REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, quince (15) de marzo de dos mil trece (2013) 202º y 154º ASUNTO: EP11-R-2012-000115 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: NELSON ENRIQUE MORALES GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.204.882, de este domicilio y civilmente hábil. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados: BLANCA CECILIA DUARTE, MARIELS ESTEFANÍA SALAS CAMACHO, EDUARDO VICENTE JAIMES RAMÍREZ Y MIRELLYS SALAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédulas de Identidad Nros. V.- 16.379.191, V- 18.289.142, V- 13.278.265 y V- 17.550.218; en su orden, inscritos en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo la matriculas Nros. 54.506, 162.037, 153.75 y 129.332 respectivamente. DEMANDADA PRINCIPAL: Sociedad Mercantil TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de junio de 1.974, quedando Registrada bajo el Nº51, Tomo 9-A. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA PRINCIPAL: Abogados YNGRID YURIMA GARCIA DE SILVERI, ELISEO ENRIQUE GRAMCKO CONTRERAS, MARIA KARINA PEÑA ORTEGA, YENKELLY MILIMAR PICO, YUDI ORTEGA B, LUIS EMILIO DUGARTE GUERRERO Y EDUARDO JOSE MORILLO BARRIOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad número 8.007.560, 9.387.629, 15.072.897, 15.509.222, 18.289.333, 17.932.241 y 17.768.668 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 23.747, 49.422, 98.754, 100.423, 135.895, 152.562 y 146.898 en su orden. Representación que consta en poderes que corren insertos a los folios cuarenta y siete (47) y doscientos ochenta y cuatro (284). DEMANDADA SOLIDARIA: Sociedad Mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A., antes denominada PDVSA, Petróleo y Gas, S.A., Sociedad Mercantil filial de Petróleos de Venezuela S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de noviembre de 1978, bajo el Nº 26, tomo 127-A segundo, siendo su última modificación estatutaria, en fecha dieciséis (16) de marzo de 2007, bajo el Nº 57, tomo 49-A Sgdo. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIA: Abogados LENMAR GONZALO ALVAREZ CHARMEL, DANIEL ENRIQUE TARAZON, ARACELIS SÁNCHEZ DE ACOSTA, EMILY ESTHER RODRIGUEZ VELASQUEZ, ROSALIA PINTO GUTIÉRREZ, ROSA INÉS VALOR, DORIS CAROLINA CASTRO CAMACHO, YECNI ROSALES, ANALIA CENTENO y MARIA GABRIELA MUJICA ZAPATA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-7.088.250; V-8.730.860; V-3.305.167; V-13.078.043; V-8.840.518; V-10.615.976; V-14.814.359; V-10.564.418 y V-9.869.193 en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matriculas números 94.896; 109.260; 16.260; 101.639; 61.639; 83.842; 108.788; 64.720 y 54.959 respectivamente. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por la abogado en ejercicio BLANCA CECILIA DUARTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.379.191 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 54.506, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano: NELSON ENRIQUE MORALES GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.204.882, civilmente hábil, de este domicilio, en fecha 01 de junio del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 03 de junio del año 2011; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma dada la falta de comparecencia de la parte demandada solidaria a la prolongación de la audiencia preliminar, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, en virtud de que la empresa demandada solidaria es una compañía que goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República; celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano: NELSON ENRIQUE MORALES GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.204.882 en contra de la sociedad mercantil TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA S.A. y solidariamente Petróleos de Venezuela S.A. PDVSA.”. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha primero (1°) de agosto del año 2012, dicta sentencia mediante la cual declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Nelson Enrique Morales Gutiérrez, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.204.882 en contra de la sociedad mercantil Tuboscope Brandt de Venezuela S.A. y solidariamente Petróleos de Venezuela S.A. PDVSA.”; contra dicha decisión las partes interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 07 de febrero de 2013, para el décimo quinto (15) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), dejando constancia que la representación judicial de la parte demandada, a través de diligencia de fecha 04 de marzo del año 2013, desiste de su derecho al ejercicio de la apelación propuesta lo cual se evidencia al folio trescientos treinta y ocho(338). