REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) 203º y 154º ASUNTO: EP11-R-2013-000044 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: JESÚS DAVID PEÑA CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 14.711.766, civilmente hábil y de este domicilio. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados CARLOS AVILA, YORMAN GARCÍA, EMELY MARCHAN y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330, en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095, respectivamente. DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados CARLOS ALBERTO ROMERO ALEMAN, CARLOS DAVID CONTRERAS SÁNCHEZ, DUGLAS ELBANO REVEROL ZAMBRANO y ANNA PAOLA REVEROL MOLINA, titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente. MOTIVO: Apelación. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio CARLOS ÁVILA, titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS DAVID PEÑA CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 14.711.766, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 04 de julio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 09 de julio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: JESÚS DAVID PEÑA CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.711.766 contra la Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A.”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 16 de mayo de 2013, para el décimo cuarto (14°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece. Documentales. 1.-) Riela a los folios 48 al 79 marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000050 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que el abogado DUGLAS REVEROL, en su carácter de apoderado judicial de la empresa San Antonio Internacional Compañía Anónima, presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, en fecha 02 de septiembre del año 2011 Oferta Real de Pago a favor del ciudadano Jesús Peña, titular de la cédula de identidad N° 14.711.766, siendo recibida por auto en fecha 23 de septiembre de 2011 y admitida en fecha 26 de septiembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Tribunal asignado por distribución del Sistema Informático Juris 2000; en fecha 28 de septiembre del año 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Jesús David Peña, asistido para ese acto por el abogado en ejercicio WILMER MORONTA, mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, manifestando estar conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 30 de septiembre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 06 de octubre de 2011 y el ciudadano Jesús David Peña recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento. Así se establece. 2.-) Riela a los folios 113 al 262 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 3.-) Riela al folio 263 marcado con la letra “C” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano DENNIS MONSALVE Coordinador Integral de RRHH San Antonio Internacional C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano PEÑA JESÚS (14.711.766), asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 16-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece. 4.-) Riela a los folios 264 al 266 marcado con la letra “D” , escrito dirigido al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA (PDVSA), suscrito por el abogado en ejercicio CARLOS AVILA, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Jesús David Peña Carrillo; comunicación a la cual se le otorga valor probatorio en razón de que aún cuando la parte demandada solicitó no se tomara en cuenta dicha prueba, el medio de ataque no fue el idóneo; ahora bien de dicha documental se desprende que en fecha 17 de enero de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito suscrito por el abogado en ejercicio Carlos Ávila mediante el cual participa que la empresa SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales del ciudadano JESÚS DAVID PEÑA CARRILLO de 53 días; incurriendo está en la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11. Así establece. 5.-) Riela a los folios 267 al 269 marcado con la letra “E” documental suscrita por el ciudadano JOSÉ GREGORIO UZCATEGUI HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San Antonio Barinas, dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), documental a la cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que versa sobre un documento suscrito por un tercero ajeno al proceso. Así se establece. Exhibición de Documentos. 1.-) Solicita la exhibición de los recibos de pago que riela a los folios 113 al 262 marcado con la letra “A”, con respecto a esta solicitud observa esta Alzada que fue traído a las actas procesales por parte de la demandada Recibos de Pagos en original, con excepción de aquellos que comprenden los periodos, 12/09/2005-18/09/2005, 03/10/2005-09/10/2005, 19/09/2005-25/09/2005, 22/08/2005-28/08/2005, 15/08/2005-21/08/2005, 28/03/2005-03/04/2005, 11/04/2005-17/04/2005, 14/03/2005-20/03/2005, 26/12/2005-01/01/2006, 12/12/2005-18/12/2005, 19/12/2005-25/12/2005, 28/02/2005-06/03/2005, 23/05/2005-29/05/2005, 02/05/2005-08/05/2005, 19/02/2007-25/02/2007, 17/10/2005-23/10/2005, 16/04/2007-22/04/2007, 22/10/2007-28/10/2007, 26/03/2007-01/04/2007, 08/10/2007-10/10/2007, 06/08/2007-12/08/2007, 27/08/2007-02/09/2007, 02/07/2007-08/07/2007, 23/04/2007-29/04/2007, 03/12/2007-09/12/2007, 12/11/2007-18/11/2007, 31/01/2005-06/02/2005, 11/10/2004-17/10/2004, 04/10/2004-10/10/2004, 16/08/2004-22/08/2004, 06/09/2004-12/09/2004, 20/09/2004-26/09/2004, 17/01/2005-23/01/2005, 14/02/2005-20/02/2005, 03/01/2005-09/01/2005, 27/12/2004-02/01/2005, 29/11/2004-05/12/2004, 02/08/2004-08/08/2004, 31/10/2005-06/11/2005, 25/04/2005-01/05/2005, 04/09/2006-10/09/2006, 28/08/2006-03/09/2006, 31/07/2006-06/08/2006, 25/09/2006-01/10/2006, 02/10/2006-08/10/2006, 06/02/2006-12/02/2006, 30/01/2006-05/02/2006, 12/06/2006-18/06/2006, 08/05/2006-24/05/2006, 24/07/2006-30/07/2006, 26/06/2006-02/07/2006, 29/05/2006-04/06/2006, 10/07/2006-17/07/2006, 22/05/2006-28/05/2006, 23/01/2006-29/01/2006, 02/01/2006-08/01/2006, 26/09/2005-02/10/2005, 18/06/2007-24/06/2007, 09/07/2007-15/07/2007, 30/04/2007-06/05/2007, 30/07/2007-05/08/2007, 04/06/2007-10/06/2007, 13/11/2006-19/11/2006, 06/11/2006-12/11/2006, 09/10/2006-15/10/2006, 27/11/2006-03/12/2006, 30/10/2006-05/11/2006, 03/04/2006-09/04/2006, 17/04/2006-23/04/2006, 29/01/2007-04/02/2007, 17/09/2007-23/09/2007, 15/01/2007-21/01/2007, 25/12/2006-31/12/2006, 