TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Visto y analizado el escrito de solicitud de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar presentado por el abogado HUGO MONTIEL RUBIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.084, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos EDDY ALBERTO DIAZ, JOSE RAMON OQUENDO ACURERO y YANETH PATRICIA BERRIO LONDOÑO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 22.254.774, 7.892.998 y 22.362.173, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia; todo ello en el juicio que por REIVINDICACIÓN instauró el ciudadano RAFAEL HERNAN ROJAS LEAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.951.249, domiciliado en la ciudad de New York de los Estados Unidos de América, contra los solicitantes de la providencia cautelar y contra los ciudadanos ANGEL SEGUNDO OQUENDO ACURERO, INGRID ALICIA ZAMUDIO PAZ, JOSE RAMON OQUENDO ACURERO y MILDRE TORRES AMADOR venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.813.536, 6.746.983, 7.892.998 y 25.183.008, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia y contra la ciudadana MARIA CHIQUINQUIRA SOTO MOLERO, venezolana, mayor de edad, e identificada por el actor con la cédula de identidad N° 7.892.998, del mismo domicilio; este órgano jurisdiccional se permite realizar las siguientes consideraciones:

Del escrito de solicitud de la medida in commento, el cual fue presentado por ante esta segunda instancia en fecha 4 de julio de 2013 y que está fundamentado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se obtiene que el representante judicial de los solicitantes alega que la demanda de reivindicación interpuesta contra sus representados fue declarada sin lugar por el Juzgado de la causa, vale decir, el Juzgador Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, condenándose en costas a la parte actora; decisión que fue confirmada, según indica, por este Tribunal de Alzada el día 31 de mayo de 2013, en la que igualmente se condenó en costas a la parte demandante en aplicación del artículo 274 eiusdem.
En tal sentido, estima que de tales decisiones se desprende el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, e indica que la providencia cautelar bajo estudio es solicitada a los efectos de garantizar el pago de las costas procesales impuestas al ciudadano RAFAEL HERNAN ROJAS LEAL. En relación al periculm in mora, asegura que el mismo se encuentra constituido por el hecho de encontrarse domiciliado el accionante en la ciudad de New York de los Estados Unidos de América, conforme se desprende -según su dicho- de documento poder otorgado por éste a sus apoderados, consecuencia de lo cual, arguye que de vender el actor el bien objeto de litigio quedaría ilusoria la ejecución del fallo.

De este modo, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que esta preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares según Couture “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así pues, en interpretación del citado artículo, se decretarán, por el Juez, medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:
a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:

(...Omissis...)
Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

a) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro de tal orden, el autor Eduardo Nestor De Lazzari, en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el Juez tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles o bien de secuestro de bienes determinados o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar que la discrecionalidad otorgada al Juez no es absoluta, sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose, además, el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos, y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer” ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…)
“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”
(...Omissis...)
“De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.”
(...Omissis...)
“La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.”
(...Omissis...)

Establecido lo ut supra, corresponde al suscriptor de este fallo pronunciarse sobre la procedencia de la tutela cautelar pretendida:

En relación al fumus boni iuris, revisadas como fueron las actas procesales vertidas en el expediente sub iudice, determina este Sentenciador Superior que se encuentra demostrado el requisito bajo estudio, el cual está referido, como es sabido, a la existencia de la apariencia del buen derecho, por cuanto la pretensión de reivindicación interpuesta por el ciudadano RAFAEL HERNAN ROJAS LEAL contra los ciudadanos EDDY ALBERTO DIAZ, YANETH PATRICIA BERRIO LONDOÑO, ANGEL SEGUNDO OQUENDO ACURERO, INGRID ALICIA ZAMUDIO PAZ, JOSE RAMON OQUENDO ACURERO y MILDRE TORRES AMADOR y MARIA CHIQUINQUIRA SOTO MOLERO, fue declarada SIN LUGAR por el Juzgado de la causa en fecha 25 de enero de 2013, decisión en la cual se condenó en costas a la parte accionante conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida; del mismo modo, se obtiene de autos que este Tribunal Superior confirmó la referida sentencia el día 31 de mayo de 2013, condenándose en costas nuevamente a la parte recurrente-demandante, de lo que se colige que existe una alta probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión o derecho de la parte solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar in examine. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en lo que respecta al periculum in mora, debe expresarse que este requisito está referido a la determinación sobre la existencia de la prueba que haga presumir en forma seria, precisa y concordante que la ejecución de la sentencia pueda hacerse ilusoria por actos imputables a la parte contra la cual se pide la medida, cuya finalidad sea la de ocasionar una disminución en su patrimonio que afecte los derechos litigados. Así, es relevante señalar que el peligro en la mora tiene dos causas: una constante y notoria (que no necesita ser probada) que consiste en la tardanza en el resultado del proceso, y otra referida a los hechos de la parte contra la cual se solicita la providencia cautelar durante el proceso, tendentes a burlar o desmejorar la eficacia del fallo.

En esta perspectiva, colige este suscrito jurisdiccional que si bien es cierto que quedó demostrado en el expediente facti especie, que el ciudadano RAFAEL HERNAN ROJAS LEAL se encuentra domiciliado en la ciudad de New York de los Estados Unidos de América, no es menos cierto que no existe en actas prueba alguna tendente a demostrar que dicho ciudadano esté realizado o pudiera realizar actos dirigidos a ocasionar una disminución en su patrimonio que afecte los derechos litigados, en otras palabras, no demostró el solicitante de la medida preventiva que la ejecución del fallo y el consecuente pago de las costas procesales pudiera quedar ilusorio por hechos atribuidos al ciudadano RAFAEL HERNAN ROJAS LEAL, lo cual conlleva a esta Superioridad a precisar que no quedó probada la configuración del peligro en la mora. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por consiguiente, al ser ambos requisitos, fumus boni iuris y periculum in mora, de impretermitible concurrencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta acertado en derecho para este Sentenciador Superior, declarar la IMPROCEDENCIA de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, y en atención a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub litis, y evidenciado como fue que en actas no se encuentra acreditado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en sintonía con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este órgano superior, NEGAR la medida solicitada por el apoderado judicial de los co-demandados EDDY ALBERTO DIAZ, JOSE RAMON OQUENDO ACURERO y YANETH PATRICIA BERRIO LONDOÑO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por REIVINDICACIÓN instauró el ciudadano RAFAEL HERNAN ROJAS LEAL, contra los ciudadanos EDDY ALBERTO DIAZ, YANETH PATRICIA BERRIO LONDOÑO, ANGEL SEGUNDO OQUENDO ACURERO, INGRID ALICIA ZAMUDIO PAZ, JOSE RAMON OQUENDO ACURERO, MARIA CHIQUINQUIRA SOTO MOLERO y MILDRE TORRES AMADOR, declara la IMPROCEDENCIA de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el abogado HUGO MONTIEL RUBIO, en su condición de apoderado judicial de los co-demandados EDDY ALBERTO DIAZ, JOSE RAMON OQUENDO ACURERO y YANETH PATRICIA BERRIO LONDOÑO.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia 154° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA
En la misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/ar