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por lo que le corresponde a la parte demandada demostrar que le honro al trabajador todos los conceptos derivados de la relación laboral, es decir el pago de la diferencia de prestaciones conforme a la convención colectiva petrolera y la indemnización por retardo en el pago de diferencia de prestaciones sociales. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. Documentales. Riela a los folios 60 al 64, documentales consignadas en copias simples marcadas con la letra “A” contentiva de recibos de pago a nombre del ciudadano MORALES GUTIÉRREZ NELSON ENRIQUE, las cuales no fueron atacadas de forma alguna por la contra parte, sin embargo las mismas no versa sobre los puntos controvertidos en el presente asunto, motivo por el cual no se les otorga valor probatorio. Así se establece. Riela al folio 65 original de recibo de pago de prestaciones sociales marcada con la letra “B”, fechada el 23 de diciembre de 2010, documental que fue promovida igualmente por la demandada principal en copia simple, marcada con la letra “L” y riela al folio 210, de ésta se observa sello húmedo de la empresa PDVSA Centro de Atención Integral de Contratistas de fecha 13-01-2011, así como el sello húmedo de la empresa TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, motivo por el cual esta superioridad le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ella que en fecha 23 de diciembre de 2012 le fueron canceladas al demandante las cantidades de ochenta y nueve mil setecientos ocho bolívares con doce céntimos (Bs. 89.708,12) por concepto de prestaciones sociales, ochocientos setenta y seis bolívares con dos céntimos (Bs. 876,02) por concepto de intereses sobre prestaciones sociales y quince mil noventa y seis bolívares con diez céntimos (Bs. 15.096,10) por concepto de penalización por retardo en el pago de las nóminas y mora en el pago de las prestaciones sociales. Asimismo, se observa el compromiso asumido por la parte demandada principal de cancelar la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 10.275,50) para el día 31 de diciembre de 2010, por concepto diferencia de la penalización. Así se establece. Riela a los folios del 66 al 68 documentales marcada con la letra “C”, entre ellas recibo final por pago de prestaciones sociales consignado en original, de fecha 09 de febrero de 2011 (folio 66 y 67), al cual la parte contraria no se opuso ni ejerció ataque procesal alguno, de manera que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose del mismo que le fue pagada al trabajador la cantidad de Ciento Cincuenta y Tres Mil Setecientos Treinta y Un Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 153.731,31) por concepto de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, penalizaciones por el retraso en el pago de las nóminas y mora en el pago de las prestaciones sociales, suma cancelada a través de dos (02) cheques, números 50713499 recibido éste en fecha 23-12-2010 por el trabajador a su entera satisfacción y un segundo cheque N° 50713938 (copia simple que riela al folio 68) recibido el 04 de febrero de 2011 completando con dicho cheque la suma total y definitiva por concepto de penalización por demora en el pago de prestaciones acordada el 01 de diciembre de 2010 en mesa de trabajo entre la empresa contratista TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA S.A., PDVSA y la Federación Unitaria de Trabajadores del Petróleo, del Gas, sus similares y derivados de Venezuela y el Sindicato Socialista Unitario de Trabajadores Petroleros y sus similares del estado Barinas (en adelante SINSUTRAP). Así se establece. Copia simple de planilla de liquidación final, de fecha 06 de diciembre de 2010, marcada con la letra “D” (folio 69); Copia simple de planilla de finiquito final de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 17 de enero de 2011, marcada con la letra “E” (folio 70); siendo que en la audiencia oral y pública de juicio, la parte contraria no se opuso a la misma, ni ejercicio medio de impugnación alguno, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio; desprendiéndose de las mismas los montos liquidados según los recibos de pagos valorados en los acápites precedentes. Así se establece. Copias simples de participaciones y solicitudes de diferencias salariales y demás conceptos laborales ante PDVSA Petróleo S.A., con sello de recibido por esa empresa en fechas 28 de diciembre de 2010, marcada con la letra “F” (folios 71 y 72); 27 de abril de 2011, marcada con la letra “G” (folios 73 al 76) y 30 de mayo de 2011, marcada con la letra “H” (folios 77 al 78). Sin embargo aún cuando la representación judicial de la parte demandada no utilizó medio de ataque alguno en su contra, se desestiman en virtud de que nada aportan a la resolución de la controversia planteada en relación a como fue distribuida la carga de la prueba. Así se establece. Pruebas de la