REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013) 203º y 154º ASUNTO: EP11-R-2013-000040 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: NABOR DEL CARMEN SUAREZ COLMENAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 12.552.654, civilmente hábil y de este domicilio. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados CARLOS AVILA, YORMAN GARCÍA, EMELY MARCHAN y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330, en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095, respectivamente. DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados CARLOS ALBERTO ROMERO ALEMAN, CARLOS DAVID CONTRERAS SÁNCHEZ, DUGLAS ELBANO REVEROL ZAMBRANO y ANNA PAOLA REVEROL MOLINA, titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente. MOTIVO: Apelación. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio Carlos Ávila, titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NABOR DEL CARMEN SUAREZ COLMENAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 12.552.654, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 11de junio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 21 de junio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana NABOR DEL CARMEN SUÁREZ COLMENAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.552.654 contra la Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A.”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 20 mayo de 2013, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece. Documentales. 1.-) Riela a los folios 33 al 61marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000068 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que el abogado DUGLAS REVEROL, en su carácter de apoderado judicial de la empresa San Antonio Internacional Compañía Anónima, presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, en fecha 02 de septiembre del año 2011 Oferta Real de Pago a favor del ciudadano Nabor Suárez, titular de la cédula de identidad N° V-12.552.654, siendo recibida por auto en fecha 26 de septiembre de 2011 y admitida en fecha 30 de septiembre de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Tribunal asignado por distribución del Sistema Informático Juris 2000; en fecha 28 de septiembre del año 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Nabor Suárez, asistido para ese acto por el abogado en ejercicio WILMER MORONTA, mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, manifestando estar conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 03 de octubre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 18 de octubre de 2011 y el ciudadano Nabor Suárez recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento. Así se establece. 2.-) Riela a los folios 130al 168 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 3.-) Riela al folio 169 marcado con la letra “C” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano DENNIS MONSALVE Coordinador Integral de RRHH San Antonio Internacional C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano SUAREZ NABOR (12.552.654), asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 15-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece. 4.-) Riela a los folios 170 al 172 marcado con la letra “D” , escrito dirigido al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA (PDVSA), suscrito por el abogado en ejercicio CARLOS AVILA, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano NABOR DEL CARMEN SUAREZ COLMENAREZ; comunicación a la cual se le otorga valor probatorio en razón de que aún cuando la parte demandada solicitó no se tomara en cuenta dicha prueba, el medio de ataque no fue el idóneo; ahora bien de dicha documental se desprende que en fecha 17 de enero de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito suscrito por el abogado en ejercicio Carlos Avila mediante el cual participa que la empresa SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales del ciudadano NABOR DEL CARMEN SUAREZ COLMENAREZ de 65 días; incurriendo está en la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11. Así establece. 5.-) Riela a los folios 173 al 175 marcado con la letra “E” documental suscrita por el ciudadano JOSÉ GREGORIO UZCATEGUI HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San Antonio Barinas, dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANONIMA (PDVSA), documental a la cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que versa sobre un documento suscrito por un tercero ajeno al proceso. Así se establece. Exhibición de Documentos. 1.-) Solicita la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas en el particular CUARTO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS vía exhibición, la original de la documental marcada con la letra “C”, la cual fue acordada por el Juez de Instancia según auto de fecha 31 de enero del año 2013. Observa esta Alzada que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio oral y pública la parte demandada quien tenía el deber de exhibir la documental supra descrita no cumplió con su carga procesal, por consiguiente se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo tanto se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Prueba Testimonial. En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; Richar José González Camacho, Rene Nicolás Aponte Seijas, Rafael Enrique Rivero, Ermes Alexander Zambrano Fernández, Héctor Antonio Montero Sosa y José Nicolás Rivero, titulares de las cédulas de identidad números V.- 11.713.093, V.-11.190.687, V.-9.386.804, V.-12.579.718, V.- 10.558.455 y V.-4.925.612, respectivamente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 31 de enero del año 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece. Pruebas de la parte demandada. Documentales. 