REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, ocho de julio de dos mil trece 203º y 154º ASUNTO: EP11-R-2013-000067 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: RENE NICOLAS APONTE SEIJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 11.190.687, civilmente hábil y de este domicilio. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados CARLOS AVILA, YORMAN GARCÍA, EMELY MARCHAN y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330, en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095, respectivamente. DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados CARLOS ALBERTO ROMERO ALEMAN, CARLOS DAVID CONTRERAS SÁNCHEZ, DUGLAS ELBANO REVEROL ZAMBRANO y ANNA PAOLA REVEROL MOLINA, titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente. MOTIVO: Apelación. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio Carlos Ávila, titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RENE NICOLAS APONTE SEIJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 11.190.687, civilmente hábil y de este domicilio, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 03 de agosto del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 07 de agosto del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano, RENE NICOLAS APONTE SEIJAS anteriormente identificado, contra la empresa SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A. (…)”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 06 de junio de 2013, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece. Documentales. 1.-) Riela a los folios 79 al 240 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 2.-) Riela al folio 134 marcado con la letra “B” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano DENNIS MONSALVE Coordinador Integral de RRHH San Antonio Internacional C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano APONTE RENE (11.190.687), asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental de la cual se solicitó su exhibición, no cumpliendo la contra parte con su obligación procesal y que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011 en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 15-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece. 3.-) Riela a los folios 242 al 244 marcado con la letra “C” documental suscrita por el ciudadano JOSÉ GREGORIO UZCATEGUI HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San Antonio Barinas, dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANONIMA (PDVSA), documental que fue objetada por la parte demandada, por consiguiente esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que versa sobre un documento suscrito por un tercero ajeno al proceso. Así se establece. 4.-) Riela al folio 245, marcado con la letra “D” copia de planilla de liquidación final a la cual se le otorga valor probatorio y de la misma se desprende, el logo de la empresa, la identificación del demandante, el cargo que ocupaba, las fechas de ingreso y egreso, el salario básico devengado, los conceptos y cantidades pagadas por las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Así se establece. Prueba Testimonial. En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; Natalio Jesús Rodríguez Ruíz, Jesús David Peña Carrillo, Rafael Enrique Rivero, Henry Enrique Zerpa Gómez, Héctor Antonio Montero Sosa y Adolfo Rujano Mora, titulares de las cédulas de identidad números V.-15.384.853, V.- 14.711.766, V.- 9.386.804, V.- 9.386.200, V.- 10.558.455 y V.- 9.994.045 en su orden, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 25 de marzo del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece. Pruebas de la parte demandada. Documentales. 1.-) Riela a los folios 252 al 426 recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 2.-) Riela a los folios 427 al 433 documentales contentiva de planilla de solicitud de anticipo de prestaciones sociales ante el Banco Occidental de Descuento (BOD); copia simple de la página principal de libreta de ahorro a nombre del demandante y presupuesto emitido por la sociedad mercantil Ferrelectricos La Roca, C.A.; las cuales no fueron atacadas por la contra parte, documentales a las cuales esta Alzada le otorga valor probatorio, desprendiéndose de ellas que el trabajador recibió adelantos de prestaciones sociales . Así se establece. Prueba de Informes. Se requirió información a PDVSA Servicios Petroleros, S.A., cuyas resultas constan en los folios 05 y de la segunda pieza del expediente. La petrolera estatal informó que el 01 de marzo de 2011 se creó el contrato 4600038985 a fin de notificar a la empresa la adjudicación de la contratación directa del servicio del taladro SAI-710, que los trabajos se iniciaron el 23 de abril de 2011 y culminaron a causa de la finalización de la actividad de perforación el 22 de agosto de 2011, fecha en que la petrolera estatal notificó mediante oficio a la demandada sobre la terminación de las actividades y ambas suscribieron un acta de terminación de contrato. Así se establece. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante: Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual: Primer Punto de Apelación: Denuncia que la recurrida incurrió en la falta de aplicación de la Clausula 23, literal D, Numeral 1°, de la convención colectiva petrolera al no condenar los días feriados demandados por mi defendido en su libelo de la demanda, aun y cuando la parte demandada, admitió dentro de su escrito de contestación en el folio 456 que efectivamente le adeudaba a mi defendido este concepto pero que el mismo debería ser cancelado por la empresa PDVSA Petróleo, (…) razón por la cual debe ser condenado el presente concepto (…) y que al ser condenado por este Tribunal el mismo marca su incidencia dentro del salario normal, a los efectos de calcular todos y cada uno de los conceptos demandados y condenados por el Tribunal de la recurrida, tales como las prestaciones, vacaciones y utilidades (…). Segundo punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de calcular la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, (…) el modo para calcular la alícuota de utilidades se debe hacer en base al último salario normal. Tercer Punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “a”, ya que condeno el concepto de vacaciones correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, en base a un salario normal correspondiente a las últimas cuatro semanas, cuando dicha convención colectiva establece que dicho salario normal para el cálculo de las vacaciones correspondiente a cada uno de los periodos debe hacerse en base a los seis últimos salario, pero en virtud (…) de que no existen los recibos de pagos de salarios correspondientes a las últimas seis semanas de cada periodo (…) el Juez de la recurrida debió de tomar como base el último salario normal a los efectos de calcular las vacaciones correspondiente a