remuneración correspondiente a que tenga derecho el TRABAJADOR según la Ley Orgánica del Trabajo.

(Omissis)

Las PARTES acuerdan que el período a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis (6) semanas.

Se desprende de la cláusula 24 literal “a” en su primer aparte que la empresa conviene en conceder al trabajador vacaciones anuales, remuneradas a salario normal, así mismo, tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, ciertamente de conformidad con el último aparte del literal “a” de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo del salario normal para el pago de las vacaciones seis semanas efectivamente de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones; sin embargo no se evidencia de las actas procesales la totalidad de los recibos de pagos, o por lo menos aquellos sobre los cuales se puedan tomar las últimas seis semanas para el cálculo de las vacaciones en cada periodo respectivo.

Ahora bien, en virtud que no consta en autos los recibos de pagos de dichos periodos, se ordena su cancelación con el último salario normal devengado por el trabajador al finalizar la relación de trabajo. Así se establece.

Como quinto punto de su apelación alega el apoderado judicial del actor que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “a” ya que no condeno las vacaciones correspondientes al periodo 2010 – 2011.

De un estudio exhaustivo del fallo recurrido, se verifica del mismo que el Juez A quo estableció en éste que entre el actor y la demandada existió una relación laboral desde el 23 de enero del año 2004 hasta el 15 de agosto del año 2011, con una duración de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días; observándose en la condenatoria del concepto vacaciones, que el mismo fue realizado desde el año 2005 al 2010, obviando las vacaciones correspondientes al periodo 2010 – 2011, por consiguiente al verificarse dicha omisión se ordena realizar el cálculo respectivo. Así se establece.
Sexto punto de apelación alegado por la representación judicial del actor: establece que la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “b”, ya que no condenó la ayuda vacacional correspondiente al año 2010 – 2011, que solamente se limitó a condenarlas hasta el año 2010.

Tal y como fue determinado precedentemente entre el actor y la empresa demandada, existió una relación laboral desde el 23 de enero del año 2004 al 15 de agosto del año 2011, con una duración de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días; sin embargo el Juez A quo obvió calcular en su sentencia lo correspondiente al periodo 2010 – 2011; por consiguiente se declara procedente la presente solicitud, y se ordena realizar el cálculo respectivo. Así se establece.

Alega esa representación que el Tribunal de la recurrida también incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “c”, al condenar la ayuda vacacional fraccionada en base a un salario básico cuando dicha normativa lo establece que debe ser calculado en base al último salario normal.

A los fines de dilucidar la presente denuncia resulta pertinente citar lo que la cláusula en cuestión establece:

CLÁUSULA 24: VACACIONES
(Omissis)

c) Vacaciones y Ayuda Vacacional Fraccionada

La EMPRESA conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo o en caso de renuncia del TRABAJADOR, a razón de DOS ENTEROS CON OCHENTA Y TRES DÉCIMAS (2.83) de días de SALARIO NORMAL por cada mes completo de servicio prestado.

Tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en consideración para el cálculo de la ayuda vacacional fraccionada a razón de dos enteros con ochenta y tres décimas (2.83) a salario normal, por consiguiente se declara procedente la presente solicitud y se ordena la corrección respectiva. Así se establece.

Octavo Punto de Apelación: alega que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la convención colectiva al no condenar las utilidades correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, ya que solamente se limitó a condenar el año 2011.

De un estudio exhaustivo del fallo recurrido, se verifica del mismo que el Juez A quo estableció en éste que entre el actor y la demandada existió una relación laboral desde el 23 de enero del año 2004 al 15 de agosto del año 2011, con una duración de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días; sin embargo en lo que respecta a la condenatoria por utilidades sólo se limito a realizar el cálculo del año 2011, sin tomar en cuenta todos los años que comprendió la relación laboral, por consiguiente se verifica la omisión en la que incurrió la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación Laboral en fecha 17 de mayo del año 2013, y se ordena realizar los cálculos de los periodos omitidos es decir desde el año 2004 al 2010. Así se establece.

