REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013) 203º y 154º ASUNTO: EP11-R-2013-000043 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: DANILO JOSÉ ROJAS CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.142.207, civilmente hábil, de este domicilio. APODERADO JUDICIAL: Abogados MIGUEL AZAN, ALBANY RONDON, MIGUEL JOSE AZAN, ADELIS PAREDES, SILVESTRE OSMA TERAN, RAMSÉS GÓMEZ y MARIANA PARRA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-13.592.230, V-17.989.492, V-3.592.314, V-13.683.376, V-8.133.105, V-13.738.176 y V-19.612.493 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 88.546, 141.748, 12.076, 117.745, 145.104, 91.010 y 173.269 respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil IMPARK DRILLING FLUIDS, S.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20.10.2000, anotada bajo el Nro. 40, Tomo 2-A, domiciliada en la avenida Cuatricentenaria, entre el hotel Mastranto Suite y el Concesionario Peugeut, de la ciudad de Barinas, estado Barinas, representada legalmente por el ciudadano: ALFONSO JESÚS AQUILES GIOVANNUCCI DÍAZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.363.720. APODERADO JUDICIAL:: Abogados BEATRIZ DEL CARMEN TORRES MONTIEL y JESÚS GERARDO FEBRES-CORDERO SALAS, titulares de las cédulas de identidad Nº V-7.885.956 y V-665.052, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 34.510 y 8.133 respectivamente. MOTIVO: Apelación. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el ciudadano DANILO JOSÉ ROJAS CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.142.207, civilmente hábil, de este domicilio, asistido para ese acto por el abogado en ejercicio Miguel Azan, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.592.230 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 88.546; 04 de marzo del año 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 05 de marzo del año 2013; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma dada la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia de instalación. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 22 de abril del año 2013, dada la declaratoria de la Admisión de los Hechos de conformidad al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano: DANILO JOSE ROJAS CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.142.207, en contra de la empresa mercantil: INPARK DRILLING FLUIDS S.A (INDRIFSA)”; contra dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 13 de mayo del año 2013, para el quinto (05°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de la parte recurrente y analizada la sentencia apelada, esta Alzada verifica que el asunto sometido a su consideración, consiste en lo siguiente: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE APELANTE: Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica llevada ante esta Alzada lo expuesto a continuación de manera textual: “(…) en primer término denunciamos el vicio de infracción a la ley, específicamente la falta de aplicación de los artículos 9 (…) y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que en la sentencia el Tribunal declara los siguientes salarios que devengo el trabajador: (…) cuando si se hubiese aplicado las reglas del 131 y el 9 específicamente el principio de interpretación de pruebas y de hechos más favorables al trabajador (…) se tenía que tener como cierto, primero el salario integral promedio (…) se debió haber declarado también como cierto el salario básico (…) el normal (…) que se adujo en el escrito libelal (…) en el momento de decisión del Tribunal A quo, ahí estaban los salarios que estaban indicados, ¿por qué tomo como base de cálculo los salarios de los domingos? si los domingos tienen una forma de cálculo distinta a la formula de cálculo de la prestación de antigüedad e intereses; entendemos que si había una disparidad o una duda lo debió haber ordenado en el despacho saneador (…) pero también si hubo una posible duda (…) debió haber se aplicado el principio establecido de los hechos más favorables al trabajador y el principio de presunción de admisión de los hechos y se hubiese condenado los salarios que están ahí (…) no entendemos como se toma un salario más desfavorable en violación a ese principio de interpretación de los hechos más favorables al trabajador (…). Segundo vicio, también falta de aplicación del artículo 131 y vicio de incongruencia, toda vez que en el momento de hacer la motivación de lo relativo a los domingos, hace una explicación, del hecho que se tiene como admitido de la jornada especial de de 14 días trabajo por 14 días descanso (…) saca elementos que no están dentro del proceso y hace un razonamiento que no tiene nada que ver con el proceso que nos ocupa (…) cuando lo cierto era que estábamos en presencia de una jornada especial (…) no tiene nada de congruencia ese párrafo, conforme a lo jornada que está admitida (…) nos establece que nosotros tenemos un tope legal máximo (…) nos correspondía la carga de demostrar pese a la admisión de los hechos la ley no contempla un tope máximo para los domingos (…) debidamente indicado los domingos laborados y no fueron condenados, en ese sentido (…) indicamos como un vicio de incongruencia en la motiva