cada uno de esos años (…). Cuarto Punto de apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “a” ya que no condeno las vacaciones correspondientes al periodo 2010 - 2011, aún y cuando quedo demostrado que mi defendido laboro desde el 23 de enero del año 2004 has el 15 de agosto del año 2011(…). Quinto punto de apelación: la recurrida también incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “b”, ya que no condenó la ayuda vacacional correspondiente al año 2010 – 2011, (…) solamente se limitó a condenarlas hasta el año 2010 (…). Sexto Punto de Apelación: también incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “c”, ya que condenó la ayuda vacacional fraccionada en base a un salario básico cuando dicha normativa lo establece que debe ser calculado en base al último salario normal. (…) Séptimo Punto de Apelación: alega que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la convención colectiva al no condenar las utilidades correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, ya que solamente se limitó a condenar el año 2011 (…) los folios donde se encuentran la parte de los acumulados (…) del año 2004 el acumulado de utilidades se encuentra en el folio 274; (…) 2005 (…) folio 296; (…) del año 2006: 319 y 327; del año 2007: (…) 155 y 156; año 2008: (…) 365 y 369; año 2009: folio 387 y 393 y en el 2010 413, y en el 2011: (…) en el folio 240. Octavo Punto de Apelación: el tribunal de la recurrida (…) incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 34 al no condenar la compensación salarial por antigüedad, ni tan siquiera hizo mención porque no procedía dicho concepto aún y cuando la parte demandada en su escrito de contestación, (…) establece que el mismo le fue cancelado a mi defendido en la planilla de liquidación, evidenciándose que en dicha planilla no se encuentra ninguna cancelación por este concepto. Noveno Punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en un descuento doble (…) de la parte de las prestaciones del fideicomiso depositado por la empresa, porque se puede evidenciar que en la planilla de liquidación (…) que la empresa le descuenta como fideicomiso depositado en la cuenta bancaria la cantidad de 20.052,09 (…) la demandada promueve unas solicitudes que es donde mi defendido solicitaba a la empresa que le fuera otorgado los anticipos de prestaciones (…) lo cual no es un concepto totalmente diferente al establecido en la cuenta del fideicomiso (…) en la cual se hace una deducción doble. ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE: (…) en lo que respecta al fundamento, motivación de la sentencia recurrida, esta representación únicamente ejerce la apelación por un solo de los motivos relacionado con la cláusula 70 nota de minuto numeral 11 de la convención colectiva de petróleo vigente para la fecha de la relación de trabajo 2009 – 2011, relacionada con la penalización la cual fue objeto mi representada a cancelar a favor del hoy demandante; considera esta representación ciudadana Juez que por cuanto la sentencia recurrida fue publicada en fecha 20 de mayo del año 2013, para ese fecha existía una sentencia N 269 de fecha 13 de mayo del año 2013, dictada por la Sala de Casación Social, la cual debió ser aplicada en todas y cada una de sus partes de manera muy particular y especifica lo relacionado a los cuatro requisitos o motivos de procedibilidad para condenar por la referida cláusula, de allí que alegamos el principio de iura novis curia (…) debió haber sido aplicado en esa oportunidad porque ya estaba vigente dicha sentencia (…). Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada. Establece la cláusula 23 literal d de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe: CLÁUSULA 23: PAGOS (Omissis) d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones: Nómina Diaria Nómina Mensual NUMERO DE SALARIOS A PAGAR No Trabajado * Trabajado Total ** Trabajado 1) Descanso Semanal Legal o Contractual que es Domingo. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 2) Domingo que no es Día de Descanso Legal o Contractual. _____ 2 ½ S.N. 2 ½ ½ S.N. 3) Desc anso Semanal Legal o Contractual que no es Domingo. 1 S.N. 1 S.B. 2 1 ½ S.B. 4) Día Festivo de los Mencionados. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 5) Día Festivo que Coincide con Domingo y Día de Descanso Legal o Contractual. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S. N. 6) Día Festivo que Coincide con Día de Descanso Legal o Contractual y no es Domingo. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S.N. 7) Día Festivo que Coincide con Domingo y no es Día de Descanso Legal o Contractual. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 8) Dos Días Festivos que Coinciden. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 1 ½ S.N. 9) Dos Días Festivos que Coinciden con Día de Descanso Legal o Contractual. 3 S.N. 1 ½ S.N. 4 ½ 1 ½ S.N. * ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA. CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%. ** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL. S. N.= SALARIO NORMAL. S. B.= SALARIO BASICO. Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N. Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente: (Omissis) b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.”. (Omissis). Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece. Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 20.929,10, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA, cálculos que se deben realizar tomando en cuenta el salario reflejado en los recibos de pagos, los cuales demuestran de manera especifica los días efectivamente laborados. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en un error al momento de calcular la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, que el modo para calcular la alícuota de utilidades se debe hacer en base al último salario normal. En este orden de ideas, a los fines de constatar lo delatado por el recurrente, de la sentencia apelada, considera necesario esta Alzada citar los fundamentos utilizados por el Juez A quo en su fallo, el cual es del tenor siguiente: (…) por lo que en consecuencia se debe adicionar al salario normal diario que era de Bs.203,54 la correspondiente alícuota de utilidad y bono vacacional, por cuanto se desprende del documento que cursa al folio 426, el monto bonificable para las utilidades era la cantidad de Bs.39.127,39 correspondiéndole la cantidad de Bs.13.041,15 es decir el 33,33 % que dividido entre 360 resulta la cantidad de Bs.36.22, y la alícuota de bono vacacional resulta de dividir el monto de este entre 360 y por cuanto el mismo era de Bs.4.579,85 resulta la cantidad de Bs.12,72 resultando como salario integral la cantidad de Bs.252,48 que en razón de que la prestación del servicio fue de 7años, 6 meses, 22 días debe ser multiplicado por 240 días lo que resulta