Como noveno y último punto de su apelación alega el recurrente que el tribunal de la recurrida incurrió en un descuento doble en lo que respecta al fideicomiso depositado por la empresa.

Ahora bien, se evidencia de las actas procesales específicamente de la documentales que riela a los folios 307 al 324 planillas de solicitud de anticipos de prestaciones sociales ante el Banco Occidental de Descuento (BOD); copia simple de la página principal de libreta de ahorro a nombre del demandante y presupuesto emitido por la sociedad mercantil Materiales de Barinas, documentales a las cuales esta Alzada le otorgó valor probatorio, del cual se evidencia que la Empresa constituyó Fideicomiso mediante cuenta individual a favor del trabajador; y que los anticipos solicitados por el demandante los efectuó de conformidad con lo permitido en la ley en su articulo 108, parágrafo Segundo y fueron percibidos por él; así mismo se observa de la planilla de liquidación la cual riela al folio 300, un descuento por fideicomiso depositado por la cantidad de Bs. 19.805,61; evidenciándose que dicho monto se corresponde con la suma existente en la cuenta individual del trabajador para el momento de la terminación de la relación laboral cuyo aporte fue efectuado por el patrono, y es el demandante el titular beneficiario del mismo; y dicho fideicomiso termina cuando el trabajador cesa en su relación laboral con su patrono, siendo el ente Fiduciario quien debe efectuar la entrega del monto depositado; para lo cual al terminar la relación laboral el Patrono debe instruir al ente Fiduciario para la cancelación del fideicomiso individual del trabajador y proceder a su entrega por lo tanto es válida la deducción monetaria efectuada. En consecuencia se constata que la sentencia recurrida no incurrió en descuento doble tal como lo ha señalado el demandante apelante. Así se establece.

Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte accionada.

Alega el representante legal de la empresa demandada como fundamento de su apelación que la sentencia recurrida condena a la empresa demandada al pago de la penalización establecida en la cláusula 70 literal 11 de la Convención Colectiva Petrolera señalando que, quedó demostrado en el juicio con las pruebas presentadas; que su representada actúo de manera diligente tratando de efectuar el pago de las prestaciones sociales al demandante desde el momento que finaliza la relación laboral, e invoca la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Mayo del año 2013 N° 269, en la cual se establece los requisitos para la procedencia de la penalización reclamada por el demandante; que uno de esos requisitos es que debe existir la verificación por parte del Centro de Atención Integral de Contratistas de PDVSA y que se demuestre la negligencia de la Empresa al incurrir en el retardo en el pago; que dichos requisitos no fueron cumplidos los cuales son recurrentes junto con los demás requisitos para que pueda proceder esta penalización, por ello solicita que la sentencia sea modificada con respecto a ese punto y no sea condenada su representada al pago de dicha penalización.

Ahora bien, en cuanto a la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, la misma establece:

Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas.
La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:
(Omissis)
11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Así tenemos que del contenido de la cláusula transcrita se desprende que se le debe pagar al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, estando el patrono en la obligación una vez que despide al trabajador proceder a cancelar todos y cada uno de los conceptos generados con ocasión a la relación laboral, de manera inmediata ya que ello forma parte del objeto de la obligación de la Empresa (patrono) frente a sus trabajadores, por lo tanto responsable directa de los pasivos laborales del demandante.

Ahora bien; determinado lo anterior, y en virtud que se observa que la Empresa efectúo Oferta Real de Pago; este tribunal estima procedente traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ de fecha quince 15/03/07 en el procedimiento de oferta real de pago formulada por la empresa LABORATORIO POLICLÍNICA SAN FELIPE, C.A. y la ciudadana MARIANELA ANTONIETA JORDAN GIL, estableció lo siguiente:

“…Finalmente, dada la naturaleza del asunto planteado, aprovecha la Sala la situación para precisar que la “oferta de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste-el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aun implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Tal como lo ha determinado la Sala de Casación Social la misma tiene cabida en el Derecho Laboral y la misma se traduce en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual se obviara la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes referidos al depósito.