1.-) Riela a los folios 185 al 256 recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 3.-) Riela a los folios del 257 al 260 Oferta Real de Pago y planilla de liquidación consignada por la empresa demandada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de septiembre de 2011 tal como se desprende del sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación (folio 259) oferta real de pago por la cantidad de Bs. 25.061.22 a favor del ciudadano Nabor Suárez quien es el demandante de autos, así como de la liquidación se desprende la identificación del trabajador, el logo de la empresa, la identificación del demandante, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de la liquidación, tiempo de servicio, el salario básico, los conceptos y cantidades demandadas, entre los que se observan preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades/ vacaciones vencidas, examen medico post-empleo, el salario que se tomo como base para el calculo de los conceptos, la cantidad total Bs. 25.061.22 y dos firmas ilegibles. Así se establece. 3.-) Riela a los folios 261 al 264, copia certificada de acta de fecha 18 de octubre de 2011, de la causa EP11-S-2011-000050, llevada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, así mismo riela al folio 265 copia simple de cheque de gerencia a nombre del ciudadano Nabor Suárez. Observa esta Alzada que dichas documentales ya fue valoradas con las pruebas de la parte demandante en el punto 1 por lo que resulta inoficioso volver a valorarlos. Así se establece. Prueba de Informes. Se requirió información a PDVSA Servicios Petroleros, S.A., cuyas resultas constan en los folios 291al 293 de la primera pieza del expediente. La petrolera estatal informó que el 01 de marzo de 2011 se creó el contrato 4600038985 a fin de notificar a la empresa la adjudicación de la contratación directa del servicio del taladro SAI-710, que los trabajos se iniciaron el 23 de abril de 2011 y culminaron a causa de la finalización de la actividad de perforación el 22 de agosto de 2011, fecha en que la petrolera estatal notificó mediante oficio a la demandada sobre la terminación de las actividades y ambas suscribieron un acta de terminación de contrato. Así se establece. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante: Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual: “ (…) el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de a cláusula 23, literal D numeral 1, (…) al no condenar el pago de las diferencias de los días feriados laborados por mi defendido, ya que quedo totalmente demostrado y así lo admitió la parte demandada en su contestación de demanda el horario que cumplía mi defendido en el cual laboraba dos (02) domingos (…) así mismo riela en el folio 277 que la empresa demandada admitió que efectivamente esta diferencia de los días feriados le eran adeudado a mi defendido pero que los mismos deben de ser pagados por PDVSA Petróleos, los cuales es un tercero ajeno a la presente acción (…) en Segundo lugar ciudadana Juez de igual forma el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24 literal c, al calcular la ayuda vacacional fraccionada, en base a un salario básico cuando dicha cláusula de la Convención Colectiva establece que la misma debe ser condenada al pago en base a un salario normal (…) en tercer lugar igualmente incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 70 numeral 11, ya que el mismo no condenó la indemnización por el retardo en el pago de las prestaciones sociales (…) en cuarto punto (…) el Tribunal de la recurrida incurrió en un error , al momento de calcular la utilidades, ya que utilizó el último salario normal para calcular el acumulado de las utilidades cuando se evidencia de los recibos de pagos de salarios que efectivamente la empresa realizaba mes a mes el acumulado de las utilidades (…).siendo costumbre de la Empresa hacer dos cortes uno en Octubre y el otro en Noviembre. Alegatos del apoderado judicial de la parte demandada apelante: (…) en primer lugar considera que no fue valorado o tomado en consideración el concepto que ya previamente mi representada había cancelado (…) tal cual como se deviene del folio 229, donde se evidencia unos pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y ayuda para vacaciones (…) el Tribunal erróneamente pasa a condenar y sólo descuenta es lo que aparece reflejado en el recibo de liquidación final del folio 260 (…). (…) con respecto al punto establecido en la cláusula 70 ciudadana Juez, está representación solicita que sea ratificado en todas y cada una de sus partes de acuerdo al argumento esgrimido en dicha sentencia, aunado a ello (…) se trata de criterios (…) solicito que sea aplicado el criterio esgrimido en sentencia 13 de mayo del año 2013, sentencia número 269 (…) el cual estableció lo que esta representación ha venido esgrimiendo desde el principio del desarrollo de este debate (…) a todo evento (…) sin estar de acuerdo tampoco con el criterio esgrimido en dicha sentencia (…) solicito de la misma manera se aplique el criterio esgrimido en la sentencia de fecha 17 de abril del 2013 en la cual la Sala de Casación Social igualmente del expediente 1748, establece que a las contratistas a todo evento de que llegase a prospera esta condenatoria establecida en la cláusula 70, se pase a condenar como lo hacen en contra de PDVSA que es por un día de salario normal (…). Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada. Establece la cláusula 23 literal d de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe: CLÁUSULA 23: PAGOS (Omissis) d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones: Nómina Diaria Nómina Mensual NUMERO DE SALARIOS A PAGAR No Trabajado * Trabajado Total ** Trabajado 1) Descanso Semanal Legal o Contractual que es Domingo. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 2) Domingo que no es Día de Descanso Legal o Contractual. _____ 2 ½ S.N. 2 ½ ½ S.N. 3) Desc anso Semanal Legal o Contractual que no es Domingo. 1 S.N. 1 S.B. 2 1 ½ S.B. 4) Día Festivo de los Mencionados. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 5) Día Festivo que Coincide con Domingo y Día de Descanso Legal o Contractual. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S. N. 6) Día Festivo que Coincide con Día de Descanso Legal o Contractual y no es Domingo. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S.N. 7) Día Festivo que Coincide con Domingo y no es Día de Descanso Legal o Contractual. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 8) Dos Días Festivos que Coinciden. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 1 ½ S.N. 9) Dos Días Festivos que Coinciden con Día de Descanso Legal o Contractual. 3 S.N. 1 ½ S.N. 4 ½ 1 ½ S.N. * ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA. CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%. ** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL. S. N.= SALARIO NORMAL. S. B.= SALARIO BASICO. Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N. Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente: (Omissis) b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.”. (Omissis). Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece. Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 6.378,00, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24 literal c, al calcular la ayuda vacacional fraccionada, en base a un salario básico cuando dicha cláusula de la Convención Colectiva establece que la misma debe ser condenada al pago en base a un salario normal. A los fines de dilucidar la presente denuncia resulta pertinente citar lo que la cláusula en cuestión establece: CLÁUSULA 24: VACACIONES (Omissis) c) Vacaciones y Ayuda Vacacional Fraccionada La EMPRESA conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo o en caso de renuncia del TRABAJADOR, a razón de DOS ENTEROS CON OCHENTA Y TRES DÉCIMAS (2.83) de días de SALARIO NORMAL por cada mes completo de servicio prestado. Tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, ciertamente de conformidad con el último aparte del literal c de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo de la ayuda vacacional fraccionada a razón de dos enteros con ochenta y tres décimas (2.83) a salario normal, por consiguiente se declara procedente la presente solicitud y se ordena la corrección respectiva. Así se establece. En tercer lugar alega el recurrente actor que el A quo incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 70 numeral 11, ya que el mismo no condenó la indemnización por el retardo en el pago de las prestaciones sociales; igualmente sobre este punto la representación judicial de la empresa demandada, solicita que sea ratificado en todas y cada una de sus partes de acuerdo al argumento esgrimido en la sentencia del Tribunal de Instancia, solicitando en caso contrario que sea aplicado el criterio esgrimido en sentencia número 269 de fecha 13 de mayo del año 2013, que a todo evento de considerarlo así esta Alzada, sin estar de acuerdo tampoco con el criterio esgrimido en la sentencia de fecha 17 de abril del 2013 del expediente 1748 de la Sala de Casación Social, se aplique ésta, en el cual se estableció de que llegase a prosperar esta condenatoria establecida en la cláusula 70, se pase a condenar como lo hacen en contra de PDVSA que es por un día de salario normal. Visto los argumentos planteados por la parte actora y las defensas opuestas por la representación judicial de la empresa demandada esta Alzada considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Solicita el apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., que de prosperar la apelación formulada por su contra parte en lo que respecta a la penalización de la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2009 – 2011, le sea aplicable la sentencia de la Sala de Casación Social N° 269 de fecha 13 de mayo del año 2013, en la cual a su decir se estableció cuatro requisitos de procebilidad del cual dos no están siendo demostrados en el presente juicio; así mismo argumenta esa representación que si fuera de consideración de este Juzgado la procedencia de este concepto, aún cuando no está de acuerdo con el criterio esgrimido, se aplique la sentencia de fecha 17 de abril del 2013 del expediente 1748 igualmente de la Sala de Casación Social. Ahora bien, en el presente caso solicitan la aplicación de decisiones jurisprudencial, con posterioridad a la fecha de publicación de la sentencia recurrida; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que “…en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento…”. Así mismo y con respecto al principio de confianza legitima y la seguridad jurídica estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1854 de fecha 28 de noviembre del año 2008 lo siguiente: Cabe añadir, además, que esta Sala en sentencia Nº 3057/2004 (caso: “Freddy Yovanni Tabarquino Chacón”), cuyo criterio fue ratificado en sentencias 366/2007 y 2490/2007; asentó, que debe garantizarse la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables, en los siguientes términos: “…Juzga esta Sala, entonces, que el thema decidendum se circunscribe a la determinación de si el fallo objeto de la solicitud vulneró o no los derechos constitucionales a la igualdad y a la defensa de la peticionaria así como los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, como consecuencia del supuesto cambio repentino de criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, para lo cual es indispensable: i) el esclarecimiento de lo que debe entenderse por criterio jurisprudencial; ii) en qué casos se está en presencia de un cambio de criterio jurisprudencial; y iii) bajo qué condiciones puede esta Sala juzgar respecto de la constitucionalidad de tales cambios. Dichas disquisiciones son relevantes tanto para la decisión del caso sub examine como para la generalidad de aquellos (análogos o similares futuros), ya que constituyen el punto de partida para su solución, por cuanto la determinación de la violación de normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, por un abrupto o irracional cambio de criterio jurisprudencial requiere que se compruebe, con antelación, que en realidad hubo tal cambio, lo cual amerita un cuidadoso examen de los alegatos y probanzas del solicitante. Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un principio o norma de discernimiento o decisión, una ‘opinión, parecer’, mientras que jurisprudencia es el ‘conjunto de sentencias de los Tribunales’. ‘Norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos’. De la conjunción de las definiciones que anteceden se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo, en contraposición con los obiter dicta o enunciados jurídicos que van más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes, ya recogidas de oficio, que no forman parte de la ratio (Cfr. Francisco de P. Blasco Gascó, La norma jurisprudencial, nacimiento, eficacia y cambio de criterio, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 53). Para esta Sala la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan la reiteración de la doctrina legal. En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional en los siguientes términos: ‘En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero, que aquí se reitera, esta Sala señaló: ‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’. Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares. Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales. De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente. Conforme a lo expuesto, esta Sala ha reiterado en múltiples fallos (Vid. sentencia nº 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: Salvador de Jesús González Hernández, entre otras), que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho’. (Subrayado añadido) Del fallo que antecede cuya doctrina aquí se ratifica se deduce que los cambios de criterios jurisprudenciales se producen cuando el Tribunal altera o modifica explícita o implícitamente la doctrina que había asentado con anterioridad; sin embargo, es preciso el señalamiento de que no todo abandono de un criterio anterior supone indefectiblemente un cambio de criterio jurisprudencial, ya que puede que el mismo sea aparente, fenómeno éste que ‘tiene su origen en la inercia de entresacar frases generales de las sentencias sin preocuparse del caso debatido o de limitarse al fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso’ o ‘cuando se invocan sentencias anteriores como contrarias a la actual y las citas extraídas son obiter o bien la invocación es errónea porque la sentencia invocada o no tiene que ver con la cuestión debatida o dice lo mismo que la sentencia actual’. (Cfr. Puig Brutau, J. Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo, Medio Siglo de Estudios jurídicos, Valencia, España 1997, p. 189). Tampoco existe cambio de criterio jurisprudencial cuando la nueva doctrina se deriva de un cambio en la legislación o si el Tribunal se pronuncia, por primera vez, respecto del caso en litigio o este es diferente al que invoca la parte como jurisprudencia aplicable. Asimismo, se desprende de la doctrina que fue transcrita, que la Sala Constitucional tiene potestad para la revisión del cambio de criterio jurisprudencial de las demás Salas de este Tribunal, en tanto y en cuanto dicho cambio vulnere derechos o principios jurídicos fundamentales, bien sea porque carezca de una motivación suficiente y razonable, es decir, aparezca como arbitrario o irreflexivo; o cuando la nueva interpretación de la Ley no sea válida para la resolución de una generalidad de casos, sino tan sólo del caso concreto, o cuando se le dé eficacia retroactiva, es decir a situaciones jurídicas o fácticas que surgieron con anterioridad al cambio pero cuyo litigio se resuelve con base en dicha mutación de criterio jurisprudencial, máxime si la norma incorpora algún obstáculo o requisito procesal o sustantivo que no se exigía para el momento en que se produjo la relación jurídico material o que el mismo entrañe una limitación, desmejora o restricción significativa de un derecho o facultad o comporte una evidente situación de injusticia. En el caso sub examine, advierte esta Sala que en la sentencia n° RC-00457/2004, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia cambió el criterio jurisprudencial que había asentado en decisión n° 58 de 21 de marzo de 2000, caso: Hildegardis Mata de González y otros vs Pedro Rafael Palacios Barrios y Tucker Energy Services de Venezuela S.A. respecto de la aplicación supletoria del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil al emplazamiento por carteles que establecía el artículo 77 de la derogada Ley de Tránsito Terrestre de 1996, tal y como lo afirmó la solicitante, lo cual comprobó esta Sala por notoriedad judicial mediante la lectura de ambos fallos en el sitio web de este Tribunal, en el que, además, encontró que, con posterioridad al cambio de criterio en cuestión, se produjo una decisión en un caso análogo en la que se acogió esa nueva doctrina. (Vid. s.S.C.C. RC-00616/2004 de 15 de julio, caso: Sebastiano Mangiafico Latina). Observa