la cantidad de Bs. 60.595,20 (…). Se desprende de la sentencia parcialmente transcrita que el Juez A quo, toma el monto acumulado por las utilidades para el año 2011, y sobre la base de éste fija la alícuota por utilidades y por bono vacacional; siendo lo correcto en primer lugar determinar el último salario normal para la fecha de la terminación de la relación laboral, tomando en cuenta las últimas cuatro semanas efectivamente laboradas por el trabajador, seguidamente una vez obtenido el salario normal se debe multiplicar por el 33.33%, para así obtener la alícuota por utilidades; de igual manera sobre la base del salario normal, para obtener la alícuota por bono vacacional se debe multiplicar por la cantidad de días correspondiente por este concepto, en el caso que nos ocupa de conformidad con la convención colectiva petrolera 2009 – 2011, tal y como está establecido en la cláusula 24 literal “b” 55 días; una vez multiplicado el salario normal por los días correspondiente, el resultado se debe dividir entre 360 días, los cuales corresponde a un año comercial y dicho resultado viene a conformar la alícuota por bono vacacional; ahora bien sobre el análisis previo realizado, se verifica que el Juez A quo yerra al momento de determinar las alícuotas que conforman el salario integral, por consiguiente se declara procedente la solicitud planteada y se ordena realizar los cálculos respectivos. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “a”, ya que condeno el concepto de vacaciones correspondiente a los años 2005 al 2010, sobre la base de un salario normal correspondiente a las últimas cuatro semanas, alegando que la convención colectiva establece que el salario normal para el cálculo de las vacaciones debe realizarse en base a los seis últimos salario, pero en virtud que no existen los recibos de pagos de salarios correspondientes a las últimas seis semanas de cada periodo el Juez de la recurrida debió de tomar como base el último salario normal. Ahora bien a los fines de dilucidar la presente denuncia considera necesario esta Alzada citar lo contemplado en la cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera, la cual establece lo siguiente: a) Vacaciones Anuales La EMPRESA conviene en conceder al TRABAJADOR vacaciones anuales de treintay cuatro (34) días continuos, remunerados a SALARIO NORMAL de acuerdo a ladefinición del Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho período comprende,en todo caso, el período de vacaciones legales y la remuneración correspondiente a que tenga derecho el TRABAJADOR según la Ley Orgánica del Trabajo. (Omissis) Las PARTES acuerdan que el período a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis (6) semanas. Ahora bien, la cláusula 24 literal “a” en su primer aparte estipula que la empresa conviene en conceder al trabajador vacaciones anuales, remuneradas a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo; establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable al caso bajo estudio ratione-temporis lo siguiente: Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. De conformidad con lo consagrado en el artículo citado se debe tomar el salario normal devengado por el trabajador, en el mes efectivo de laborares inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, en el caso bajo estudio apegándonos a lo establecido en la cláusula 24 literal “a” en su último aparte, así como lo consagrado en el artículo 145 la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha en que nació el derecho a cobrar este concepto, se debería tomar en cuenta en primer lugar la fecha de ingreso del trabajador, la cual fue el 23 de enero del año 2004, en segundo lugar los periodos a tomar para realizar los cálculos y así determinar el salario normal base, ahora bien, de un estudio exhaustivo de las actas procesales, específicamente de los recibos de pagos traídos al proceso por las partes, se verifica que no fueron aportados al proceso la totalidad de los recibos de pagos o de alguna otra semana efectivamente trabajadas por el actor inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación en los diferentes periodos; por consiguiente al no existir dichas documentales de donde se pueda tomar el salario, resulta imposible realizar el cálculo del salario normal sobre seis semanas, en consecuencia sobre la base del análisis realizado se declara improcedente la solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte actora, verificando que la decisión del Tribunal de la recurrida en realizar el cálculo sobre cuatro (04) semanas está ajustada a derecho. Así se establece. Como cuarto punto de su apelación alega el apoderado judicial del actor que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “a” ya que no condeno las vacaciones correspondientes al periodo 2010 – 2011. De un estudio exhaustivo del fallo recurrido, se verifica del mismo que el Juez A quo estableció en éste que entre el actor y la demandada existió una relación laboral desde el 23 de enero del año 2004 al 15 de agosto del año 2011, con una duración de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días; observándose en la condenatoria del concepto vacaciones, que el mismo fue realizado desde el año 2005 al 2010, obviando las vacaciones correspondientes al periodo 2010 – 2011, por consiguiente al verificarse dicha omisión se ordena realizar el cálculo respectivo. Así se establece. Quinto punto de apelación alegado por la representación judicial del actor: establece que la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “b”, ya que no condenó la ayuda vacacional correspondiente al año 2010 – 2011, que solamente se limitó a condenarlas hasta el año 2010. Tal y como fue determinado precedentemente entre el actor y la empresa demandada, existió una relación laboral desde el 23 de enero del año 2004 al 15 de agosto del año 2011, con una duración de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días; sin embargo el Juez A quo obvió calcular en su sentencia lo correspondiente al periodo 2010 – 2011; por consiguiente se declara procedente la presente solicitud, y se ordena realizar el cálculo respectivo. Así se establece. Alega esa representación que el Tribunal de la recurrida también incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “c”, al condenar la ayuda vacacional fraccionada en base a un salario básico cuando dicha normativa lo establece que debe ser calculado en base al último salario normal. A los fines de dilucidar la presente denuncia resulta pertinente citar lo que la cláusula en cuestión establece: CLÁUSULA 24: VACACIONES (Omissis) c) Vacaciones y Ayuda Vacacional Fraccionada La EMPRESA conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstosen el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo o en caso de renuncia delTRABAJADOR, a razón de DOS ENTEROS CON OCHENTA Y TRES DÉCIMAS(2.83) de