Así tenemos; el procedimiento para la Oferta Real de pago no está pautado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en uso de las facultades concedidas por el legislador a los jueces, se estableció un procedimiento ágil, seguro y definitivo para lograr su implementación en los casos de terminación de la relación de trabajo, pero el mismo se distingue diametralmente del contemplado en las disposiciones adjetivas civiles. La institución de la oferta real y el subsiguiente depósito está contemplada dentro de las posibilidades que tiene el patrono de liberarse de una obligación, sin esperar a que se le demande, evitando el recargo por la corrección monetaria y por el pago de los intereses de mora, de tal manera que debe determinarse hasta que momento surte sus efectos dicha oferta Real de pago.

Se evidencia en el caso de autos que la Oferta Real de Pago fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Coordinación Laboral en fecha: 02 de Septiembre del año 2011, cabe destacar que en esta fecha; es decir; desde el 15 de Agosto del año 2011 al 15 de Septiembre del año 2011 ambas inclusive se encontraban los Tribunales del País en receso judicial tal como se evidencia en resolución Nº 2011-0043 de fecha tres (03) de Agosto del año 2011 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se constata una situación excepcional, y si bien es cierto, fue recibida la Oferta Real de Pago, no es menos cierto que la misma es de jurisdicción voluntaria y no fue considerada dentro de los asuntos urgentes previstos en dicha resolución; por lo tanto no fue efectuada la notificación del trabajador y por ende no estaba en conocimiento de la consignación efectuada por el patrono, observándose al folio al folio 57 que la misma fue distribuida y recibida por ante el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha: 26 de septiembre del año 2011, se constata en actas procesales que en fecha 28 de septiembre el Oferido mediante diligencia inserta al folio 62 comparece de manera voluntaria a darse por notificado manifestando expresamente la aceptación del pago, con lo cual se observa la disposición del trabajador de recibir lo ofertado, materializándose su entrega en fecha: cuatro (04) de Octubre del año 2011 tal como se observa del 66 al 69, no cursando en actas procesales ningún acto capaz de demostrar que el trabajador se rehusara a recibir el pago, por lo tanto este Tribunal considera que la oferta real de pago libera al patrono de la penalización por retardo en el pago a partir de la notificación del trabajador; hecho ocurrido en fecha 28 de Septiembre del año 2011, por cuanto a partir de allí el trabajador tiene conocimiento del pago ofrecido por el patrono; extinguiendo de esta manera la penalización en el tiempo. Resultando forzoso para esta Juzgadora establecer como fecha de inicio para el cómputo de la penalización a partir del día 15 de Agosto del año 2011; fecha en que ocurrió el despido; hasta la debida notificación del trabajador, siendo esta el día 28 de Septiembre de 2011.

Ahora bien, con respecto a esta penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 y en virtud del criterio jurisprudencial acogido para su calculo; considera oportuno esta Alzada citar el criterio adoptado por la Sala de Casación Social de fecha 17 de abril del año 2013, N° 0188 (caso: Rubiel Antonio Molina Albarracín en contra de la sociedad mercantil PETREX S.A.) con ponencia de la Magistrada: Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, la cual es del tenor siguiente:
(Omissis)
10) Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, cuyo contenido establece:
Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas.
La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:
(Omissis)
11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Por su parte, al cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, establece:
CLÁUSULA 38: PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE LA REMUNERACIÓN Y PRESTACIONES
(Omissis)
Conforme a lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, las PARTES modifican las condiciones y términos del beneficio comprendido en el presente párrafo, acordando expresamente que en todo caso de terminación de la relación de trabajo, en la que con ocasión a esta no se le pague oportunamente al TRABAJADOR las prestaciones legales y convencionales que el corresponde, la EMPRESA pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de SALARIO NORMAL por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones.
La EMPRESA gestionará ante las instituciones financieras fiduciarias la entrega de los fondos en fideicomiso individual del TRABAJADOR beneficiario del mismo, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de la relación de trabajo.
De la reproducción efectuada se desprende que en caso de terminación del vínculo laboral, las empresas contratistas tienen el deber de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores de manera oportuna so pena de incurrir en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones.