esta Sala que, en la sentencia cuya revisión se pretende, la Sala de Casación Civil no precisó el por qué abandonó o se apartó del criterio que imperaba para ese entonces, es decir, el por qué adoptó la nueva orientación, por lo que dicho cambio jurisprudencial careció de motivación. Comprueba, además, esta Sala que en dicho veredicto se le dio eficacia retroactiva al cambio de criterio jurisprudencial por cuanto se aplicó para la resolución del caso que lo originó, lo cual vulneró los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad de la recurrente en casación (aquí solicitante), quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos. Bajo tales premisas, concluye esta Sala que ha lugar a la revisión de dicho fallo el cual se apartó de la doctrina vinculante que sentó esta Sala en sentencias n°s 956/2001 del 1º de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero; 1032/2003 del 05 de mayo, caso: Poliflex C.A.; 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: Salvador de Jesús González Hernández y 401/2004 del 19 de marzo, caso: Servicios La Puerta S.A…”. (Resaltado de la Sala). Así las cosas esta Alzada de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, en la cual se dejó sentado “ … que el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos…” ; en consecuencia esta Juzgadora se acoge al criterio sentado, y establece que no se puede aplicar al caso sub examine lo establecido en las sentencias N° 269 de fecha 13 de mayo del año 2013, en virtud que la misma es de una fecha posterior a la fecha de publicación del fallo de primera instancia, todo esto de conformidad a los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima. Así se establece. Ahora bien una vez determinado lo anterior, tenemos que en cuanto a la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, la misma establece: Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas. La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción: (Omissis) 11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Así tenemos que del contenido de la cláusula transcrita se desprende que se le debe pagar al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, estando el patrono en la obligación una vez que despide al trabajador proceder a cancelar todos y cada uno de los conceptos generados con ocasión a la relación laboral, de manera inmediata ya que ello forma parte del objeto de la obligación de la Empresa (patrono) frente a sus trabajadores, por lo tanto responsable directa de los pasivos laborales del demandante. Ahora bien; determinado lo anterior, y en virtud que se observa que la Empresa efectúo Oferta Real de Pago; este tribunal estima procedente traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ de fecha quince 15/03/07 en el procedimiento de oferta real de pago formulada por la empresa LABORATORIO POLICLÍNICA SAN FELIPE, C.A. y la ciudadana MARIANELA ANTONIETA JORDAN GIL, estableció lo siguiente: “…Finalmente, dada la naturaleza del asunto planteado, aprovecha la Sala la situación para precisar que la “oferta de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste-el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aun implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Tal como lo ha determinado la Sala de Casación Social la misma tiene cabida en el Derecho Laboral y la misma se traduce en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual se obviara la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes referidos al depósito. Así tenemos; el procedimiento para la Oferta Real de pago no está pautado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en uso de las facultades concedidas por le legislador a los jueces, se estableció un procedimiento ágil, seguro y definitivo para lograr su implementación en los casos de terminación de la relación de trabajo, pero que se distingue diametralmente del contemplado en las disposiciones adjetivas civiles. La institución de la oferta real y el subsiguiente depósito está contemplada dentro de las posibilidades que tiene el patrono de liberarse de una obligación, sin esperar a que se le demande, evitando el recargo por la corrección monetaria y por el pago de los intereses de mora, de tal manera que debe determinarse hasta que momento surte sus efectos dicha oferta Real de pago. Se evidencia en el caso de autos que la Oferta Real de Pago fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Coordinación Laboral en fecha: 02 de Septiembre del año 2011, cabe destacar que en esta fecha; es decir; desde el 15 de Agosto del año 2011 al 15 de Septiembre del año 2011ambas inclusive se encontraban los Tribunales del País en receso judicial tal como se evidencia en resolución Nº 2011-0043 de fecha tres (03) de Agosto del año 2011 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se constata una situación excepcional, y si bien es cierto, fue recibida la Oferta Real de Pago, no es menos cierto que la misma es de jurisdicción voluntaria y no fue considerada dentro de los asuntos urgentes previstos en dicha resolución; por lo tanto no fue efectuada la notificación del trabajador y por ende no estaba en conocimiento de la consignación efectuada por el patrono, observándose al folio al folio 43 que la misma fue distribuida y recibida por ante el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha: 26 de septiembre del año 2011, evidenciándose que en fecha 28 de septiembre el Oferido mediante diligencia inserta al folio cuarenta y siete (47) comparece de manera voluntaria a darse por notificado y manifiesta expresamente que acepta el pago, con lo cual se observa la disposición del trabajador de recibir lo ofertado lo cual se materializó en fecha: dieciocho (18) de