días de SALARIO NORMAL por cada mes completo de servicio prestado. Tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, ciertamente de conformidad con el último aparte del literal “c” de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo de la ayuda vacacional fraccionada a razón de dos enteros con ochenta y tres décimas (2.83) a salario normal, por consiguiente se declara procedente la presente solicitud y se ordena la corrección respectiva. Así se establece. Séptimo Punto de Apelación: alega que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la convención colectiva al no condenar las utilidades correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, ya que solamente se limitó a condenar el año 2011. De un estudio exhaustivo del fallo recurrido, se verifica del mismo que el Juez A quo estableció en éste que entre el actor y la demandada existió una relación laboral desde el 23 de enero del año 2004 al 15 de agosto del año 2011, con una duración de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días; sin embargo lo que respecta a la condenatoria por utilidades sólo se limito a realizar el cálculo del año 2011, sin tomar en cuenta todos los años que comprendió la relación laboral, por consiguiente se verifica la omisión en la que incurrió la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación Laboral en fecha 20 de mayo del año 2013, y se ordena realizar los cálculos de los periodos omitidos es decir desde el año 2004 al 2010. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora, que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 34 al no condenar la compensación salarial por antigüedad, que éste no hizo mención del por qué no procedía dicho concepto aún y cuando la parte demandada en su escrito de contestación, establece que el mismo le fue cancelado al trabajador en la planilla de liquidación, manifestando que en dicha planilla no se encuentra ninguna cancelación por ese concepto. Ahora bien establece el actor en su escrito de demanda que el patrono debe cancelar por concepto de compensación salarial por la antigüedad de conformidad con la cláusula 34 de la Convención Colectiva Petrolera 2009 – 2011 la cantidad de Once Mil Cuarenta Bolívares Exactos (Bs. 11.040,00). Ante tal solicitud la parte demandada estableció como defensa en la contestación de la demanda que: “(…) el mismo fue cancelado en su totalidad al momento de recibir el pago de sus prestaciones sociales a través de la oferta que realizamos ante el juzgado competente”. En virtud de la pretensión planteada y la defensa opuesta, debió existir por parte del Juez de Instancia en su fallo decisión al respecto, sin embargo no se verifica de dicha sentencia pronunciamiento alguno. Ahora bien establece la cláusula 34 de la Convención Colectiva Petrolera 2009 – 2011, lo siguiente: CLÁUSULA 34: TABULADOR – COMPENSACIÒN SALARIAL POR ANTIGUEDAD Las PARTES convienen aceptar los SALARIOS diarios, categorías y clasificaciones contenidos en el TABULADOR que forma parte integrante de esta CONVENCION como Anexo Nº 1. Cuando se haga necesario efectuar cambios o reajustes, o establecer nuevas clasificaciones, debido a cambios de equipos u organización, nuevos tipos de trabajo o a cumplimiento de requisitos legales, la EMPRESA, de común acuerdo con la FUTPV, podrá agregarlos al TABULADOR, siempre que no se disminuyan el SALARIO BASICO del TRABAJADOR afectado. Se podrá solicitar, si fuere conveniente, el asesoramiento técnico del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. La EMPRESA queda obligada a no establecer o incluir clasificaciones de comodines, utilitarios y toderos. Conforme a lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sustitución de la revisión del salario por vía de evaluación de desempeño del TRABAJADOR, las PARTES acuerdan implementar como política de compensación salarial corporativa que la EMPRESA, con eficacia a partir del depósito legal de la CONVENCIÓN, realice anualmente una compensación en reconocimiento a la antigüedad del TRABAJADOR, según se describe a continuación: TIEMPO DE SERVICIO (POR AÑO CUMPLIDO) COMPENSACIÓN SALARIAL DIARIA POR ANTIGÜEDAD 0 3 Bs. 3 4 7 Bs. 4 8 11 Bs. 5 12 15 Bs. 6 16 19 Bs. 7 20 23 Bs. 8 24 27 Bs. 9 28 31 Bs. 10 31 Ó más Bs. 11 El TRABAJADOR, miembro del Comité Ejecutivo de la FUTPV o de la Junta Directiva del SINDICATO, será elegible a la política de compensación salarial por antigüedad a que se refiere esta cláusula. La EMPRESA velará porque la CONTRATISTA que labore única y exclusivamente para la EMPRESA en actividades permanentes, inherentes o conexas con ella, aplique la política de compensación salarial por antigüedad a su personal de la Nómina Contractual, comprendida por la NÓMINA DIARIA y la NÓMINA MENSUAL MENOR, así como a su personal administrativo siempre que éstos estén igualmente dedicados exclusivamente a labores en CENTROS DE TRABAJO para contratos, obras y actividades inherentes o conexas con la EMPRESA; de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Numeral 1 de la Cláusula 70 de esta CONVENCION. Ahora bien, en virtud que no consta en autos que la parte patronal haya honrado al trabajador con el pago del concepto denominado COMPENSACIÒN SALARIAL POR ANTIGUEDAD, y siendo carga de este demostrar el pago liberatorio, no verificándose el mismo, es por lo que esta Alzada ordena su cancelación. Así se establece. Como noveno y último punto de su apelación alega el recurrente que el tribunal de la recurrida incurrió en un descuento doble en lo que respecta al fideicomiso depositado por la empresa. Ahora bien, se evidencia de las actas procesales específicamente de la documentales que riela a los folios 427 al 433 planillas de solicitud de anticipos de prestaciones sociales ante el Banco Occidental de Descuento (BOD); copia simple de la página principal de libreta de ahorro a nombre del demandante y presupuesto emitido por la sociedad mercantil Ferrelectricos La Roca, C.A., documentales a las cuales esta Alzada le otorgó valor probatorio, del cual se evidencia que la Empresa constituyó Fideicomiso mediante cuenta individual a favor del trabajador; y que los anticipos solicitados por el demandante los efectuó de conformidad con lo permitido en la ley en su articulo 108, parágrafo Segundo y fueron percibidos por él; así mismo se observa de la planilla de liquidación la cual riela al folio 245, un descuento por fideicomiso depositado por la cantidad de Bs. 20.032,27; evidenciándose que dicho monto se corresponde con la suma existente en la cuenta individual del trabajador para el momento de la terminación de la relación laboral cuyo aporte fue efectuado por el patrono, y es el demandante el titular beneficiario del mismo; y dicho fideicomiso termina cuando el trabajador cesa en su relación laboral con su patrono, siendo el ente Fiduciario quien debe efectuar la entrega del monto depositado; para lo cual al terminar la relación laboral el Patrono debe instruir al Fiduciario para la cancelación del fideicomiso individual del trabajador y proceder a su entrega por lo tanto es válida la deducción monetaria efectuada. En consecuencia se constata que la sentencia recurrida no incurrió en descuento doble tal como lo ha señalado el demandante apelante. Así se establece. Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte accionada. Alega el representante legal de la empresa demandada como fundamento de su apelación que la sentencia recurrida condena a la empresa demandada al pago de la penalización establecida en la cláusula 70 literal 11 de la Convención Colectiva Petrolera, considerando esa representación que por cuanto la sentencia recurrida fue publicada en fecha 20 de mayo del año 2013, para ese fecha existía la sentencia N 269 de fecha 13 de mayo del año 2013, dictada por la Sala de Casación Social, la cual debió ser aplicada en todas y cada una de sus partes, que de manera muy particular y específicamente en lo que se refiere a los cuatro requisitos o motivos de procedibilidad para condenar la referida cláusula. La representación judicial de la empresa demandada solicita la aplicación de una decisión jurisprudencial, con posterioridad a la fecha en la cual se dictó el dispositivo de la sentencia recurrida, a decir el 13 de mayo del año 2013; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que “…en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento…”. Así mismo y con respecto al principio de confianza legitima y la seguridad jurídica estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1854 de fecha 28 de noviembre del año 2008 lo siguiente: Cabe añadir, además, que esta Sala en sentencia Nº 3057/2004 (caso: “Freddy Yovanni Tabarquino Chacón”), cuyo criterio fue ratificado en sentencias 366/2007 y 2490/2007; asentó, que debe garantizarse la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables, en los siguientes términos: “…Juzga esta Sala, entonces, que el thema decidendum se circunscribe a la determinación de si el fallo objeto de la solicitud vulneró o no los derechos constitucionales a la igualdad y a la defensa de la peticionaria así como los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, como consecuencia del supuesto cambio repentino de criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, para lo cual es indispensable: i) el esclarecimiento de lo que debe entenderse por criterio jurisprudencial; ii) en qué casos se está en presencia de un cambio de criterio jurisprudencial; y iii) bajo qué condiciones puede esta Sala juzgar respecto de la constitucionalidad de tales cambios. Dichas disquisiciones son relevantes tanto para la decisión del caso sub examine como para la generalidad de aquellos (análogos o similares futuros), ya que constituyen el punto de partida para su solución, por cuanto la determinación de la violación de normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, por un abrupto o irracional cambio de criterio jurisprudencial requiere que se compruebe, con antelación, que en realidad hubo tal cambio, lo cual amerita un cuidadoso examen de los alegatos y probanzas del solicitante. Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un principio o norma de discernimiento o decisión, una ‘opinión, parecer’, mientras que jurisprudencia es el ‘conjunto de sentencias de los Tribunales’. ‘Norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos’. De la conjunción de las definiciones que anteceden se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo, en contraposición con los obiter dicta o enunciados jurídicos que van más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes, ya recogidas de oficio, que no forman parte de la ratio (Cfr. Francisco de P. Blasco Gascó, La norma jurisprudencial, nacimiento, eficacia y cambio de criterio, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 53). Para esta Sala la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan la reiteración de la doctrina legal. En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional en los siguientes términos: ‘En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero, que aquí se reitera, esta Sala señaló: ‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’. Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares. (omissis). Así las cosas esta Alzada de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, en la cual se dejó sentado “ … que el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos…”; en consecuencia esta Juzgadora se acoge al criterio sentado, y determina que no se puede aplicar al caso sub examine lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 269 de fecha 13 de mayo del año 2013, en virtud que en la sentencia citada, es de la misma fecha en la cual se dictó el dispositivo del fallo de primera instancia, por consiguiente se declara improcedente la solicitud realizada por esa representación, todo esto de conformidad a los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima Así se establece. Ahora bien, con respecto a la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 considera oportuno esta Alzada citar el criterio adoptado por la Sala de Casación Social de fecha 17 de abril del año 2013, Nº 0188 (caso: Rubiel Antonio Molina Albarracín en contra de la sociedad mercantil PETREX S.A.) con ponencia de la Magistrada: Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, la cual es del tenor siguiente: (Omissis) 10) Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, cuyo contenido establece: Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas. La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción: (Omissis) 11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Por su parte, al cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, establece: CLÁUSULA 38: PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE LA REMUNERACIÓN Y PRESTACIONES (Omissis) Conforme a lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, las PARTES modifican las condiciones y términos del beneficio comprendido en el presente párrafo, acordando expresamente que en todo caso de terminación de la relación de trabajo, en la que con ocasión a esta no se le pague oportunamente al TRABAJADOR las prestaciones legales y convencionales que el corresponde, la EMPRESA pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de SALARIO NORMAL por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. La EMPRESA gestionará ante las instituciones financieras fiduciarias la entrega de los fondos en fideicomiso individual del TRABAJADOR beneficiario del mismo, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de la relación de trabajo. De la reproducción efectuada se desprende que en todo caso de terminación del vínculo laboral, las empresas contratistas tienen el deber