parte demandada Principal Documentales. Copia simple de contrato de servicios Nro. 4600022625 suscrito entre PDVSA Petróleo S.A. y Tuboscope Brandt de Venezuela S.A., marcado con la letra “A” (folios 85 al 181); copia simple de actas de inicio y culminación del contrato de servicios Nro. 4600022625, de fechas 02 de abril de 2008 y 12 de octubre de 2010, respectivamente, marcadas con la letra “B” (folios 182 y 183); copia simple de listado de operadores de equipos de control de sólidos, marcada con la letra “C” (folio 184), estas documentales previamente señaladas fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante en la audiencia oral y pública de juicio por ser copias simples, motivo por el cual al ser ejercido válidamente ese medio de ataque, a las mismas no se les otorgar valor probatorio, por lo tanto se desechan del proceso. Así se establece. Copias certificadas de comunicación de fecha 13 de mayo de 2011, dirigida por Tuboscope Brandt de Venezuela S.A. a CNPC Services de Venezuela LTD, S.A. y anexo de cálculo de vacaciones pendientes de los trabajadores, marcadas con la letra “D” (folios 185 al 188). Aún cuando fueron impugnadas por la parte contraria el medio de ataque ejercido no es el idóneo, por versar estas de una documental en copias certificadas emanadas del Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral mediante el cual certifica que son copias certificadas de los originales, motivo por el cual este Juzgado le otorga valor probatorio y de ella se desprende que Tuboscope Brandt de Venezuela S.A. hizo entrega a la empresa CNPC Services de Venezuela LTD S.A. del cheque Nro. 09263282 del Banco Provincial, por la cantidad de ciento treinta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con setenta y seis céntimos (Bs.135.444, 76), correspondiente a los pasivos laborales a traspasar (vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado), que generaron los operadores de Control de Sólidos cuya transferencia se argumenta. Asimismo, al folio 187 se observa que en el listado de personal anexo figura el ciudadano Nelson Enrique Morales Gutiérrez, a quien le atribuyen las cantidades de ocho mil novecientos cuarenta y cinco bolívares con quince céntimos (Bs. 8.945,15) y dos mil ochocientos cuarenta y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 2.849,96) por los conceptos de vacaciones y bono vacacional, respectivamente. Así se establece. Impresiones informáticas de correos electrónicos de fechas 16 de agosto de 2010, 18 de agosto de 2010 y 06 de septiembre de 2010, remitidos por el ciudadano Alfredo Caligiore, en su condición de Líder de Fluídos de Perforación de Pdvsa, marcados con la letra “E, E1 y E2” (folios 189 al 193). Dichas documentales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante en la audiencia oral y pública de juicio, por ser copias simples, motivo por el cual al ser ejercido válidamente ese medio de ataque, a las mismas no se les otorgar valor probatorio, por lo tanto se desechan del proceso. Así se establece. Riela a los folios 194 al 197 marcada con la letra “F” comunicación dirigida por Tuboscope Brandt de Venezuela S.A. al SINSUTRAP y listado anexo del personal a liquidar, Dicha documental no fue atacada eficazmente por la parte a quien se le opuso, razón por la cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, acreditando que el 30 de septiembre de 2010 la empresa Tuboscope Brandt De Venezuela, S.A. le comunicó al Secretario General de la organización sindical que las empresas Cementaciones Petroleras Venezolanas, S.A. (CPVEN) y CNPC Services Venezuela, LTD S.A. ganaron el proceso licitatorio abierto por PDVSA, lo que dio lugar la trasferencia de los operadores de los equipos de control de sólidos a estas, así mismo, que el ciudadano NELSON ENRIQUE MORALES GUTIÉRREZ, demandante de autos, aparece en el listado del traspaso a la empresa CNPC en el taladro PDV-13. Así se establece. Copia simple de acta de fecha 01 de diciembre de 2010, marcada con la letra “G” (folio 198 al 200). Dichas documentales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante en la audiencia oral y pública de juicio, por ser copias simples, motivo por el cual al ser ejercido válidamente ese medio de ataque, a las mismas no se les otorgar valor probatorio, por lo tanto se desechan del proceso. Así se establece. Listado de penalización personal fijo, con sello húmedo de recibido por PDVSA en fecha 01 de diciembre de 2010, marcada con la letra “H” (folios 201 al 204). Esta documental aun cuando fue atacado por la representación judicial de la parte demandante, el medio de ataque utilizado no fue el idóneo, sin embargo no aporte medios de resolución de la presente controversia razón por la cual se desecha del proceso. Así se establece. Recibo de pago de vacaciones y bono