Octubre del año 2011 tal como se evidencia a los folios 53 al 56, no cursando en actas procesales ningún acto capaz de demostrar que el trabajador se rehusara a recibir el pago, por lo tanto este Tribunal considera que la oferta real de pago libera al patrono de la penalización por retardo en el pago a partir de la notificación del trabajador, por cuanto es a partir de allí cuando el trabajador tiene conocimiento del pago ofrecido por el patrono; extinguiendo la penalización en el tiempo. Resultando forzoso para esta Juzgadora establecer como fecha de inicio para el computo de la penalización por retardo en el pago establecido en la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva petrolera a partir de la fecha del despido el cual ocurrió el día 15 de Agosto del año 2011 hasta la debida notificación del trabajador, siendo esta el día 28 de Septiembre de 2011. En este sentido de conformidad con lo establecido en el numeral 11 de la cláusula 70, la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) Salarios Normales por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por tres (3) resultan 132 días de penalización multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 113.45 diarios resulta la cantidad de Bs. 14.975,40, cantidad que en definitiva se ordena a la demandada a cancelar. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora como cuarto punto de su apelación que el Tribunal de la recurrida incurrió en un error, al momento de calcular las utilidades, ya que utilizó el último salario normal para calcular el acumulado de las utilidades. Ahora bien de un estudio exhaustivo de la sentencia apelada se verifica que el Juez de la recurrida realizó el cálculo de conformidad con lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la relación laboral; es decir tomando en cuenta el ejercicio económico anual; por lo tanto se declara improcedente la solicitud realizada. Así se establece. Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denuncia realizada por el apoderado judicial de la parte accionada. Alega el representante legal de la empresa demandada como fundamento de su apelación que el Juez de la recurrida no toma en consideración unos pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y ayuda para vacaciones que ya previamente había cancelado la demandada de autos; que el Tribunal sólo descuenta lo que aparece reflejado en el recibo de liquidación final del folio 260. Ahora bien, de un estudio exhaustivo de la sentencia recurrida, así como de los recibos de pagos que fueron traídos por ambas partes y agregados a las actas procesales, siendo éstos objeto de promoción, evacuación y valoración, se observa que la empresa demandada en el año 2011, realizó un pago al trabajador por los conceptos de Bono Vacacional y Vacaciones, tal y como se desprende del folio 229 de la primera pieza del presente expediente, verificándose de la sentencia recurrida que dichos pagos no fueron tomados en cuenta ni descontados del monto total condenado, por consiguiente, sobre la base del análisis realizado se verifica el error incurrido por el Juez A quo, por consiguiente resulta procedente la presente solicitud y se ordena la corrección de los cálculos respectivos. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley. En cuanto el salario tenemos, que estamos al frente de un trabajador que laboraba bajo el sistema ( 5-5-5-6), por lo que este juzgador para establecer el salario que le corresponde al demandante toma los recibos de las ultimas cuatro (04) semanas en que fueron generados los diferentes conceptos que forman parte del salario normal al estar activamente laborando por no tener ninguna incapacidad o suspensión por enfermedad, que comprende los conceptos de: Tiempo de Viaje 1.5 Hrs diurno, Tiempo de Viaje exceso diurno, bono por tiempo de viaje nocturno, prima dominical, feriado, como a continuación se establece: Semana folio Prima dominical Tiempo de viaje 1.5 Hrs. diurno Tiempo de viaje Exceso. diurno Bono por tiempo de viaje nocturno Prima Feriado Feriado Folio 220 63,12 90,29 70,09 3,76 Folio 217 45,14 35,05 1,88 Folio 215 63,12 90,29 70,09 3,76 65,07 130,14 Folio 214 63,12 90,29 70,09 3,76 Lo anterior arrojan un total de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs.959,06) que divididos entre veintiocho (28) días resulta la cantidad de TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON VIENTICINCO CENTIMOS (Bs. 34,25), más el salario básico diario para el momento de la culminación de la relación laboral de SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 79,20) lo que da un total de un salario normal diario de CIENTO TRECE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 113,45). Así se establece. En razón de lo anteriormente establecido, este juzgador determina que la ciudadana NABOR DEL CARMEN SUAREZ COLMENAREZ, mantuvo una relación laboral a tiempo indeterminada desde el quince (15) de marzo de 2.010 hasta el quince (15) de agosto de 2.011, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año, cinco (05) meses, con el salario normal diario de CIENTO TRECE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 113,45), motivados a un despido injustificado. Así se establece. El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 113,45, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 37,81) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 17,33) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 168,60. Así se establece. De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios: PREAVISO: cláusula 25, numeral 1 literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera: Le corresponden treinta (30) días de Preaviso, los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs. 113,45. 