18/07/2011-24/07/2011, 25/07/2011-31/07/2011, 27/06/2011-03/07/2011, 22/11/2010-28/11/2010, 12/09/2005-18/09/2005, 03/10/2005-09/10/2005, 19/09/2005-25/09/2005, 22/08/2005-28/08/2005, 15/08/2005-21/08/2005, 28/03/2005-03/04/2005, 11/04/2005-17/04/2005, 14/03/2005-20/03/2005, 26/12/2005-01/01/2006, 12/12/2005-18/12/2005, 19/12/2005-25/12/2005, 19/07/2010-25/07/2010, 02/08/2010-08/08/2010, 22/06/2010-28/06/2010, 26/07/2010-01/08/2010, 17/05/2010-23/05/2010, 28/12/2009-03/01/2010, 31/08/2009-06/09/2009, 14/09/2009-20/09/2009, 14/12/2009-20/12/2009, 30/11/2009-06/12/2009, 18/10/2010-24/10/2010, 19/10/2009-25/10/2009, 23/11/2009-29/11/2009, 22/06/2009-28/06/2009, 29/06/2009-05/07/2009, 15/06/2009-21/06/2009, 27/07/2009-02/08/2009, 02/02/2009-08/02/2009, 17/11/2008-23/11/2008, 23/02/2009-01/03/2009, 20/04/2009-26/04/2009, 04/05/2009-10/05/2009, 18/05/2009-24/05/2009, 01/02/2010-07/02/2010, 25/01/2010-31/01/2010, 04/01/2010-10/01/2010, 28/07/2008-03/08/2008, 11/08/2008-17/08/2008, 04/08/2008-10/08/2008, 19/05/2008-25/05/2008, 28/04/2008-04/05/2008, 09/06/2008-15/06/2008, 02/06/2008-08/06/2008, 26/05/2008-01/06/2008, 02/03/2010-08/03/2010, 15/06/2010-21/06/2010, 24/05/2010-30/05/2010, 31/05/2010-06/06/2010, 28/06/2010-04/07/2010, 10/08/2009-16/08/2009, 03/08/2009-09/08/2009, 14/03/2011-20/03/2011, 14/02/2011-20/02/2011, 28/02/2011-06/03/2011, 07/02/2011-13/02/2011, 06/10/2008-12/10/2008, 29/09/2008-05/10/2008, 29/09/2009-04/10/2009, 01/09/2008-07/09/2008, 27/10/2008-02/11/2008, 20/06/2011-26/06/2011, 23/08/2010-29/08/2010, 02/10/2010-08/10/2010, 30/05/2011-05/06/2011, 09/05/2011-15/05/2011 y 24/11/2008-30/11/2008; por consiguiente, la exhibición se refiere sólo a lo que respecta a los recibos de los periodos señalados, que al no ser exhibidos en la audiencia de juicio oral y pública por la parte a quien se le impuso la carga, se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo tanto se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 2.-) Solicita la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas en el particular CUARTO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS vía exhibición, la original de la documental marcada con la letra “C”, la cual fue acordada por el Juez de Instancia según auto de fecha 26 de febrero del año 2013. Observa esta Alzada que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio oral y pública la parte demandada quien tenía el deber de exhibir la documental supra descrita no cumplió con su carga procesal, por consiguiente se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo tanto se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Prueba Testimonial. En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; Richar José González Camacho, Rene Nicolás Aponte Seijas, Rafael Enrique Rivero, Ermes Alexander Zambrano Fernández, Héctor Antonio Montero Sosa y José Nicolás Rivero, titulares de las cédulas de identidad números V.- 11.713.093, V.-11.190.687, V.-9.386.804, V.-12.579.718, V.- 10.558.455 y V.-4.925.612, respectivamente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 04 de febrero del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece. Pruebas de la parte demandada. Documentales. 1.-) Riela a los folios 278 al 464 recibos de pagos marcados con la letra “A”, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 2.-) Riela a los folios 465 al 471, copia certificada de sentencia interlocutoría de fecha 06 de octubre de 2011, de la causa EP11-S-2011-000050, llevada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Observa esta Alzada que dicha documental ya fue valorada con las pruebas de la parte demandante en el punto 1 por lo que resulta inoficioso volver a valorarlos. Así se establece. Prueba de Informes. Se requirió información a PDVSA Servicios Petroleros, S.A., cuyas resultas constan en los folios 500 al 501 de la primera pieza del expediente. La petrolera estatal informó que el 01 de marzo de 2011 se creó el contrato 4600038985 a fin de notificar a la empresa la adjudicación de la contratación directa del servicio del taladro SAI-710, que los trabajos se iniciaron el 23 de abril de 2011 y culminaron a causa de la finalización de la actividad de perforación el 22 de agosto de 2011, fecha en que la petrolera estatal notificó mediante oficio a la demandada sobre la terminación de las actividades y ambas suscribieron un acta de terminación de contrato. Así se establece. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante: Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual: “ (…) el caso es que el Juez de la sentencia recurrida incurrió en una falta de aplicación de a cláusula 23, literal D numeral 1, al no condenar el concepto de las diferencias de días feriados laborados por mi defendido aun y cuando quedo demostrado en la presente causa el horario que mi defendido cumplía para la empresa demandada, en el cual se encuentra que laboraba en el transcurso de un mes durante dos (02) domingos (…) la parte demandada estableció dentro de su contestación (…) que el mismo acepta que a mi defendido le era adeudado el concepto de diferencia de días feriados (…) que dicho concepto debe ser cancelado por PDVSA Petróleos, el cual es un tercero ajeno a la presente causa (…) en Segundo lugar también el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 70 numeral 11 al no condenar la indemnización por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, aún cuando fue totalmente demostrado que la empresa demandada incurrió en un retardo del pago de las prestaciones sociales (…) tal y como quedó demostrado en la presente causa que efectivamente ocurrió un despido y que el retardo en el pago (…) fue causa imputable a la empresa demandada (…) en tercer lugar (…) el Juez de la recurrida también incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal c al condenar el pago de la ayuda vacacional fraccionada en base al salario básico cuando dicha cláusula que el salario para calcular la ayuda vacacional fraccionada en base al salario normal (…). Alegatos del apoderado judicial de la parte demandada apelante: (…) con respecto a las objeciones en cuanto a intervención formulada por el colega, me voy a referir únicamente al punto de la penalización que no fue condenada (…) la misma pues voy a solicitar sea ratificada ya que considera esta representación que el criterio implementado por el Juez de la recurrida es el más acertado (…). (…) con respecto a la apelación formulada por esta