vacacional, marcado con la letra “I” (folio 205), recibos de pago de utilidades años 2008 y 2009, de fechas 15 de marzo y 22 de diciembre de 2009 y recibo de pago de nómina, marcados con la letra “J ” (folios 206 al 208). Estas documentales aun cuando fue atacado por la representación judicial de la parte demandante, el medio de ataque utilizado no fue el idóneo, sin embargo no aporte medios de resolución de la presente controversia razón por la cual se desecha del proceso. Finiquito final de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 11 de enero de 2011, marcado con la letra “K” (folio 209); recibo de pago de prestaciones sociales, penalización por retraso en el pago de las nóminas y mora en el pago de las prestaciones sociales, de fecha 23 de diciembre de 2010; y recibo final por pago de prestaciones sociales, de fecha 09 de febrero de 2011, marcados con la letra “L” (folios 210 al 212), documentales que ya fueron valoradas por esta Alzada, razón por la cual se reproduce su valoración en el presente punto. Así se establece. Prueba de Informes. Se libró oficio a la empresa CNPC Services Venezuela LTD S.A. a los fines que informara al Tribunal si en sus archivos se encuentra un documento de fecha 13 de mayo de 2011, remitido por la contratista Tuboscope Brandt de Venezuela, S.A, mediante el cual le hace entrega de cheque Nro. 09263282 por un monto de ciento treinta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 135.444,76) por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del personal del taladro PDV-13, anexando copia del oficio y del listado del personal en el que se encuentra el actor. Así, al folio 248 del expediente, consta la respuesta a tal requerimiento, donde CNPC Services Venezuela LTD S.A. confirma que sí tiene en sus archivos el documento al cual se hace referencia, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio por cuanto de el se desprende que ciertamente hubo el traspaso de los pasivos laborales. Así se establece. Se libró oficio al Sindicato Socialista Unitario de Trabajadores Petroleros y Sus Similares del Estado Barinas (SINSUTRAP) a los fines que informara al Tribunal sobre circunstancias que guardan relación con la controversia. Ahora bien, de la información remitida por este organismo (folios 266 y 267) se ratifica el contenido del documento signado con el número 6, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. Experticia: Se ordenó oficiar a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, a los fines que designara un experto informático para la realización de una experticia que versaría sobre los mensajes de datos provenientes de la cuenta de correo del ciudadano Alfredo Caligiore en el servidor de PDVSA, a través de su correo electrónico caligioreaq@pdvsa.com. Dicha experticia no se llevó a cabo, por lo tanto no hay materia que valorar. Así se establece. Pruebas de la parte demandada solidaria. No evacuo pruebas. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos de la parte demandante apelante: Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación: “(…) ratifica en toda y cada una de sus partes el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Juicio de esta Coordinación Laboral en donde condena a pagar unos conceptos laborales totalmente distintas a las cantidades que fueran solicitadas en la demandada (…) nunca he compartido el criterio de la sesión o transferencia de trabajadores (…) los Tribunales de juicio y muy especialmente en el que hoy aquí nos ocupa de está sentencia que se apela (…) en el dispositivo de la sentencia reconoce la existencia de una transferencia o sesión de trabajadores motivo por el cual (…) hace una operación matemática sencilla diciendo que las diferencias que hoy condenan aquí a pagar son los que ellos consideran que habiendo hecho el computo de las mismas deben restarse lo que presuntamente la parte patronal había hecho a través de un cheque que había consignado al llamado a tercero que fuera declarado inadmisible, motivo por el cual es lo que conlleva (…) insistir que jamás podíamos haber hablado de una transferencia o sesión de trabajadores cuando nunca existió elementos de probanzas que así lo demostrarán (…) que nunca entendí a pesar de que todos los elementos probatorios y que fueron aportados por la parte patronal fueron impugnados en su debida oportunidad, como el tribunal de juicio (…) saca elementos de convicción supliendo defensas de fondos a favor de la parte patronal alegando que los cómputos que hace para la determinación de la diferencia que por concepto de prestaciones sociales (…) considera que solamente se le adeudaban las cantidades de 1229,61 y la cantidad de 4,15 por bono vacacional fraccionado; motivo por el cual conlleva a está representación judicial a insistir en que el Tribunal