y la falta de aplicación del articulo 131(…). (…) tercer vicio, es el vicio de infracción al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que es la fuente supletoria y el 12 del Código de Procedimiento Civil, que no dice otra cosa que el Juez no puede suplirle defensas al demandado (…) le deduce un preaviso que tiene carácter de indemnización (…) cuando ese preaviso no fue solicitada su omisión y su compensación por la parte demandada (…) el Tribunal simplemente lo que tenía era que condenar esa indemnización, como le van a descontar esa indemnización al trabajador cuando la parte demandada no lo solicitó por producto de la admisión de los hechos (…) no sabemos si el patrono la conminó expresamente y no sabemos expresamente si ellos en la contestación de la demanda iban a aceptarla (…) entrar en ese tema es suplirle defensas a la parte demandada y por eso denunciamos ese vicio. Por último tenemos un vicio de inmotivación sobre las utilidades (…) no hubo pronunciamiento sobre un punto que era la diferencia de las utilidades sobre el bono vacacional (…) son cálculos que efectivamente el patrono por práctica, por costumbre cancela a sus trabajadores (…).Consigna copias certificada en 16 folios referentes a solicitud de Reclamo individual realizada por el trabajador demandante a la Empresa demandada por ante la Inspectoría del Trabajo.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE: (…) En cuanto a la sentencia dictada (…) solicito muy respetuosamente a la Juez confirme la decisión; ahora bien la parte actora alega unos vicios en los que incurrió el Juez en la sentencia (…) efectivamente en la sentencia el Juez estableció que él no indicó de donde sacó esos conceptos ni estableció las cantidades de los montos que el recibía por el bono de transporte, ni por el bono de frontera, que fue lo que incluyó y estableció él como salario integral, tampoco señala el Juez que estableció un documento que le permitiera a él determinar si efectivamente percibía esos bonos y los montos que él establecía allí, (…) con respecto a esta infracción (…) efectivamente no hay a lugar a la misma (…) el segundo vicio que el establece (…) es un criterio reiterado de la Sala Social todo lo referente a las acreencias que reclame el trabajador que exceda de lo normal de las previsiones legales (…) le corresponde es al trabajador probarlo y se evidencia de los autos que aun cuando hubo admisión de los hechos (…) sin embargo él no presentó escrito de pruebas (…) está presentando unos documentos públicos (…) pienso que no deben ser valorados en esta oportunidad por cuanto él los debió presentar en la audiencia preliminar cosa que no hizo (…). Esta Alzada para decidir considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Denuncia el apoderado judicial de la parte actora apelante el vicio de infracción a la ley, específicamente la falta de aplicación de los artículos 9 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque a su decir se debió tomar como cierto el salario integral promedio, el salario básico así como el salario normal, los cuales fueron especificados en el escrito libelar. Ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. Al respecto, el Dr. Gabriel Sarmiento Núñez, en su obra Casación Civil, publicada por la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Caracas 1993, al explicar los motivos de casación de fondo, expresó respecto a este vicio que: “(…) Se trata de una falta de aplicación de la norma legal, que configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio, de una norma. Es la negación o el desconocimiento del precepto, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley (...)”. Es oportuno puntualizar que la doctrina casacional ha señalado, que al denunciarse una norma como infringida por falta de aplicación debe indicarse, la parte relevante de la decisión, la mención de la norma que el juez no aplicó, la debida explicación de por qué es aplicable y cuál hubiese sido la decisión adoptada por el juez de haber aplicado el artículo en cuestión, además de las apreciaciones que se consideren necesarias realizar. En el caso sub examine, el recurrente denuncia la falta de aplicación de los artículos 9 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales son del siguiente tenor: Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma Legal o en caso de colisión entre vanas normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un (…). Alega el recurrente que debió el juzgador de alzada tomar como base de cálculo los salarios que fueron expresados en el libelo de la demanda y no tomar como lo hizo el salario utilizado para hacer los cálculos de los días domingos, ya que a su decir los domingos tienen una forma de cálculo distinta a la formula de cálculo de la prestación de antigüedad e intereses. En este orden de ideas, a los fines de constatar lo delatado por el recurrente, de la sentencia apelada, considera necesario esta Alzada citar los fundamentos utilizados por el Juez A quo en su fallo, el cual es del tenor siguiente: Ahora bien, quien aquí decide observa que el actor no indicó al Tribunal los conceptos que incluyó para determinar el salario normal, así como tampoco señala de