representación (…) la voy a fundamentar en los siguientes puntos: (…) condena el tribunal de la recurrida a mi representada al pago de las vacaciones que fueron reclamadas por el demandante en su libelo de la demanda (…) pero debo señalar que fueron promovidos oportunamente, admitidos y evacuados en el momento del juicio todos y cada uno de los recibos que demostraban el pago total del conceptos de vacaciones que le eran cancelados al demandante en su debida oportunidad (…) el tribunal al momento de efectuar el cálculo condena a mi representada a cancelar la cantidad de (…) obviando el tribunal ciudadana Juez que en los folios: (…) corrían insertos todos y cada uno de los recibos de vacaciones que no fueron deducidos por el tribunal al momento de hacer este cálculo (…) igualmente ocurren con el concepto de ayuda para vacaciones es cancelado anualmente por mi representada y el tribunal al momento de emitir su sentencia condena a mi representada (…) sin descontar el tribunal (…) el monto que habían sido cancelado anualmente al demandante (…) por lo cual solicito sea revisada y modificada la sentencia (…). (…) con respecto al pago de las utilidades condena la sentencia recurrida a mi representada (…) a través de una operación matemática realizada por el tribunal acumulando todo el periodo que laboró el mismo (…) fundamentando el mismo de que no existían los recibos del pago de utilidades hecho este que es totalmente falso ya que consta (…) el pago de las utilidades durante los años: 2004, 2005, 2007, 2008, 2010y 2011, corren inserto estos pagos en los folios: 278, 318, 326, 375, 382, 399, 447 y el folio 6, (…) estos recibos se puede evidenciar claramente que mi representada si cancelaba anualmente al demandante el concepto de utilidades cuando el mismo era correspondiente y no como lo condena a pagar el tribunal de la recurrida, obviando la existencia de estos recibos y realizando un cálculo erróneo ciudadana Juez, por lo cual solicita esta representación que sea revisado este punto y sea modificado y se calcule de manera correcta el pago de las utilidades, en el caso de existir alguna diferencia (…) es por estas razones ciudadanas Juez que solicito que la sentencia sea modificada en cuanto a estos puntos ya que existe un error al momento de realizar los cálculos. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada. Establece la cláusula 23 literal d de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe: CLÁUSULA 23: PAGOS (Omissis) d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones: Nómina Diaria Nómina Mensual NUMERO DE SALARIOS A PAGAR No Trabajado * Trabajado Total ** Trabajado 1) Descanso Semanal Legal o Contractual que es Domingo. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 2) Domingo que no es Día de Descanso Legal o Contractual. _____ 2 ½ S.N. 2 ½ ½ S.N. 3) Descanso Semanal Legal o Contractual que no es Domingo. 1 S.N. 1 S.B. 2 1 ½ S.B. 4) Día Festivo de los Mencionados. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 5) Día Festivo que Coincide con Domingo y Día de Descanso Legal o Contractual. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S. N. 6) Día Festivo que Coincide con Día de Descanso Legal o Contractual y no es Domingo. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S.N. 7) Día Festivo que Coincide con Domingo y no es Día de Descanso Legal o Contractual. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 8) Dos Días Festivos que Coinciden. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 1 ½ S.N. 9) Dos Días Festivos que Coinciden con Día de Descanso Legal o Contractual. 3 S.N. 1 ½ S.N. 4 ½ 1 ½ S.N. * ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA. CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%. ** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL. S. N.= SALARIO NORMAL. S. B.= SALARIO BASICO. Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N. Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente: (Omissis) b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.”. (Omissis). Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece. Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 20.836,35, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en falta de aplicación de la Cláusula 70, numeral 11, al no condenar la indemnización por el retardo del pago de las prestaciones sociales. Para decidir sobre la presente denuncia esta Alzada realiza el siguiente análisis: Observa esta Juzgadora que la Empresa efectúo Oferta Real de Pago; y a tales fines este tribunal estima procedente traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ de fecha quince 15/03/07 en el procedimiento de oferta real de pago formulada por la empresa LABORATORIO POLICLÍNICA SAN FELIPE, C.A. y la ciudadana MARIANELA ANTONIETA JORDAN GIL, estableció lo siguiente: “…Finalmente, dada la naturaleza del asunto planteado, aprovecha la Sala la situación para precisar que la “oferta de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste-el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aun implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Tal como lo ha determinado la Sala de Casación Social la misma tiene cabida en el Derecho Laboral y la misma se traduce en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual se obviara la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes referidos al depósito. Así tenemos; el procedimiento para la Oferta Real de pago no está pautado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en uso de las facultades concedidas por el legislador a los jueces, se estableció un procedimiento ágil, seguro y definitivo para lograr su implementación en los casos de terminación de la relación de trabajo, pero que se distingue diametralmente del contemplado en las disposiciones adjetivas civiles. La institución de la oferta real y el subsiguiente depósito está contemplada dentro de las posibilidades que tiene el patrono de liberarse de una obligación, sin esperar a que se le demande, evitando el recargo por la corrección monetaria y por el pago de los intereses de mora, de tal manera que debe determinarse hasta que momento surte sus efectos dicha oferta Real de pago. Se evidencia en el caso de autos que la Oferta Real de Pago fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Coordinación Laboral en fecha: 02 de Septiembre del año 2011, cabe destacar que en esta fecha; es decir; desde el 15 de Agosto del año 2011 al 15 de Septiembre del año 