de juicio emitió defensa de fondos (…). (…) no entiendo los motivos por los cuales, (…) fueron los parámetros que tomo el tribunal de juicio para determinar y decidir la sentencia que hoy aquí se apela, siendo esto uno de los motivos por los que considera esta representación judicial que los conceptos que se han estado reclamando (…) son el bono vacacional, (…) bono de ayuda, (…) en lo relativo a las herramientas o dotaciones que también fueran reclamadas por está representación (…) dentro del propio expediente se puede evidenciar que durante del transcurso del proceso ellos ofertaron de que el trabajador fuera retirar tantos pares de botas, tantas bragas pero después de haber finalizado la relación laboral, posteriormente en el desarrollo del debate del proceso invocan la cláusula que establece la CCP, que ellos no estarían obligados a pagar hoy en día este concepto que considero que por haber sido ya reconocido aceptado el retardo en el pago de eso derecho que le asistía al trabajador debió haber sido también declarado con lugar es un hecho reconocido por la propia parte patronal durante el proceso, tanto es así que lo reconocen y lo aceptan y lo ofrecen por escrito en el proceso (…) que la parte patronal siempre solicitó (…) que se le eximiera de su responsabilidad siempre alegando que todos esos retardos que por prestaciones sociales que hoy aquí se reclaman (…) era por el retardo que tenía en el pago por parte de la beneficiaria principal del servicio (…) que no existe prueba alguna a los autos que realmente así se demuestre una aceptación o reconocimiento voluntario por parte del trabajador de ese mal llamado sustitución o transferencia de trabajadores (…) Solicito que la presente apelación sea declarada con lugar en todos y cada una de sus partes (…). Alegatos de la parte demandada: “… la sentencia apelada cumple el principio de exhaustividad, (…) se basta por si misma, el Juzgado A quo considero acreditada como punto central la sesión o la transferencia de trabajadores (…) el 12 de octubre del año 2010 había terminado el contrato (…) con PDVSA, a raíz de eso se celebro una mesa de negociaciones donde se estableció cuando sería la oportunidad de los pagos, el primer pago fue el 23 de diciembre, (…) en ese momento se pago la totalidad de las prestaciones, y solamente se quedo a deber el tema de la penalización, inclusive ni siquiera completo, sino un 50%, en lo cual mi representada se comprometió a pagarlo el 31 de diciembre del año 2010, no pudiendo realizarlo en virtud de que no recibió pago alguno de parte de PDVSA, y finalmente hace el pago definitivo el 09 de febrero del año 2011. En atención al artículo 32 de Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la Juez considero que sí estaba demostrado la sesión o la transferencia en virtud de que se cumplen los requisitos de que (…) había manifestado su consentimiento, consentimiento incluso que puede ser tácito, con el hecho de continuar trabajando para la nueva empresa (…) por otra parte entre la empresa CNPC SERVICES y mi representada existió ese acuerdo entre los cuales los trabajadores iban a seguir trabajando con ella de manera definitiva y mediante un contrato a tiempo determinado (…) como consecuencia de ello por su puesto mi representada se mantenía la relación de trabajo, que hizo aquellos conceptos que no estaban líquidos (…) vacaciones fraccionadas y las incidencias que de ella se deriven como ayuda vacacional le fueron transferidas también al nuevo patrono (…) por todas esas razones (…) consideramos que la sentencia del Juzgado A quo (…) debe ser confirmada en su totalidad. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: El presente juicio se inicia por demanda sobre diferencia de prestaciones sociales e indemnización en el retardo del Pago de las mismas de conformidad con lo consagrado en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2009-2011, ahora bien, observa esta Alzada que en la prosecución del mismo emerge la institución de la transferencia o sesión de trabajadores; con respecto a este punto, la parte demandante apelante se opone alegando que nunca existió una sesión o transferencia de trabajadores. Ahora bien; si bien es cierto la Transferencia de trabajadores no se encuentra ampliamente regulada en nuestra legislación laboral en el sentido de que la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), no establece disposición al respecto, observándose únicamente el fundamento legal de dicha institución, en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresamente nos señala: Artículo 32.