de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores de manera oportuna so pena de incurrir en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. Se evidencia de la sentencia parcialmente transcrita, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del análisis de la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, así como de la cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, concluyo que en caso de incumplimiento del pago de las prestaciones sociales de manera oportuna, una vez finalizado el vinculo laboral, entre la contratista y sus trabajadores, ésta en virtud de tal supuesto incurriría en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. Ahora bien, esta Juzgadora de conformidad con la reciente decisión tomada por nuestro máximo tribunal de la República, se acoge al señalado en la sentencia supra citada, estableciendo en el presente caso que la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a un (01) día de Salario Normal por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales correspondientes al ciudadano RENE NICOLAS APONTE SEIJAS y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 27 de septiembre de 2011 fecha en que recibió el pago, es decir 45 días, que multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 221.39, resulta la cantidad de Bs. 9.962,55 cantidad que se ordena a la parte demandada a cancelar. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley. De los recibos de pago valorados por esta instancia se evidencia que durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculo a las partes, y como consecuencia de la labor prestada en base al cargo desempeñado, éste devengó bases salariales variables, lo cual se verifica en los cuatro recibos de pago incorporados a los autos, determinando esta Alzada que el monto del salario promedio en las últimas cuatro semanas fue igual a Bs. 5.699,21 tal como se desprende de los recibos de pago que rielan en los folios 423 al 426, más la incidencia del recargo por diferencia de los días domingos trabajados la cual es igual a 499.62; dividido entre la cantidad de días semanales cancelados resulta la cantidad de Bs. 221.39 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece. El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 221.39, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 73.79) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 33.82) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 329,00. Así se establece. De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios: Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de: El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación: Bs. 221.39 x 60 = Bs. 13.283,40. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Trece Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 13.283,40). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Legal. De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponde al trabajador doscientos cuarenta (240) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica: 240 x Bs. 329,00= 78.960,00. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Setenta y Ocho Mil Novecientos Sesenta Bolívares Exactos (Bs 78.960,00). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Adicional. De conformidad con lo establecido en el literal c de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponden ciento veinte (120) días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica: 120 x 329,00= Bs. 39.480,00 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Treinta y Nueve Mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares Exactos (Bs. 39.480,00). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Contractual. De conformidad con lo establecido en el literal d de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 272,68 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponden ciento veinte (120) días resultando la cantidad de Bs. 39.480,00. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Treinta y Nueve Mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares Exactos (Bs. 39.480,00). Así se establece . Vacaciones. De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 4 en su aparte 17 que está comprendido dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo; ahora bien, se reproduce en este punto lo decidido previamente en el presente fallo con respecto a este concepto, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación: Año Días Salario Normal Promedio Total 2004-2005 34 Bs. .47,83 Bs. 1.626,22 2005-2006 34 Bs. 58,65 Bs. 1.994,10 2006-2007 34 Bs. 73,44 Bs. 2.496,96 2007-2008 34 Bs. 101,73 Bs. 3.458,82 2008-2009 34 Bs. 93,47 Bs. 3.177,98 2009-2010 34 Bs. 107,36 Bs. 3.650,24 2010-2011 34 Bs. 221.39 Bs. 7.527,26 Total Bs. 23.931,58 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Veintitrés Mil Novecientos Treinta y Un Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 23.931,58). Así se establece. Vacaciones Fraccionadas 2011. El literal “c” de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 17 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 221.39 resultando la cantidad de Bs. 3.763,63. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Tres Mil Setecientos Sesenta y Tres Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 3.763,63). Así se establece. Ayuda vacacional. Conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 24 tiene derecho dependiendo de la Convención Colectiva vigente para la fecha en que se genero el derecho al pago de 50 y 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera: Ayuda vacacional Cláusula 24, literal “b” Año Días Salario básico (Bs.) Total (Bs.) 2004-2005 50 31.19 1.559,90 2005-2006 50 36.09 1.804,80 2006-2007 50 36.09 1.804,80 2007-2008 50 48.10 2.405,00 2008-2009 55 48.27 2.654,85 2009-2010 55 73.27 4.029,85 2010-2011 55 83.27 4.579,85 Total 18.839,05 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Dieciocho Mil Ochocientos Treinta y Nueve Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 18.839,05). Así se establece. Ayuda Vacacional Fraccionada 2011. De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 17 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 221.39 resultando la cantidad de Bs. 3.763,63. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Tres Mil Setecientos Sesenta y Tres Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 3.763,63). Así se establece. Utilidades. De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33% del monto acumulado anual de utilidades, de conformidad a lo decidido en el presente fallo y visto que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde lo que se especifica a continuación: Utilidades vencidas Año Monto acumulado por utilidades (Bs.) % Total 2004 (f 274) 19.473,79 33.33 Bs. 6.490,61 2005 (f 296) 28.285,26 33.33 Bs. 9.427,48 2006 (f 319) 28.800,11 33.33 Bs. 9.599,08 2007 (f 155) 25.984,84 33.33 Bs. 8.660,75 2008 (f 365) 37.698,15 33.33 Bs.12.564,79 2009 (f 387) 27.004,18 33.33 Bs. 9.000,49 2010 (f 413) 21.035,00 33.33 Bs. 7.010,97 2011 (f 426) 39.127,39 33.33 Bs. 9.916,35 Total Bs.75.795,33 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Setenta y Cinco Mil Setecientos Noventa y Cinco Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 75.795,33). Así se establece. Examen Medico de Egreso. De conformidad con la Cláusula Nro. 41 de la Contratación Colectiva Petrolera 2009-2011, dispone que en los exámenes médicos de terminación de servicios, el trabajador será examinado siguiendo protocolos médicos o guías clínicas establecidos por los servicios de seguridad y salud laborales aprobados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; debiéndose pagar al trabajador el tiempo invertido en exámenes médicos que se requieran en los casos de terminación de la relación de trabajo, razón por la cual la empresa al encontrarse en la obligación de realizarle al demandante los exámenes médicos de terminación de servicios y pagarle el tiempo invertido en ellos, el cual será de UN (01) día de salario básico, que para la fecha de terminación de la relación laboral era de Bs.83,27, en consecuencia se condena dicha cantidad por este concepto. Así se establece. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Examen Medico de Egreso la cantidad de Ochenta y Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 83,27). Así se establece. Indemnización por despido injustificado En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado. Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial. En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara. En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece. Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados. Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro: Período Salario mensual Bs. Salario diario Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total Bs. Feb 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Mar 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Abr2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 May 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Jun 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Jul 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Agt 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Sep 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Oct 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Nov 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Dic 2004 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Ene 2005 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Feb 2005 24.16 2 1 ½ 3 72.48 Mar 2005 31.16 2 1 ½ 3 93.48 Abr2005 31.16 2 1 ½ 3 93.48 May 2005 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Jun 2005 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Jul 2005 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Agt 2005 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Sep 2005 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Oct 2005 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Nov 2005 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Dic 2005 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Ene 2006 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Feb 2006 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Mar 2006 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Abr2006 32.16 2 1 ½ 3 96.48 May2006 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Jun 2006 32.16 2 1 ½ 3 96.48 Jul 2006 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Agt 2006 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Sep 2006 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Oct 2006 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Nov 2006 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Dic 2006 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Ene 2007 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Feb 2007 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Mar 2007 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Abr2007 36.06 2 1 ½ 3 108.18 May2007 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Jun 2007 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Jul 2007 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Agt 2007 36.06 2 1 ½ 3 108.18 Sep 2007 36.06 2 1 ½ 3 Oct 2007 36.06 2 1 ½ 3 Nov 2007 36.06 2 1 ½ 3 Dic 2007 48.10 2 1 ½ 3 Ene 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Feb 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Mar 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Abr2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 May2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Jun 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Jul 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Agt 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Sep 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Oct 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Nov 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Dic 2008 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Ene 2009 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Feb 2009 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Mar 2009 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Abr2009 48.10 2 1 ½ 3 144.30 May2009 48.10 2 1 ½ 3 144.30 Jun 2009 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Jul 2009 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Agt 2009 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Sep 2009 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Oct 2009 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Nov 2009 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Dic 2009 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Ene 2010 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Feb 2010 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Mar 2010 48.27 2 1 ½ 3 144.81 Abr2010 48.27 2 1 ½ 3 144.81 May2010 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Jun 2010 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Jul 2010 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Agt 2010 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Sep 2010 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Oct 2010 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Nov 2010 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Dic 2010 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Ene 2011 73.27 2 1 ½ 3 219.81 Feb 2011 83.27 2 1 ½ 3 249.81 Mar 2011 83.27 2 1 ½ 3 249.81 Abr 2011 83.27 2 1 ½ 3 249.81 May2011 83.27 2 1 ½ 3 249.81 Jun 2011 83.27 2 1 ½ 3 249.81 Jul 2011 83.27 2 1 ½ 3 249.81 Agt 2011 83.27 2 1 ½ 3 Total 11.421,12 En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Once Mil Cuatrocientos Veintiún Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 