Se evidencia de la sentencia parcialmente transcrita, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del análisis de la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, así como de la cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, concluyo que en caso de incumplimiento del pago de las prestaciones sociales de manera oportuna, una vez finalizado el vinculo laboral, entre la contratista y sus trabajadores, ésta en virtud de tal supuesto incurriría en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones.

Ahora bien, esta Juzgadora de conformidad con la reciente decisión tomada por nuestro máximo tribunal de la República, se acoge a lo señalado en la sentencia supra citada, estableciendo en el presente caso que la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a un (01) día de Salario Normal por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales correspondientes al ciudadano RAFAEL EMIGDIO SOTO y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 166,94, resulta la cantidad de Bs. 7.345,36 cantidad que se ordena a la parte demandada a cancelar. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

Tal y como quedó establecido en el presente fallo, a lo fines de realizar los cálculos de los conceptos que por ley le corresponden al trabajador se debe tomar como base, aquel que se refleja en la hoja de liquidación (Bs. 148,89), más la incidencia del recargo por diferencia de los días domingos trabajados la cual es igual a Bs. 18,05; resultando la cantidad de Bs.166,94 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece.

El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 166,94, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 56.64) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 25.51) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 249,09. Así se establece.

De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios:

Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011.

La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación:

Bs. 166,94x 60 = Bs. 10.016,40.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Diez Mil Dieciséis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 10.016,40). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Legal.

De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponde al trabajador doscientos cuarenta (240) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica:

240 x Bs. 249,09= 59.781,60.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Ochenta y Uno con Sesenta Céntimos (Bs. 59.781,60). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Adicional.

De conformidad con lo establecido en el literal c de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponden ciento veinte (120) días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica:

120 x 249,09= Bs. 29.890,80

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Veintinueve Mil Ochocientos Noventa Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 29.890,80). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Contractual.

De conformidad con lo establecido en el literal d de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 272,68 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponden ciento veinte (120) días resultando la cantidad de Bs. 29.890,80.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Veintinueve Mil Ochocientos Noventa Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 29.890,80). Así se establece
.
Vacaciones.

De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 4 en su aparte 17 que está comprendido dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo; ahora bien, se reproduce en este punto lo decidido previamente en el presente fallo con respecto a este concepto, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación:

Año Días Salario Normal Promedio Total
2004-2005 34 Bs. 166,94 Bs. 5.675,96
2005-2006 34 Bs. 166,94 Bs. 5.675,96
2006-2007 34 Bs. 166,94 Bs. 5.675,96
2007-2008 34 Bs. 166,94 Bs. 5.675,96
2008-2009 34 Bs. 166,94 Bs. 5.675,96
2009-2010 34 Bs. 166,94 Bs. 5.675,96
2010-2011 34 Bs. 166,94 Bs. 5.675,96
Total Bs. 39.731,72

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Treinta y Nueve Mil Setecientos Treinta y Un Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 39.731,72). Así se establece.

Vacaciones Fraccionadas 2011.

El literal “c” de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 17 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 166,94 resultando la cantidad de Bs. 2.837,98.
En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Dos Mil Ochocientos Treinta y Siete con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 2.837,98). Así se establece.

Ayuda vacacional.

Conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 24 tiene derecho dependiendo de la Convención Colectiva vigente para la fecha en que se genero el derecho al pago de 50 y 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera:

Ayuda vacacional Cláusula 24, literal “b”
Año Días Salario básico (Bs.) Total (Bs.)
2004-2005 50 24,27 1.213,50
2005-2006 50 49,26 2.463,00
2006-2007 50 49,26 2.463,00
2007-2008 50 49,26 2.463,00
2008-2009 55 49,26 2.463,00
2009-2010 55 49,26 2.463,00
2010-2011 55 84.26 4.634,30
Total 18.162,80

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Dieciocho Mil Ciento Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 18.162,80). Así se establece.

Ayuda Vacacional Fraccionada 2011.

De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 17 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 166,94 resultando la cantidad de Bs. 2.837,98.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Dos Mil Ochocientos Treinta y Siete con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 2.837,98). Así se establece.

Utilidades.

De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33% del monto acumulado anual de utilidades, de conformidad a lo decidido en el presente fallo y visto que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde lo que se especifica a continuación:

Utilidades vencidas
Año Monto acumulado
por utilidades (Bs.) % Total
2004 (f 152) 14.430,20 33.33 Bs. 4.809,59
2005 (f 174) 23.986,73 33.33 Bs. 7.994,78
2006 (f 195) 25.652,17 33.33 Bs. 8.549,86
2007 (f 215) 22.069,04 33.33 Bs. 7.355,61
2008 (f 233) 24.307,94 33.33 Bs. 8.101,84
2009 (f 256) 25.471,93 33.33 Bs. 8.489,80
2010 (f 277) 48.917,02 33.33 Bs.16.304,04
2011 (f 296) 36.317,86 33.33 Bs.12.104,74
Total Bs.73.710,26

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Setenta y Tres Mil Setecientos Diez Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 73.710,26). Así se establece.

Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados.

Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro:

Período Salario mensual
Bs. Salario diario
Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total
Bs.
Feb 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Mar 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Abr2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
May 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Jun 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Jul 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Agt 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Sep 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Oct 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Nov 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Dic 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Ene 2005 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Feb 2005 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72
Mar 2005 2 1 ½ 3
Abr2005 874,72 31.24 2 1 ½ 3 93.72
May 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Jun 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Jul 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Agt 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Sep 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Oct 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Nov 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Dic 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Ene 2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Feb 2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Mar 2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Abr2006 2 1 ½ 3
May2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Jun 2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72
Jul 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Agt 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Sep 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Oct 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Nov 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Dic 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Ene 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Feb 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Mar 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Abr2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
May2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Jun 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Jul 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Agt 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Sep 2007 2 1 ½ 3
Oct 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Nov 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66
Dic 2007 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Ene 2008 2 1 ½ 3
Feb 2008 2 1 ½ 3 147.78
Mar 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Abr2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
May2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Jun 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Jul 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Agt 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Sep 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Oct 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Nov 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Dic 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Ene 2009 2 1 ½ 3
Feb 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Mar 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Abr2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
May2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Jun 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Jul 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Agt 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Sep 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Oct 2009 2 1 ½ 3
Nov 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Dic 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Ene 2010 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Feb 2010 2 1 ½ 3
Mar 2010 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
Abr2010 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78
May2010 2.079,28 74.26 2 1 ½ 3 222.78
Jun 2010 2.079,28 74.26 2 1 ½ 3 222.78
Jul 2010 2.079,28 74.26 2 1 ½ 3 222.78
Agt 2010 2.079,28 74.26 2 1 ½ 3 222.78
Sep 2010 2.079,28 74.26 2 1 ½ 3 222.78
Oct 2010 2.079,28 74.26 2 1 ½ 3 222.78
Nov 2010 2.079,28 74.26 2 1 ½ 3 222.78
Dic 2010 2 1 ½ 3
Ene 2011 2.359,28 84.26 2 1 ½ 3 252.78
Feb 2011 2.359,28 84.26 2 1 ½ 3 252.78
Mar 2011 2.359,28 84.26 2 1 ½ 3 252.78
Abr 2011 2.359,28 84.26 2 1 ½ 3 252.78
May2011 2.359,28 84.26 2 1 ½ 3 252.78
Jun 2011 2.359,28 84.26 2 1 ½ 3 252.78
Jul 2011 2.359,28 84.26 2 1 ½ 3 252.78
Agt 2011 2.359,28 84.26 2 1 ½ 3 252.78
Total 11.359,20