30 X Bs. 113,45 = Bs.3.403,50. ANTIGÜEDAD LEGAL: cláusula 25, numeral 1 literal “b”, son treinta (30) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos: Al tener un año y cinco meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden sesenta (30) días de Antigüedad Legal, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs.168,60. 30 X Bs. 168,60.= Bs. 5.508 ANTIGÜEDAD ADICIONAL: cláusula 25, numeral 1 literal “c”, son quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos: Al tener un año y seis meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden quince (15) días de Antigüedad Adicional, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs.168,60. 15 X Bs. 168,60.= Bs. 2.529. ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: cláusula 25, numeral 1 literal “d”, son quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos: Al tener un año y seis meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden quince (15) días de Antigüedad Adicional, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs. Bs.168,60. 15 X Bs. 168,60.= Bs. 2.529 Los anteriores montos establecidos dan un total de Bs. 14.419,50. Así se establece. VACACIONES VENCIDAS 2.010-2.011: cláusula 24, literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera 2.009-2.011: “(…) la empresa conviene en conceder a sus trabajadores vacaciones anuales (…) remunerados (…)”. Le corresponden al trabajador treinta y cuatro (34) días que al ser multiplicado por el salario normal de Bs. 113,45 dan un monto de Bs. 3.857,30. Así se establece. AYUDA VACACIONAL VENCIDA 2.010-2.011: cláusula 24, literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011): “(…) la empresa conviene en pagarlas a 55 días de salario básico (...)”. Por el bono vacacional le corresponden al trabajador cincuenta (55) días de salario básico que al ser multiplicado por Bs. 79,20 dan un monto de Bs. 4.356,00. Así se establece. VACACIONES FRACCIONADAS: cláusula 24, literal “c” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), le corresponden dos punto ochenta y tres (2.83) días de salario normal por cada mes completo de servicios prestados: 2.83 X 5 = 14,15 días X Bs. 113,45 = Bs.1.605,32 Dando un total de Bs. 1.605,32. Así se establece. AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA: cláusula 24, literal “c” de la Convención Colectiva Petrolera (2.007-2.009), establece que la empresa conviene en pagar al 2.83 días de salario normal por cada mes completo de servicios prestados, correspondiéndole lo que a continuación se especifica 2.83 X 5 = 14,15 días X Bs. 113,45 = Bs.1.605,32 Dando un total de Bs. 1.605,32. Así se establece. UTILIDADES: Le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación: Salario Normal Tiempo Total Bs. 3.176,60 12 meses Bs.38.119,20 Bs. 3.176,60 05 meses Bs. 15.883,00 Total Bs.54.002,20 A la cantidad antes indicada, es lo que nos da un total de bonificación por un año y cinco meses que al aplicarle lo del 33,33%, las utilidades que le corresponden al actor resultan en la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 17.998,93), suma esta que se ordena cancelar. Así se establece. Indemnización por despido injustificado En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, esta alzada comparte el criterio de la recurrida y reproduce en el presente fallo; en el cual se estableció lo siguiente: “Sobre este concepto es necesario resaltar que la demandada afirma que aún cuando no existió un contrato escrito donde las partes se obligaran por una obra determinada, estaba claro que la temporalidad de la relación de trabajo dependía de la duración de las operaciones del taladro SAI 710. Al respecto, quien juzga advierte que en casos como el de autos, donde no media entre patrono y trabajador un contrato en el que inequívocamente manifiesten su voluntad de comprometerse para la ejecución de una obra determinada, debe inferirse que su intención fue la de vincularse por tiempo indeterminado, conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y por tanto, el despido del trabajador debió estar precedido de una calificación de falta efectuada por la autoridad administrativa. Por otra parte, si fuera el caso que lo acordado entre los intervinientes no llegare más allá de la conclusión de la obra ejecutada por el taladro SAI 710, se acredita de autos con la información remitida por la petrolera estatal (folios 254 y 255) que para el 15 de agosto de 2011, fecha de terminación de la relación de trabajo, la obra no había concluido. Por estas razones debe establecerse que efectivamente, se configuró un despido injustificado, sin embargo, forzosamente debe declararse improcedente la cantidad reclamada por este concepto en tanto que la cláusula 25 de la CCP establece que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se declara.” En virtud a lo expuesto es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado. Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial. En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara. En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece. En cuanto al pedimento de los excesos legales; es decir, lo solicitado por el trabajador como horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61; este juzgador se acoge a lo establecido en reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Así las cosas, acoge la Sala la motivación precedente y declara improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide (…)”. Por lo que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente del causa, forman parte del salario, pero fueron cancelados debidamente; por lo tanto, no se debe nada por los concepto de horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61. Así se establece. Respecto a lo solicitado por tiempo de ir y venir, bien sea en el día o en la noche, igualmente se tiene que forma parte del salario, a pesar que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente del causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto. Así se establece. Para lo solicitado por media hora de reposo y comida, que establece el actor que dicho concepto le es aplicable; ya que, por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, lo cual fue negado, rechazado por la demandada estableciendo que el mismo disfrutaba del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, siendo carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba de que el trabajador por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, sin disfrutar del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, no es procedente lo solicitado. Así se establece. De lo solicitado por indemnización sustitutiva de vivienda, cláusula 23, literal “i” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que la demandada negó estableciendo que este concepto corresponde a una indemnización y por lo tanto no forma parte del salario normal, por lo que este juzgador considera, que este concepto no forma parte del salario normal, por no estar comprendido entre los conceptos que forman parte del mismo, de conformidad a lo establecido en la cláusula 4 numeral 17 de la Convención Colectiva Petrolera (2009 -2011). Así se establece. En cuanto lo solicitado por ayuda y única especial de ciudad que solicita el actor cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), la misma es procedente sino es cancelado lo establecido en el punto precedente, como aparecen en los diferentes recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo que no puede pretender el solicitante que se le cancelen los dos conceptos, el de indemnización sustitutiva de vivienda y este, por lo que se hace necesaria transcribir parcialmente la cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que establece: “(…) La bonificación establecida en este Literal no será aplicable al TRABAJADOR que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal i) de esta cláusula; a los que ocupen viviendas suministradas por la EMPRESA; a los que habiéndoseles ofrecido alojamiento lo hubieren rechazado; (…)”. Por lo que al ser acordado la indemnización sustitutiva de vivienda, de conformidad a la cláusula transcrita, la ayuda y única especial de ciudad solicitada no es procedente, y como consecuencia, no puede formar parte del salario. Así se establece. Lo solicitado por prima especial por sexto día de trabajo, se tiene que forma parte del salario, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto Así se establece. Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados. Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro: Período Salario mensual Bs. Salario diario Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total Bs. Feb 2010 Mar 2010 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132.60 Abr2010 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132.60 May2010 1.937,60 69.20 2 1 ½ 3 207.60 Jun 2010 1.937,60 69.20 2 1 ½ 3 207.60 Jul 2010 1.937,60 69.20 2 1 ½ 3 207.60 Agt 2010 1.937,60 69.20 2 1 ½ 3 207.60 Sep 2010 1.937,60 69.20 2 1 ½ 3 207.60 Oct 2010 1.937,60 69.20 2 1 ½ 3 207.60 Nov 2010 1.937,60 69.20 2 1 ½ 3 207.60 Dic 2010 1.937,60 69.20 2 1 ½ 3 207.60 Ene 2011 2.217,60 79.20 2 1 ½ 3 237.60 Feb 2011 2.217,60 79.20 2 1 ½ 3 237.60 Mar 2011 2.217,60 79.20 2 1 ½ 3 237.60 Abr 2011 2.217,60 79.20 2 1 ½ 3 237.60 May2011 2.217,60 79.20 2 1 ½ 3 237.60 Jun 2011 2.217,60 79.20 2 1 ½ 3 237.60 Jul 2011 2.218,72 79.24 2 1 ½ 3 237.72 Agt 2011 2.218,72 79.24 2 1 ½ 3 237.72 Total 3.825,84 En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Tres Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.8.25,84), por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece. De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente: Concepto Total (Bs.) Régimen de Indemnizaciones: Bs. 14.419,50 Vacaciones Bs. 3.857,30 Vacaciones Fraccionadas Bs. 1.605,32 Ayuda Vacacional Bs. 4.356,00 Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 1.605,32 Utilidades Bs. 17.998,93 Penalización Pago Prest. Sociales Bs. 14.975,40 Diferencia Recargo Día Domingo Trabajado Bs. 3.825.84 Total Bs. 62.087,71 Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos: Concepto Total (Bs.) Folio Bono Vacacional Bs. 4.356,00 229 Vacaciones Bs. 4.384,03 229 Antigüedad Legal Bs. 6.034,12 260 Antigüedad Adicional Bs. 3.017,06 260 Antigüedad Contractual Bs. 3.017,06 260 Vacaciones Fraccionadas Bs. 1.926,88 260 Bono Vac. Fraccionado Bs. 1.815,00 260 Utilidades Bs.10.906,97 260 Total Bs. 35.457,12 Ahora bien, del monto condenado por esta Alzada Sesenta y Dos Mil Ochenta y Siete Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 62.087,71) debe descontársele la cantidad de Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Cincuenta y Siete Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 35.457,12) que ya fueron pagados por la empresa demandada; por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales la cantidad de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 26.630,59), cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la empresa demandada. Así se establece. Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 17 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 17 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 17 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza; Abg. Carmen G Martínez La Secretaria; Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 3:26 p.m bajo el No 0068 Conste.- La Secretaria; Abg. Arelis Molina.