11.421,12) por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece. Incidencia de la diferencia por recargo de los días domingos trabajados en las utilidades. Declarado con lugar la diferencia por recargo en el pago de los días domingos trabajados, resulta procedente su incidencia en las utilidades cuya estimación se obtiene de multiplicar la cantidad acordada como diferencia por dicho concepto (11.421,12) por treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) - límite de utilidades alegado por el actor y no desvirtuado por la demandada-, en consecuencia, debe pagar la demandada por este concepto la cantidad de Tres Mil Ochocientos Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 3.806.66) Así se establece. Compensación salarial por antigüedad. Conforme a la cláusula 34, a partir del depósito legal de la convención colectiva vigente, la empresa debe cancelar una compensación salarial por antigüedad equivalente al tiempo de servicio por año cumplido. Ahora bien, en virtud que la vigencia de la relación de trabajo fue de siete (07) años y seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponde al trabajador el pago de la siguiente manera: Compensación Salarial por Antigüedad, cláusula 34 Período Días del período Compensación Total (Bs.) Oct-09 31 4.00 124.00 Nov-09 30 4.00 120.00 Dic-09 31 4.00 124.00 Ene-10 31 4.00 124.00 Feb-10 28 4.00 112.00 Mar-10 31 4.00 124.00 Abr-10 30 4.00 120.00 May-10 31 4.00 124.00 Jun-10 30 4.00 120.00 Jul-10 31 4.00 124.00 Ago-10 31 4.00 124.00 Sep-10 30 4.00 120.00 Oct-10 31 4.00 124.00 Nov-10 30 4.00 120.00 Dic-10 31 4.00 124.00 Ene-11 31 4.00 124.00 Feb-11 16 4.00 64.00 Feb-11 12 5.00 60.00 Mar-11 31 5.00 155.00 Abr-11 30 5.00 150.00 May-11 31 5.00 155.00 Jun-11 30 5.00 150.00 Jul-11 31 5.00 155.00 Ago-11 15 5.00 75.00 Total 2.916,00 En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Dos Mil Novecientos Dieciséis Bolívares Exactos (Bs. 2.916,00), por concepto de Compensación salarial por antigüedad. Así se establece. En cuanto al pedimento de los excesos legales; es decir, lo solicitado por el trabajador como horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61; esta juzgadora se acoge a lo establecido en reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Así las cosas, acoge la Sala la motivación precedente y declara improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide (…)”. Por lo que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, la cuales forman parte del salario, pero que pagados debidamente; por lo tanto, no se debe nada por los concepto de horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61. Así se establece. Respecto a lo solicitado por tiempo de ir y venir, bien sea en el día o en la noche, igualmente se tiene que forma parte del salario, a pesar que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente del causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto. Así se establece. Para lo solicitado por media hora de reposo y comida, que establece el actor que dicho concepto le es aplicable; ya que, por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, lo cual fue negado, rechazado por la demandada estableciendo que el mismo disfrutaba del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, siendo carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba de que el trabajador por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, sin disfrutar del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, no es procedente lo solicitado. Así se establece. En cuanto lo solicitado por ayuda y única especial de ciudad que solicita el actor cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), la misma es procedente sino es cancelado lo establecido en el punto precedente, como aparecen en los diferentes recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo que no puede pretender el solicitante que se le cancelen los dos conceptos, el de indemnización sustitutiva de vivienda y este, por lo que se hace necesaria transcribir parcialmente la cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que establece: “(…) La bonificación establecida en este Literal no será aplicable al TRABAJADOR que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal i) de esta cláusula; a los que ocupen viviendas suministradas por la EMPRESA; a los que habiéndoseles ofrecido alojamiento lo hubieren rechazado; (…)”. Por lo que al ser acordado la indemnización sustitutiva de vivienda, de conformidad a la cláusula transcrita, la ayuda y única especial de ciudad solicitada no es procedente, y como consecuencia, no puede formar parte del salario. Así se establece. De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente: Concepto Total (Bs.) Preaviso Bs. 13.283,40 Antigüedad Legal Bs. 78.960,00 Antigüedad Adicional Bs. 39.480,00 Antigüedad Contractual Bs. 39.480,00 Vacaciones Bs. 23.931,58 Vacaciones Fraccionadas Bs. 3.763,63 Ayuda Vacacional Bs. 18.839,05 Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 3.763,63 Utilidades Bs. 75.795,33 Diferencia Recargo Día Domingo Trabajado Bs. 11.421,12 Incidencia diferencia por recargo días domingos trabajados en las utilidades Bs. 3.806,66 Compensación Salarial Bs. 2.916,00 Penalización Retardo Pago Prest. Sociales Bs. 9.962,55 Examen Médico de Egreso Bs. 83,27 Total Bs. 325.486,22 Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos: Conceptos Pagados por el Patrono Folio Concepto Monto (Bs.) 270, 297, 370 y 388 Utilidades 21.474,78 328, 351, 369. Vacaciones 11.207,86 328, 351, 369. Ayuda Vac. 7.098,86 245 Planilla de Liquidación 159.398,40 427; 429 al 431, 433; 435 al 437; 439 al 441 Anticipo de Prestaciones 15.478,00 Total Bs. 214.657,90 Ahora bien, del monto condenado por esta Alzada Trescientos Veinticinco Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 325.486,22) debe descontársele la cantidad de Doscientos Catorce Mil Seiscientos Cincuenta y Siete Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 214.657,90 que ya fueron pagados por la demandada, por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales a favor del trabajador la cantidad de CIENTO DIEZ MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 110.828,32), cantidad que en definitiva se ordena a pagar a la empresa demandada. Así se establece. Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 20 de mayo de dos mil trece (2013), por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 20 de mayo del 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 20 de mayo del 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 20 de mayo del 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los ocho (08) días del mes de julio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza; Abg. Carmen G Martínez La Secretaria; Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 10:24 bajo el No 0083. Conste.- La Secretaria; Abg. Arelis Molina.