forma concreta la cantidad de dinero estipulada por bonos de taladro y de frontera que incluye en el salario integral promedio anual, ni presento documento alguno que demuestre la cantidad de dinero percibida por tales conceptos, por lo cual dichos salarios no pueden ser tomados en cuenta para el cálculo de los conceptos reclamados. Sin embargo, de la revisión de la demanda el actor estableció los salarios básicos que percibió durante la relación de trabajo para reclamar el concepto de las días feriados laborados, es decir, señaló que desde Mayo de 2008 hasta abril de 2010 percibió la cantidad de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.950,00), que dividido entre 30 días arroja la cantidad de SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 65,00) por concepto de salario diario normal, y que desde Mayo de 2010 hasta Enero de 2011 percibió la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON 76/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.206,76), que dividido entre 30 días arroja la cantidad de CIENTO SEIS BOLÍVARES CON 89/100 CÉNTIMOS (Bs. 106,89) por lo que este juzgador para proceder a calcular los conceptos demandados va a utilizar dichos salarios. Así se decide.- Fijado el salario normal mensual y diario que devengo el trabajador durante toda la relación de trabajo, procede este juzgador a determinar el salario mensual integral el cual va a estar conformado por la sumatoria del salario normal diario, más las alícuotas del bono vacacional y de utilidades; así mismo, para determinar tanto la alícuota del bono vacacional como de las utilidades, se multiplica el salario diario normal por la cantidad de días establecidos por el actor en el libelo de demanda para el pago de cada uno de ellos, valga decir, 50 y 120 días, todo en su orden, y el resultado que arroje cada operación dividirla entre 12 meses y la cantidad que arroje dividirla nuevamente entre los treinta días del mes, para así determinar la alícuota diaria de cada concepto. En tal sentido se procede a determinar el salario integral de la siguiente manera: (Omissis) Tal y como se encuentra estipulado en el cuadro anterior, el último salario integral mensual devengado por el trabajador antes de la finalización de la relación de trabajo fue por la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.721,06) y cuyo salario integral diario fue la cantidad de: CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 37/100 CÉNTIMOS (Bs. 157,37). Así se establece. Ahora bien, la norma establece (artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) que si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto, en este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, aún cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción, por lo que la jurisprudencia patria ha sostenido que en los casos de admisión de los hechos, el juez, en aplicación del principio iura novit curia, debe decidir, con absoluta independencia de los hechos libelados. Ciertamente la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción), lo que no exime el deber del juez de verificar el carácter tuitivo del derecho reclamado, con el objeto de aplicar los criterios jurisprudenciales establecidos respecto al petitum y así atribuir a los hechos admitidos la correspondiente consecuencia jurídica. En los argumentos de la apelación el representante legal de la parte demandante apelante, expresa que el Juez de la recurrida a los fines de realizar los cálculos de la prestación de antigüedad tomó como base el salario utilizado en el escrito de demanda para solicitar los días feriados laborados (Domingos), a su decir este representa un salario más desfavorable para el trabajador; así mismo se observa del libelo de demanda en el CAPITULO I denominado NARRACIÓN DE LOS HECHOS QUE JUSTIFICAN LA PRESENTE ACCIÓN en el cual el actor establece que devengaba un salario variable; que su ingreso mensual integral promedio es equivalente a la cantidad de Seis Mil Quinientos Bolívares Exactos (Bs. 6.520,00), dicho monto lo obtiene de calcular todos los conceptos que conformaban el salario por el devengado a lo largo de su relación de trabajo. Ahora bien, es importante señalar que el escrito libelar debe bastarse por sí solo, debiendo tener una relación sucinta de los conceptos pretendidos, así como los cálculos utilizados para tal fin, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable ratione-temporis establece: Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. (Omissis) La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones: (Omissis) Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos. (Omissi) Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos. PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto. Se desprende de la norma parcialmente transcrita a lo largo de todas sus estipulaciones que la prestación de antigüedad será calculada mes a mes, es decir de conformidad al salario devengado por el trabajador al momento en que debe ser acreditado el derecho; por consiguiente mal podría pretender el apoderado judicial de la parte actora, que se tomará para el cálculo de la prestación de antigüedad el salario integral promedio anual de 6.520,00 