- Se verifica la transferencia o cesión del Trabajador o trabajadora, cuando el patrono o patrona acordare con él la prestación de servicios con carácter definitivo y a tiempo indeterminado, bajo la dependencia y por cuenta de otro, con el consentimiento de este último. La transferencia o cesión del trabajador o trabajadora, se someterá al régimen de la sustitución patronal y producirá sus mismos efectos. (Omissis). Y por su parte el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establecía, lo siguiente: Artículo 90.- La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por as obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley. Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (1 ) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme. De allí tenemos que la Figura Jurídica de la Transferencia de Trabajadores tiene su fundamento legal en el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, pero prevé la aplicación de las normas que rigen para la Sustitución de Patrono expresamente regulada en la Ley Orgánica del trabajo. Ahora bien; cabe destacar que en nuestro Derecho Laboral, encontramos reguladas las instituciones jurídicas de la Sustitución del Patrono y de la Transferencia o Cesión del Trabajador, las cuales tienen rasgos característicos comunes ya que surgen con el propósito de resguardar o proteger los derechos laborales individuales de los trabajadores consagrados en el ordenamiento jurídico laboral, en el sentido de que la finalidad de ambas figuras, no es otra sino la de preservar el principio de la continuidad de la relación de trabajo, garantizándose la estabilidad del trabajador; del mismo modo en el que está en la obligación de responder o pagar por los derechos que va adquiriendo el trabajador a lo largo del tiempo en que preste sus servicios, tales como: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades por lo tanto la Transferencia del Trabajador, conlleva a efectos legales semejantes a los derivados de la Sustitución del Patrono, en este sentido, tenemos que esta figura tiene como objetivo la preservación de la relación laboral, puesto que se debe mantener la integridad del contrato de trabajo que el trabajador transferido celebró con el patrono anterior o transferente y la responsabilidad mutua del patrono transferente con el nuevo patrono en el sentido de garantizar los créditos laborales de los trabajadores Pues bien, las normas antes transcritas tipifican la sustitución del empleador y transferencia de trabajadores, en virtud de lo cual el trabajador, con el concurso de los patronos involucrados, es transferido de una empresa a otra, y la transferencia o cesión de los trabajadores supone el desplazamiento de uno o varios de ellos, de una unidad productiva a otra, y en consecuencia, quedan sometidos a las potestades de un nuevo patrono, trayendo como consecuencia jurídica, la preservación del vínculo laboral y la responsabilidad solidaria del patrono cedente, todo ello en interés de no menoscabar las condiciones laborales de remuneración y beneficios sociales de los trabajadores en el desarrollo de la relación de trabajo a iniciarse con motivo a la transferencia; y la misma puede ser aceptada de manera tácita al continuar el trabajador su labor con el nuevo patrono. Asi las cosas tenemos que del análisis del libelo de la demanda, de la contestación y en especial de las pruebas aportadas al proceso por las partes en conflicto, se infiere que estamos en presencia de una la transferencia o sesión de trabajadores, consagrada bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, específicamente la del 19 junio de 1997 y la de su Reglamento, vigentes para la época en que se suscitaron los hechos sometidos a esta jurisdicción por cuanto de la normativas analizadas, en concatenación con los argumentos expuestos por las partes y de las pruebas cursantes en autos, se infiere que existe un acuerdo entre ellos, en el hecho de que se realizó una transferencia de trabajadores -dentro de los cuales se encuentra el ciudadano NELSON ENRIQUE MORALES GUTIÉRREZ; de la Sociedad Mercantil Tuboscope Brandt De Venezuela, S.A. a la sociedad mercantil CNPC Services Venezuela, LTD S.A., cuando esta última gano el proceso licitatorio abierto por PDVSA, lo que dio lugar a la trasferencia de los operadores de los equipos de control de sólidos a ésta, por lo que a la luz del derecho, operó la figura laboral de la transferencia o cesión de trabajador, de conformidad con lo consagrado en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, manteniéndose, en consecuencia, una sola relación laboral entre las partes, por lo que dicho trabajador quedo sometido a las potestades del nuevo patrono, trayendo como consecuencia jurídica, la preservación del vínculo laboral, pues no estimó contrario a su interés, la transferencia o cesión de la cual fue objeto ya que continuó laborando para el nuevo patrono, por lo que a los efectos de la determinación del pago que les corresponde por concepto vacaciones fraccionada y