2011ambas inclusive se encontraban los Tribunales del País en receso judicial tal como se evidencia en resolución Nº 2011-0043 de fecha tres (03) de Agosto del año 2011 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se constata una situación excepcional, y si bien es cierto, fue recibida la Oferta Real de Pago, no es menos cierto que la misma es de jurisdicción voluntaria y no fue considerada dentro de los asuntos urgentes previstos en dicha resolución; por lo tanto no fue efectuada la notificación del trabajador y por ende no estaba en conocimiento de la consignación efectuada por el patrono, observándose al folio 58 que la misma fue distribuida y recibida por ante el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha: 23 de septiembre del año 2011, observándose que en fecha 28 de septiembre el Oferido mediante diligencia inserta al folio sesenta y cuatro (64) comparece de manera voluntaria a darse por notificado y manifiesta expresamente que acepta el pago, con lo cual se observa la disposición del trabajador de recibir lo ofertado lo cual se materializó en fecha: seis (06) de Octubre del año 2011 tal como se evidencia a los folios 68 al 72, no cursando en actas procesales ningún acto capaz de demostrar que el trabajador se rehusara a recibir el pago, por lo tanto este Tribunal considera que la oferta real de pago libera al patrono de la penalización por retardo en el pago a partir de la notificación del trabajador, por cuanto es a partir de allí cuando el trabajador tiene conocimiento del pago ofrecido por el patrono; extinguiendo la penalización en el tiempo. Resultando forzoso para esta Juzgadora establecer como fecha de inicio para el cómputo de la penalización por retardo en el pago a partir de la fecha del despido el cual ocurrió el día 15 de Agosto del año 2011 hasta la debida notificación del trabajador, siendo esta el día 28 de Septiembre de 2011. Ahora bien, con respecto a esta penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011considera oportuno esta Alzada citar el criterio adoptado por la Sala de Casación Social a escasos días antes de la publicación de la sentencia recurrida, la cual es de fecha 17 de abril del año 2013, N° 0188 (caso: Rubiel Antonio Molina Albarracín en contra de la sociedad mercantil PETREX S.A.) con ponencia de la Magistrada: Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, la cual es del tenor siguiente: (Omissis) 10) Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, cuyo contenido establece: Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas. La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción: (Omissis) 11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Por su parte, al cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, establece: CLÁUSULA 38: PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE LA REMUNERACIÓN Y PRESTACIONES (Omissis) Conforme a lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, las PARTES modifican las condiciones y términos del beneficio comprendido en el presente párrafo, acordando expresamente que en todo caso de terminación de la relación de trabajo, en la que con ocasión a esta no se le pague oportunamente al TRABAJADOR las prestaciones legales y convencionales que el corresponde, la EMPRESA pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de SALARIO NORMAL por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. La EMPRESA gestionará ante las instituciones financieras fiduciarias la entrega de los fondos en fideicomiso individual del TRABAJADOR beneficiario del mismo, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de la relación de trabajo. De la reproducción efectuada se desprende que en caso de terminación del vínculo laboral, las empresas contratistas tienen el deber de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores de manera oportuna so pena de incurrir en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. Se evidencia de la sentencia parcialmente transcrita, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del análisis de la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, así como de la cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, concluyo que en caso de incumplimiento del pago de las prestaciones sociales de manera oportuna, una vez finalizado el vinculo laboral, entre la contratista y sus trabajadores, ésta en virtud de tal supuesto incurriría en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. Ahora bien, esta Juzgadora de conformidad con la reciente decisión tomada por nuestro máximo tribunal de la República, se aparte del criterio sostenido hasta la presente fecha, y se acoge al señalado en la sentencia supra citada, estableciendo en el presente caso que la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a un (01) día de Salario Normal por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales correspondientes al ciudadano JESÚS DAVID PEÑA CARRILLO y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 141,10, resulta la cantidad de Bs. 6.208,40, cantidad que se ordena a la parte demandada a cancelar. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora como tercer punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Cláusula 24 literal c al condenar el pago de la ayuda vacacional fraccionada en base al salario básico, cuando según sus dichos debe ser calculado a salario normal. A los fines de dilucidar la presente denuncia resulta pertinente citar lo que la cláusula en cuestión establece: CLÁUSULA 24: VACACIONES (Omissis) c) Vacaciones y Ayuda Vacacional Fraccionada La EMPRESA conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo o en caso de renuncia del TRABAJADOR, a razón de DOS ENTEROS CON OCHENTA Y TRES DÉCIMAS (2.83) de días de SALARIO NORMAL por cada mes completo de servicio prestado. Tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, ciertamente de conformidad con el último aparte del literal c de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo de la ayuda vacacional fraccionada a razón de dos enteros con ochenta y tres décimas (2.83) a salario normal, por consiguiente se declara procedente la solicitud y se ordena la corrección respectiva. Así se establece. Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte accionada. Alega el representante legal de la empresa demandada como fundamento de su apelación que la sentencia recurrida condena a la empresa demandada al pago de las vacaciones, así como del concepto de la ayuda para vacaciones de conformidad a lo reclamado por el actor en su libelo de demanda, obviando el Juez A quo los pagos que había realizado la accionada durante la relación laboral y que esto se puede verificar de los recibos de pagos consignados a las actas procesales. Ahora bien, de un estudio exhaustivo de la sentencia recurrida, así como de los recibos de pagos que fueron traídos por ambas partes y agregados a las actas procesales, siendo éstos objeto de promoción, evacuación y valoración, se observa que la empresa demandada durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2010, realizó pagos al trabajador por los conceptos de vacaciones y ayuda vacacional, tal y como se desprende de los folios 311, 348, 377, 424, 443 y 129 de la primera pieza del presente expediente, verificándose de la sentencia recurrida que dichos pagos no fueron tomados en cuenta ni descontados del monto total condenado, por consiguiente, sobre la base del análisis realizado se verifica el error incurrido por el Juez A quo, por consiguiente resulta procedente la presente solicitud y se ordena la corrección de los cálculos respectivos. Así se establece. Como último punto de su apelación el representante legal de la sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., delata que el Tribunal de la recurrida realiza una operación matemática en la cual acumula todo el periodo en que laboro el demandante y que a su decir es un cálculo erróneo; fundamentado el A quo su decisión en que no existían los recibos del pago de las utilidades, estableciendo esa representación ante tal decisión que se puede evidenciar claramente que su representada si cancelaba anualmente al demandante el concepto de utilidades cuando el mismo era correspondiente. En este orden de ideas, a los fines de constatar lo delatado por el recurrente, de la sentencia apelada, considera necesario esta Alzada citar los fundamentos utilizados por el Juez A quo en su fallo, el cual es del tenor siguiente: 6.- UTILIDADES: Siendo que para este concepto no se encuentra presente la totalidad de los recibos, que permita establecer de manera efectiva el monto acumulativo por parte del patrono para este concepto solicitado, quien por una filosofía gerencia para sus propios intereses, para contrarrestar de lo que pudiera pensarse alguna evasión por parte de este, pues, es quien tiene la mayor obligación de mantener todos estos recaudos en sus archivos, y es así, por lo que se debe tomar en consideración para las utilidades solicitadas, el salario normal diario de Bs. 141,10, para un salario normal mensual era Bs. 3.950,80, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 355.713,10, bajo los siguientes cálculos: Salario Normal Tiempo Total Bs. 3.950,80 07 años Bs.331.867,20 Bs. 3.950,80 06 meses Bs. 23.704,80 Bs. 3.950,80 01 día Bs. 141,10 Total Bs. 355.713,10 A la cantidad antes indicada, es lo que nos da un total de bonificación por los siete (07) año, seis (06) meses, y un (01) día, que al aplicarle lo del 33,33%, por las utilidades, resultan en la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 118.559,18) . Y así se declara. Con respecto a las utilidades establece la Convención Colectiva de la Industria Petrolera del año 2009 – 2011 lo siguiente: CLÁUSULA N° 70: CONTRATISTA - CONDICIONES ESPECÍFICAS La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción: (Omissis) 9. Las utilidades serán calculadas y pagadas al personal de la CONTRATISTA, de acuerdo con las prácticas de la EMPRESA. (…). (Omissis) Ahora bien, se desprende de la cláusula parcialmente transcrita que el pago de este concepto se realizara de conformidad a las practicas de la empresa, así las cosas de un estudio exhaustivo de las actas procesales, esta Alzada evidencia de las mismas, específicamente de los recibos de pagos, que se puede constatar las utilidades acumuladas anuales, a lo largo de la relación laboral, por consiguiente, el Juez de la recurrida yerra en su sentencia al establecer una operación matemática, distinta a las practicas utilizadas por la empresa para calcular las utilidades, por consiguiente sobre la base del análisis realizado esta Alzada, declara procedente la presente solicitud y se ordena realizar los cálculos respectivos. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley. En cuanto el salario tenemos, que estamos al frente de un trabajador que laboraba bajo el sistema ( 5-5-5-6), por lo que este juzgador para establecer el salario que le corresponde al demandante toma los recibos de las ultimas cuatro (04) semanas en que fueron generados los diferentes conceptos que forman parte del salario normal, que comprende los conceptos de: Tiempo de Viaje 1.5 Hrs diurno y mixta, Tiempo de Viaje exceso diurno y mixta, bono por tiempo de viaje nocturno, bono nocturno jornada mixta, tiempo extra mixta, prima dominical, prima feriado, feriado, como a continuación se establece: Semana folio Prima dominical Tiempo de viaje 1.5 Hrs. diurno mixto Tiempo de viaje Exceso. diurno mixto Bono por tiempo de viaje nocturno Bono nocturno jornada, mixta Tiempo extra, mixta Folio 462 72,47 48,03 -25,62 37,29 -19,89 7.00 33,39 19,66 Folio 193 75,22 48,03 -51,23 37,29 -39,77 12,01 63,85 37,84 Folio 193 75,22 48,03 -51,23 37,29 -39,77 12,01 63,85 37,84 Folio 464 75,22 48,03 -51,23 37,29 -39,77 12,01 63,85 37,84 Semana folio Prima Feriado Feriado Folio 193 77,48 154,96 Lo anterior arrojan un total de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UNO CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.591,51) que divididos entre veintiocho (28) días resulta la cantidad de CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 56,84), más el salario básico diario para el momento de la culminación de la relación laboral de OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 84,26) lo que da un total de un salario normal diario de CIENTO CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 141,10). Así se establece. En razón de lo anteriormente establecido, este juzgador determina que el ciudadano JESÚS DAVID PEÑA CARRILLO, mantuvo una relación laboral a tiempo indeterminada desde el dieciséis (16) de febrero de 2.004 hasta el quince (15) de agosto de 2.011, teniendo un tiempo de servicio de siete (07) año, seis (06) meses, y un (01) día, como lo establece el actor, y como se desprende del recibo que riela en el folio 53, con un salario normal diario de CIENTO CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 141,10), motivados a un despido injustificado. Así se establece. El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 141,10, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 47,03) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 21,56) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 209,69. Así se establece. De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios: Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de: El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación: 60 X Bs. 141,10 = Bs. 8.466,00 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Ocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis Bolívares Exactos (Bs. 8.466,00). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Legal. De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de siete (07) años, seis (06) meses y un (01) día, le corresponde al trabajador doscientos cuarenta (240) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica: 240 X Bs. 209,69.= Bs. 50.325,60. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Cincuenta Mil Trescientos Veinticinco Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 50.325,60). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Adicional. De conformidad con lo establecido en el literal c de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de siete (07) años, seis (06) meses y un (01) día, le corresponden ciento veinte (120) días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica: 120 X Bs. 209,69.= Bs. 25.162,80. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Veinticinco Mil Ciento Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 25.162,80). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Contractual. De conformidad con lo establecido en el literal d de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 209,69 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de siete (07) años, seis (06) meses y un (01) día, le corresponden ciento veinte (120) días de salario integral resultando la cantidad de Bs. Bs. 25.162,80. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Veinticinco Mil Ciento Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 25.162,80). Así se establece. Vacaciones. De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 4 en su aparte 17 que está comprendido dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo; por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación: Año Días Salario Promedio Total Bs. 2004-2005 34 Bs. 141,10 Bs. 4797,40 2005-2006 34 Bs.141,10 Bs. 4797,40 2006-2007 34 Bs.141,10 Bs. 4797,40 2007-2008 34 Bs.141,10 Bs. 4797,40 2008-2009 34 Bs.141,10 Bs. 4797,40 2009-2010 34 Bs.141,10 Bs. 4797,40 2010-2011 34 Bs.141,10 Bs. 4797,40 Total Bs. 33.581,80 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Treinta y Tres Quinientos Ochenta y Un Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 33.581,80). Así se establece. Vacaciones Fraccionadas 2011. El literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de siete (07) años, seis (06) meses y un (01) día le corresponde por la fracción de los seis meses completo 16.98 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 141.10 resultando la cantidad de Bs. 2.395,88. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Dos Mil Trescientos Noventa y Cinco Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 2.395,88). Así se establece. Ayuda vacacional. Conforme a lo dispuesto en la cláusula 8, literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera 2.005-2.007, 2007 – 2009 y cláusula 24, literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011): “(…) la empresa conviene en pagarlas hasta el 2007 a 50 días de salario básico tomando en consideración para su aplicación la entrada en vigencia de la convención, y a partir del 2008, a 55 días de salario básico, correspondiéndole lo que se especifica a continuación: Año Días Salario Promedio Total Bs. 2004-2005 50 Bs. 84.26 Bs. 4.213,00 2005-2006 50 Bs. 84.26 Bs. 4.213,00 2006-2007 50 Bs. 84.26 Bs. 4.213,00 2007-2008 55 Bs. 84.26 Bs. 4.634.30 2008-2009 55 Bs. 84.26 Bs. 4.634.30 2009-2010 55 Bs. 84.26 Bs. 4.634.30 Total Bs. 26.541,90 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Veintiséis Mil Quinientos Cuarenta y Un Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 26.541,90). Así se establece. Ayuda Vacacional Fraccionada 2011. De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de siete (07) años, seis (06) meses y un (01) día, le corresponde por la fracción de los seis meses completo 16.98 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 141.10 resultando la cantidad de Bs. 2.395,88. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Dos Trescientos Noventa y Cinco Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 2.395,88). Así se establece. Utilidades. De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33 % del monto acumulado de utilidades reflejado en los recibos de pago, y vista que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de de siete (07) años, seis (06) meses y un (01) día, le corresponde de la siguiente manera: Año Monto acum. Utilidades. % Total 2004 Bs. 14.102,42 (F 299) 33.33 Bs. 4.700,33 2005 Bs. 21.232,87 (F 325) 33.33 Bs. 7.076,92 2006 Bs. 24.583,93 (F 329) 33.33 Bs. 8.193,82 2007 Bs. 21.378,26 (F 358) 33.33 Bs. 7.125,37 2008 Bs. 28.522,19 (F 381) 33.33 Bs. 9.506,45 2009 Bs. 25.433,67 (F 416) 33.33 Bs. 8.477,04 2010 Bs. 45.731,05 (F 428) 33.33 Bs. 15.242,16 2011 Bs. 29.885,35 (F 464) 33.33 Bs. 9.960,79 Total Bs. 70.282,88 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Setenta Mil Doscientos Ochenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 70.282,88). Así se establece. Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados. Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro: Período Salario mensual Bs. Salario diario Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total Bs. Feb 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Mar 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Abr2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 May 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Jun 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Jul 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Agt 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Sep 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Oct 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Nov 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Dic 2004 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Ene 2005 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Feb 2005 675.64 24.13 2 1 ½ 3 72.39 Mar 2005 874.72 31.24 2 1 ½ 3 93.72 Abr2005 874.72 31.24 2 1 ½ 3 93.72 May 2005 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Jun 2005 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Jul 2005 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Agt 2005 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Sep 2005 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Oct 2005 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Nov 2005 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Dic 2005 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Ene 2006 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Feb 2006 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Mar 2006 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Abr2006 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 May2006 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Jun 2006 899.64 32.13 2 1 ½ 3 96.39 Jul 2006 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Agt 2006 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Sep 2006 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Oct 2006 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Nov 2006 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Dic 2006 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Ene 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Feb 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Mar 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Abr2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 May2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Jun 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Jul 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Agt 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Sep 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Oct 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Nov 2007 1042.16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Dic 2007 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Ene 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Feb 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Mar 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Abr2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 May2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Jun 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Jul 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Agt 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Sep 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Oct 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Nov 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Dic 2008 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Ene 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Feb 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Mar 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Abr2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 May2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Jun 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Jul 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Agt 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Sep 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Oct 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Nov 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Dic 2009 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Ene 2010 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Feb 2010 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Mar 2010 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Abr2010 1379.28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 May2010 2079.28 74.26 2 1 ½ 3 222.78 Jun 2010 2079.28 74.26 2 1 ½ 3 222.78 Jul 2010 2079.28 74.26 2 1 ½ 3 222.78 Agt 2010 2079.28 74.26 2 1 ½ 3 222.78 Sep 2010 2079.28 74.26 2 1 ½ 3 222.78 Oct 2010 2079.28 74.26 2 1 ½ 3 222.78 Nov 2010 2079.28 74.26 2 1 ½ 3 222.78 Dic 2010 2079.28 74.26 2 1 ½ 3 222.78 Ene 2011 2359.28 84.26 2 1 ½ 3 252.78 Feb 2011 2359.28 84.26 2 1 ½ 3 252.78 Mar 2011 2359.28 84.26 2 1 ½ 3 252.78 Abr 2011 2359.28 84.26 2 1 ½ 3 252.78 May2011 2359.28 84.26 2 1 ½ 3 252.78 Jun 2011 2359.28 84.26 2 1 ½ 3 252.78 Jul 2011 2359.28 84.26 2 1 ½ 3 252.78 Agt 2011 2359.28 84.26 2 1 ½ 3 252.78 Total Bs.12.466,29 En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Doce Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 12.466,29), por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece. Indemnización por despido injustificado En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, esta alzada comparte el criterio de la recurrida y reproduce en el presente fallo; en el cual se estableció lo siguiente: “Sobre este concepto es necesario resaltar que la demandada afirma que aún cuando no existió un contrato escrito donde las partes se obligaran por una obra determinada, estaba claro que la temporalidad de la relación de trabajo dependía de la duración de las operaciones del taladro SAI 710. Al respecto, quien juzga advierte que en casos como el de autos, donde no media entre patrono y trabajador un contrato en el que inequívocamente manifiesten su voluntad de comprometerse para la ejecución de una obra determinada, debe inferirse que su intención fue la de vincularse por tiempo indeterminado, conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y por tanto, el despido del trabajador debió estar precedido de una calificación de falta efectuada por la autoridad administrativa. Por otra parte, si fuera el caso que lo acordado entre los intervinientes no llegare más allá de la conclusión de la obra ejecutada por el taladro SAI 710, se acredita de autos con la información remitida por la petrolera estatal (folios 254 y 255) que para el 15 de agosto de 2011, fecha de terminación de la relación de trabajo, la obra no había concluido. Por estas razones debe establecerse que efectivamente, se configuró un despido injustificado, sin embargo, forzosamente debe declararse improcedente la cantidad reclamada por este concepto en tanto que la cláusula 25 de la CCP establece que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se declara.” En virtud a lo expuesto es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado. Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial. En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara. En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece. En cuanto al pedimento de los excesos legales; es decir, lo solicitado por el trabajador como horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61; este juzgador se acoge a lo establecido en reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Así las cosas, acoge la Sala la motivación precedente y declara improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide (…)”. Por lo que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente del causa, forman parte del salario, pero fueron cancelados debidamente; por lo tanto, no se debe nada por los concepto de horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61. Así se establece. Solicita compensación salarial por antigüedad de conformidad con la cláusula 34 de la convención colectiva vigente, de cuatro bolívares diario por tener laborando siete (07) año, seis (06) meses, y un (01) día, para lo que se hace necesario establecer, que tomando en consideración que dicha convención entro en vigencia el primero (1) de octubre de 2009, es a partir de aquí que se le debe tomar en cuenta para su pago y no antes, sin embargo, se observa que por ser el actor un cocinero tipo A, se le pago una compensación salarial diaria de 4,84 como a continuación se establece: Salario básico diario por tabulador de la convención colectiva Salario básico diario otorgado por la empresa Total Año 2009: Bs. 44,42 Bs. 49,26 4,84 Año 2010: Bs. 69,42 Bs. 74,26 4,84 Año 2011: Bs. 79,42 Bs. 84,26 4,84 De lo anterior se considera satisfecho, y no se debe nada por este concepto solicitado. Así se establece. Respecto a lo solicitado por tiempo de ir y venir, bien sea en el día o en la noche, igualmente se tiene que forma parte del salario, a pesar que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente del causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto. Así se establece. Para lo solicitado por media hora de reposo y comida, que establece el actor que dicho concepto le es aplicable; ya que, por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, lo cual fue negado, rechazado por la demandada estableciendo que el mismo disfrutaba del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, siendo carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba de que el trabajador por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, sin disfrutar del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, no es procedente lo solicitado. Así se establece. De lo solicitado por indemnización sustitutiva de vivienda, cláusula 23, literal “i” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que la demandada negó estableciendo que este concepto corresponde a una indemnización y por lo tanto no forma parte del salario normal, por lo que este juzgador considera, que este concepto no forma parte del salario normal, por no estar comprendido entre los conceptos que forman parte del mismo, de conformidad a lo establecido en la cláusula 4 numeral 17 de la Convención Colectiva Petrolera (2009 -2011). Así se establece. En cuanto lo solicitado por ayuda y única especial de ciudad que solicita el actor cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), la misma es procedente sino es cancelado lo establecido en el punto precedente, como aparecen en los diferentes recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo que no puede pretender el solicitante que se le cancelen los dos conceptos, el de indemnización sustitutiva de vivienda y este, por lo que se hace necesaria transcribir parcialmente la cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que establece: “(…) La bonificación establecida en este Literal no será aplicable al TRABAJADOR que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal i) de esta cláusula; a los que ocupen viviendas suministradas por la EMPRESA; a los que habiéndoseles ofrecido alojamiento lo hubieren rechazado; (…)”. Por lo que al ser acordado la indemnización sustitutiva de vivienda, de conformidad a la cláusula transcrita, la ayuda y única especial de ciudad solicitada no es procedente, y como consecuencia, no puede formar parte del salario. Así se establece. Lo solicitado por prima especial por sexto día de trabajo, se tiene que forma parte del salario, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto. Así se establece. De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente: Concepto Total (Bs.) Preaviso Bs. 8.466,00 Antigüedad Legal Bs. 50.325,60 Antigüedad Adicional Bs. 25.162,80 Antigüedad Contractual Bs. 25.162,80 Vacaciones Bs. 33.581,80 Vacaciones Fraccionadas Bs. 2.395,88 Ayuda Vacacional Bs. 26.541,90 Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 2.395,88 Utilidades Bs. 70.282,88 Penalización Pago Prest. Sociales Bs. 6.208,40 Diferencia Recargo Día Domingo Trabajado Bs. 12.466,29 Total Bs. 262.990,23 Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos: Concepto Total (Bs.) Folio Bono Vacacional Bs. 11.873,62 311, 348, 377, 424, 129. Vacaciones Bs. 17.417,39 311, 348, 377, 424, 443 129. Utilidades Bs. 22.674,16 278, 318, 326, 375, 382, 399, 447. Antigüedad Legal Bs. 57.308,18 Antigüedad Adicional Bs. 28.654,09 53 Antigüedad Contractual Bs. 28.654,09 53 Vacaciones Fraccionadas Bs. 2.968,34 53 Bono Vac. Fraccionado Bs. 2.317,15 53 Utilidades Bs. 10.172,94 53 Total Bs. 182.039,96 Ahora bien, del monto condenado por esta Alzada Doscientos Sesenta y Dos Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 262.990,23) debe descontársele la cantidad de Ciento Ochenta y Dos Mil Treinta y Nueve Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 182.039,96) que ya fueron pagados por la demandada, por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales la cantidad de OCHENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 80.950,27), cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la empresa demandada. Así se establece. Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil trece (2013), por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 26 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 26 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 26 de abril del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los veinte (20) días del mes de junio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza; Abg. Carmen G Martínez La Secretaria; Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 10:56 a.m bajo el No 0070. Conste.- La Secretaria; Abg. Arelis Molina.