al cual él hace referencia; ciertamente el Juez de la recurrida yerra al momento de determinar el salario base para realizar el respectivo cálculo, sin embargo establece esta Alzada que tampoco se debe tomar como base de cálculo es salario que establece el representante legal de la parte actora; dejando sentando esta Juzgadora que al existir en la presenta causa una admisión de hechos y de conformidad con el artículo 108 eiusdem se ordena tomar sólo el salario detallado mes a mes por el actor en el escrito de demanda, específicamente al señalado en la tabla de cálculos que aparece en el particular denominado RÉGIMEN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT:. Así se establece. Como segundo punto de su apelación delata el recurrente el vicio, por falta de aplicación del artículo 131 y vicio de incongruencia, toda vez que en el momento de hacer la motivación de lo relativo a los domingos a su decir el Juez de la recurrida saca elementos que no están dentro del proceso y hace un razonamiento que no tiene nada que ver con el proceso que nos ocupa, expresando que los domingos son feriados y deben cancelarse por imperio de la ley. En este sentido considera necesario esta Alzada citar lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse en sentencia N° 1628 de fecha 28 de octubre del año 2008 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: Félix Acosta Acosta, Carmen Jiménez Castillo, Mauricio González Torres, Johnny Álvarez Chirinos, Algimiro González Díaz Tito Salas González, Juan Chirinos y Any Muñoz Rodríguez, contra la empresa ESPECIALIDADES TÉCNICAS, ELÉCTRICAS, INDUSTRIALES, MECÁNICAS E INSTRUMENTACIÓN, C.A. (ETEIMEICA) estableció lo siguiente: “Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales… (Resaltado de esta Alzada). Así mismo y en un caso análogo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse en sentencia N° 0365 de fecha 20 de abril del año 2010 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ. (caso: NICOLAS CHIONIS KARISTINU, contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A.), dejo establecido: (Omissis) Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos. (Omissis) Asimismo, el actor peticiona le sean pagadas las vacaciones canceladas mas no disfrutadas, en este sentido, aún cuando en la presente causa operó la admisión de los hechos, la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor, por tanto, al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara improcedente. Así se decide. En consecuencia esta Alzada siguiendo el criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social, establece que corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de condiciones o acreencias distintas, o especiales, circunstancias de hecho, tales como, jornadas de trabajo realizadas los días feriados, horas extras nocturnas entre otras, por lo que el demandante debió traer a las actas procesales los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que el ciudadano: DANILO JOSÉ ROJAS CAMACHO, no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, esta Alzada desestima su procedencia. Así se establece. Alega el recurrente que el Juez suplió defensas del demandado al no condenar el preaviso; que al trabajador el Juez de la recurrida le deduce un preaviso que tiene carácter de indemnización, cuando no fue solicitada su omisión o su compensación por la parte demandada, alega que el Tribunal simplemente lo que tenía era que condenar esa indemnización, que como se le va a descontar esa indemnización al trabajador cuando la parte demandada no lo solicitó. A los fines de dilucidar la presente denuncia considera necesario esta Alzada citar lo que establece el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al presente caso: Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes: a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación; b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación; d) Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación. Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. Establece la norma citada que el trabajador le corresponderá lo preceptuado en ella cuando éste es despido de forma injustificada o basado en motivos económicos o tecnológicos, situación que no se configura en el presenta caso, motivado a que la finalización relación laboral se debió a un retiro voluntario. Ahora bien la procedencia del preaviso en caso de retiro voluntario lo contempla el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, y el mismo es del tenor siguiente: Artículo 107. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes: a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación; b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación; Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso. Se desprende del artículo citado, que en caso de que el trabajador se retire de manera voluntaria, y omita el preaviso deberá pagar una indemnización al patrono, sin embargo en el presente caso no se encuentra solicitado ni contravenido este concepto, es decir no existió contención alguna en el devenir de la presente causa, en virtud de la admisión de hechos, por consiguiente mal podía el Juez de la recurrida ordenar el descuento de la indemnización por omisión del preaviso, sin que ésta haya sido solicitada por la contra parte, por consiguiente sobre la base del análisis realizado, se declara procedente la solicitud realizada y se ordena no tomarse en cuenta deducción alguna por concepto de preaviso omitido, del monto total condenado en el presente fallo por prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se establece. Como último punto delata el recurrente que existió inmotivación en la sentencia en cuanto no hubo pronunciamiento en lo que respecta a diferencia de las utilidades sobre el bono vacacional. Con fundamento en las practicas o costumbre de la empresa demandada reclama el recurrente diferencia de las utilidades sobre el bono vacacional; Ahora bien, vista la admisión de los hechos suscitada en el presente asunto, se tiene como cierto que la empresa demandada adeuda al trabajador diferencia de utilidades sobre el bono vacacional. Así se establece. En referencia a las copias certificadas presentadas en la Audiencia de apelación; observa este Tribunal que las mimas versan sobre actuaciones contenidas en expediente de reclamo individual efectuada por el demandante, no observándose pronunciamiento alguno emanado del Inspector del Trabajo que contribuyan a la resolución de la controversia, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Asi se decide. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley. Prestación de Antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable ratione-temporis. Conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo, corresponden al trabajador por la prestación de antigüedad después del tercer mes ininterrumpido de labores, cinco días de salario integral por cada mes y tomando en cuenta que la duración de la relación laboral fue de dos (02) años, ocho (08) meses y veintisiete (27) días le corresponde al trabajador lo que se detalla a continuación: Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T. Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacac. Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual sep-08 1040,00 34,67 4,81 11,56 51,04 0 0,00 oct-08 4110,00 137,00 19,03 45,67 201,69 0 0,00 nov-08 7105,00 236,83 32,89 78,94 348,67 0 0,00 dic-08 4502,92 150,10 20,85 50,03 220,98 5 1104,88 ene-09 4415,00 147,17 20,44 49,06 216,66 5 1083,31 feb-09 4290 143,00 19,86 47,67 210,53 5 1052,64 mar-09 5025 167,50 23,26 55,83 246,60 5 1232,99 abr-09 4410 147,00 20,42 49,00 216,42 5 1082,08 may-09 4615,00 153,83 21,37 51,28 226,48 5 1132,38 jun-09 4615,00 153,83 21,37 51,28 226,48 5 1132,38 jul-09 4850,00 161,67 22,45 53,89 238,01 5 1190,05 ago-09 3800,00 126,67 17,59 42,22 186,48 5 932,41 sep-09 5190,00 173,00 24,03 57,67 254,69 5 1273,47 oct-09 12525,00 417,50 57,99 139,17 614,65 5 3073,26 nov-09 780,00 26,00 3,61 8,67 38,28 5 191,39 dic-09 24669,68 822,32 114,21 274,11 1210,64 5 6053,21 ene-10 5365,00 178,83 24,84 59,61 263,28 5 1316,41 feb-10 4135,00 137,83 19,14 45,94 202,92 5 1014,61 mar-10 1950 65,00 9,03 21,67 95,69 5 478,47 abr-10 4820 160,67 22,31 53,56 236,54 5 1182,69 may-10 3206 106,87 14,84 35,62 157,33 5 786,66 jun-10 3926 130,87 18,18 43,62 192,66 5 963,32 jul-10 7790,94 259,70 36,07 86,57 382,33 5 1911,67 ago-10 2423 80,77 11,22 26,92 118,91 5 594,53 sep-10 11263,63 375,45 52,15 125,15 552,75 5 2763,76 oct-10 4623,82 154,13 21,41 51,38 226,91 5 1134,55 nov-10 4231 141,03 19,59 47,01 207,63 5 1038,16 dic-10 23258 775,27 107,68 258,42 1141,36 5 5706,82 ene-11 1603 53,43 7,42 17,81 78,67 5 393,33 feb-11 5256 175,20 24,33 58,40 257,93 5 1289,67 mar-11 3206 106,87 14,84 35,62 157,33 5 786,66 abr-11 1223,89 40,80 5,67 13,60 60,06 5 300,31 may-11 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 5 0,00 jun-11 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 5 0,00 jul-11 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 5 0,00 ago-11 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 5 0,00 sep-11 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 5 0,00 oct-11 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 5 0,00 nov-11 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 5 0,00 dic-11 6273,27 209,11 29,04 69,70 307,85 5 1539,27 Total 43.735,34 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Setecientos Treinta y Cinco Bolívares con Treinta y Cuatro (Bs. 43.735,34). Así se establece. Vacaciones Fraccionadas Art. 225 Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable ratione-temporis. Reclama demandante el pago de las vacaciones fraccionadas correspondiente al periodo comprendido desde el 15 de Septiembre de 2010 al 15 de Mayo de 2011, así mismo indicó en su escrito de demanda que dicho concepto era cancelado por la empresa demandada a razón de 34 días de salario; ahora bien, en virtud de la admisión de hechos, se tiene como cierto que el trabajador tuvo una antigüedad de dos (02) años, ocho (08) meses y veintisiete (27) días, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación: Vacaciones fraccionadas Art. 225 LOT Período Días Fracción Meses Total días Salario Normal Total Bs. 2010 - 2011 34 2.83 8 22.64 106,87 2.419,53 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Dos Mil Cuatrocientos