ayuda vacacional fraccionada, al haber operado la sustitución de patrono en el presente caso, y habiendo transferido la demandada principal las cantidades de dinero que se habían causado para el momento de la transferencia o cesión del trabajador a la sociedad mercantil CNPC Services Venezuela, LTD S.A tal como quedo demostrado al haber informado al tribunal de la causa que efectivamente fue recibido el cheque Nº 09263282 por el monto de Bs. 135.444,76 prueba que riela del folio 185 al 188, específicamente el anexo marcado D en el cual se detallan cada monto correspondiente por los conceptos generados hasta el momento de la transferencia se evidencia que los mismos fueron transferidos de igual manera al nuevo patrono; y que al haber hecho los cálculos detalladamente el Tribunal de primera instancia de conformidad con el salario admitido por las partes se constata que efectivamente existe la diferencia advertida por la recurrida en lo que respecta a la empresa Tuboscope Brandt De Venezuela, S.A. al momento de la transferencia del monto generado hasta ese momento por el trabajador en lo que respecta a vacaciones y vacaciones fraccionadas, por consiguiente de lo previamente establecido, no se evidencia que el Juez de Primera Instancia haya incurrido en la denuncia delatada por la representación judicial de la parte actora, en lo que respecta a haber suplido defensas de fondo. Así se establece. En cuanto a la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandante , en lo que respecta a lo estipulado en la cláusula 44 numeral 7 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2009 – 2011 dotaciones de equipos y herramientas, alegando esa representación en al audiencia llevada a cabo ante esta Alzada que: (…) dentro del propio expediente se puede evidenciar que durante del transcurso del proceso ellos ofertaron de que el trabajador fuera retirar tantos pares de botas, tantas bragas (…) este Tribunal niega su procedencia por cuanto estos implementos otorgados a los trabajadores son para la prestación del servicio, por lo que comprenden beneficios sociales que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no tienen carácter remunerativo, no existiendo en la Convención Colectiva estipulación alguna en contrario, razón por la cual declara improcedente dicha solicitud. Así se establece. En cuanto al concepto de mora en el pago de prestaciones sociales quien juzga debe señalar que el numeral 11° de la Cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, establece que: Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de esta CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL, tres días (3) adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Así pues la misma cláusula establece ciertos requisitos que se debe cumplir para que se considere en mora a la contratista en el pago de las prestaciones sociales, siendo estos los siguientes: 1) Se aplica en caso de terminación del contrato individual de trabajo. 2) Que por causa imputable a la contratista, no se le pago al trabajador el mismo día de la fecha del despido, sus prestaciones sociales, o diferencias de las mismas. 3) Que sean verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa. y 4) Que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la Contratista correspondiente. (Resaltado de esta Alzada). Ahora bien, analizando uno a uno los requisitos de procedibilidad de dicha cláusula tenemos que se evidencia de las actas procesales específicamente del escrito de demandada, un acuerdo entre las partes en lo que respecta la indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales, tal y como se desprende de la propia narración la cual es del tenor siguiente: (…) Y fue así como de este modo los invitaron a dialogar con la beneficiaria del servicio PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA) (…) por lo que de tanto luchar mi mandante y sus compañeros de trabajo lograron que la señalada beneficiaria del servicio, les pagara tanto a mi mandante como a sus compañeros de trabajo (…) y donde además se obligara a la Contratista a pagar con fecha cierta para su efectivo pago sobre la DIFERENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN POR RETARDO EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES (PENALIZACIÓN) que quedaba pendiente donde además se le estableció con números reales cual era la Diferencia que ella como Contratista debían pagarle a mi representado (…) ya que dicho pago lo efectuó en fecha posterior a lo acordado, no solo por mi mandante, sino con la propia Beneficiaria (…). (Resaltado de esta Alzada). (…) lo hizo con un retardo de (40) días, posterior a la fecha acordada (…). (Resaltado de esta Alzada). Ahora bien, en consonancia con el análisis previo tomando en consideración el carácter sancionatorio de la