En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Once Mil Trescientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 11.359,20) por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece.
Incidencia de la diferencia por recargo de los días domingos trabajados en las utilidades.
Declarado con lugar la diferencia por recargo en el pago de los días domingos trabajados, resulta procedente su incidencia en las utilidades cuya estimación se obtiene de multiplicar la cantidad acordada como diferencia por dicho concepto (11.359,20) por treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) - límite de utilidades alegado por el actor y no desvirtuado por la demandada-, en consecuencia, debe pagar la demandada por este concepto la cantidad de Tres Mil Setecientos Ochenta y Seis Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 3.786,02). Así se establece.
Indemnización por despido injustificado

En cuanto a la reclamación del despido es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado.

Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial.

En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara.

En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece.

Con respecto a los conceptos de diferencia de tiempo de viaje, diferencia de bono de tiempo de viaje nocturno, horas extras, media hora de reposo y comida y prima dominical, se evidencia de los recibos de pago que fueron cancelados en la oportunidad correspondiente y deben tenerse como satisfechos, por consiguiente se declara su improcedencia. Así se establece.

Ayuda única y especial de ciudad.

Establece la cláusula 23 literal “j” que no será beneficiario de la Ayuda Única y Especial de Ciudad el trabajador que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento; ahora bien de las actas procesales, el trabajador recibía regularmente el concepto establecido en la cláusula 23 literal i de la convención colectiva petrolera 2009 - 2011, por consiguiente al ser beneficiario de dicha indemnización mal podría condenarse a la empresa al pago establecido en la cláusula 23 literal j, por consiguiente sobre el análisis previo realizado se declara improcedente la solicitud planteada por la representación judicial de la parte demandante. Así se establece.

De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente:

Concepto Total (Bs.)
Preaviso Bs. 10.016,40
Antigüedad Legal Bs. 59.781,60
Antigüedad Adicional Bs. 29.890,80
Antigüedad Contractual Bs. 29.890,80
Vacaciones Bs. 239.731,72
Vacaciones Fraccionadas Bs. 2.837,98
Ayuda Vacacional Bs. 18.162,80
Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 2.837,98
Utilidades Bs. 73.710,26
Diferencia Recargo Día Domingo Trabajado Bs. 11.359,20
Incidencia diferencia por recargo días domingos trabajados en las utilidades. Bs. 3.786,02
Penalización Retardo Pago Prest. Sociales Bs. 7.345,36
Total Bs. 289.350,92

Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos:

Conceptos Pagados por el Patrono
Folio Concepto Monto (Bs.)
171, 175, 234 y 255 Utilidades 24.602,74
157, 181, 199, 238, 261 y 281 Vacaciones 17.077,01
157, 181, 199, 238, 261 y 281 Ayuda Vac. 14.065,63
66al 69 Oferta Real de Pago 97.837,03
307 al 309, 311; 313, 315, 317, 319 y 321 Anticipo de Prestaciones 18.830,00
Total Bs. 172.412,41

Ahora bien, del monto condenado por esta Alzada Doscientos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Cincuenta Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 289.350,92) debe descontársele la cantidad de Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Doce Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 172.412,41) que ya fueron pagados por la demandada, por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales a favor del trabajador la cantidad de CIENTO DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 116.938,51), cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la empresa demandada. Así se establece.

Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 17 de Mayo del 2013, por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 17 de Mayo del 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 17 de Mayo del 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 17 de Mayo del 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO: No hay condenatoria en costas.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los doce (12) días del mes de julio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Jueza;

Abg. Carmen G Martínez
La Secretaria;

Abg. Arelis Molina.
En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 02:19 a.m bajo el No 0086. Conste.-
La Secretaria;

Abg. Arelis Molina.