Diecinueve Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 2.419,53). Así se establece. Bono Vacacional Fraccionado Art. 223 Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable ratione-temporis. De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo el actor reclama el pago del bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo comprendido desde el 15 de Septiembre de 2008 al 12 de Mayo de 2011; así mismo indicó en su escrito de demanda que dicho concepto era cancelado por la empresa demandada sobre la base de 50 días de salario básico, solicitando a su vez un día adicional por cada año de servicio, sin embargo esta Alzada de un análisis del artículo 223 eiusdem niega lo solicitado en relación a los días adicionales en virtud que el mismo contempla que esa bonificación especial aplica cuando el trabajador no hubiere adquirido una bonificación mayor a la prevista en la norma, por consiguiente visto que quedo admitido que recibía una bonificación especial más favorable le corresponde por Bono Vacacional Fraccionado lo que se especifica a continuación: Bono Vacacional fraccionado Art. 223 LOT Período Días Fracción Meses Total días Salario Normal Total Bs. 2010 - 2011 50 4.17 8 33.36 106,87 3.565,18 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Tres Mil Quinientos Sesenta y Cinco Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 3.565,18). Así se establece. Diferencia de Utilidades sobre el Bono Vacacional. Tal y como determinado en el presente fallo le corresponde al trabajador una diferencia de utilidades sobre el bono vacacional detalladas en el siguiente recuadro: Diferencia de Utilidades sobre el Bono Vacacional Bono Vacacional % Monto Bonificable Bs. 3.565,18 33.33 Bs. 1.188,27 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Diferencia de Utilidades sobre el Bono Vacacional la cantidad de Un Mil Ciento Ochenta y Ocho Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 1.188,27). Así se establece. De la sumatoria de todos los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo que a continuación se especifica: Concepto Total (Bs.) Prestación de Antigüedad Bs. 43.735,34 Vacaciones Fraccionadas Bs. 2.419,53 Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 3.565,18 Dif. Utilid. Bono Vacacional. Bs. 1.188,27 Total Bs. 50.908,32 En consecuencia de lo decidido por esta Alzada se condena a la demandada a cancelar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales la cantidad de Cincuenta Mil Novecientos Ocho Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 50.908,32). Así se establece. Adicionalmente a los conceptos ordenados a pagar a cada uno de los demandantes le corresponde los Intereses sobre prestaciones sociales prevista en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Al respecto es de señalar que según lo dispuesto en el citado artículo, la prestación de antigüedad atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito deberá depositarse mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones: a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los fondos de prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasas del mercado si fuere en una entidad financiera; b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y c) A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa. En el presente caso no se evidencia de autos la manifestación escrita del trabajador de que se le depositara en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones lo correspondiente a prestación de antigüedad, ni tampoco que el patrono hubiere depositado en ninguna de las formas anteriormente señaladas por lo que se entiende que se mantenían en su contabilidad, en tal sentido deberán calcularse en la forma prevista en el literal c del supra mencionado artículo 108 es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, los cuales serán calculados desde el momento en que nació el derecho, es decir, a partir del cuarto mes de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, tomando en consideración lo que la parte demandada debía depositar mensualmente al ex trabajador demandante por prestación de antigüedad. De igual manera a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada. Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se establece. En consecuencia de lo decidido, esta Alzada declara Parcialmente con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la decisión de fecha 22 de marzo del año 2013, por consiguiente se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. V DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante apelante en contra la decisión de fecha 22 de marzo del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal SE MODIFICA la decisión de fecha 22 de marzo del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Remítase el presente expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continué el curso legal correspondiente .- Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del dos mil trece, años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.- La Jueza; La Secretaria, Abg. Carmen G. Martínez Abg. Arelis Molina En la misma fecha se dicto y publico siendo las 11:37 a.m. bajo el No.0067. Conste. La Secretaria; Abg. Arelis Molina.