cláusula in comentum y por cuanto se evidencia que existió un convenimiento entre las partes, quien juzga declara IMPROCEDENTE el reclamo realizado por el actor en su libelo de demanda por concepto de diferencia de la indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales (penalización), de igual manera es de acotar tal y como lo ha establecido las reiteradas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la “…penalidad establecida en la cláusula en cuestión procede solo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos”. Así se establece. Una vez determinado lo anterior, esta Alzada pasa a determinar las acreencias que por ley le corresponden al trabajador. Vacaciones fraccionadas - cláusula 24, literal c - Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. Establece el pago de dos enteros con ochenta y tres décimas (2,83) de días de salario normal por cada mes completo de servicio prestado, en tal sentido le corresponde lo que se especifica a continuación: 9 x 2,83 = 25,47 x 399,48 = 10.174,76. En consecuencia se ordena a cancelara a la empresa demandada principal la cantidad de Diez Mil Ciento Setenta y Cuatro Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 10.174,76), menos lo transferido por la contratista Tuboscope Brandt de Venezuela S.A. a la sociedad mercantil CNPC Services de Venezuela LTD S.A. por el concepto de vacaciones correspondiente al demandante por la suma de Ocho Mil Novecientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 8.945,15), dando como resultado Un Mil Doscientos Veintidós Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (Bs 1.229,61) por concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas, cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la demandada. Así se establece. Ayuda vacacional fraccionada - cláusula 24, literal b- Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. La empresa entregará al trabajador una ayuda vacacional en la oportunidad del efectivo disfrute anual de vacaciones por el equivalente a cincuenta y cinco (55) días de salario básico, que será pagada también de manera fraccionada por cada mes de servicio prestado cuando el trabajador deje de prestar servicios en la empresa; en tal sentido le corresponde lo que se especifica a continuación: 9 x 4,59 = 41,31 x 69,09 = 2.854,11. En consecuencia se ordena a cancelara a la empresa demandada principal la cantidad de Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Once Céntimos (Bs. 2.854,11), menos lo transferido por la contratista Tuboscope Brandt de Venezuela S.A. a la sociedad mercantil CNPC Services de Venezuela LTD S.A. por el concepto de bono vacacional (ayuda vacacional fraccionada) correspondiente al demandante por la suma de Dos Mil Ochocientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 2.849,96), dando como resultado Cuatro Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 4,15) por concepto de diferencia de ayuda vacacional fraccionada, cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la demandada. Así se establece De la sumatoria de los conceptos condenados resulta la cantidad de Un Mil Doscientos Treinta y Tres Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 1.233,76) cantidad que en definitiva se ordena a paga a la empresa Tuboscope Brandt de Venezuela S.A... Así se declara. Ahora bien, adicionalmente al monto condenado, se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. La experticia será realizada por un solo experto designado por el Tribunal, salvo que las partes convengan en la designación del mismo, y sus honorarios serán cancelados por las partes. Con respecto a la corrección monetaria, acogiendo el criterio sentado en la Sentencia Nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales. A falta de cumplimiento voluntario, el Juez de Ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, si las partes no lo pudieren acordar. Así se decide. En consecuencia de los decidido esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión de fecha 01 de agosto del año 2012, por consiguiente se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 01 de agosto del 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal SE CONFIRMA la motiva de la decisión de fecha 01 de agosto del 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas por las causas ya expresadas. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continué el curso legal correspondiente .- Notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la República de conformidad con el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de Venezuela, para que una vez conste en autos dicha notificación, la causa se suspenderá por un lapso de 30 días continuos, transcurridos las mismos, las partes podrán ejercer los recursos a que haya lugar contra la presente decisión. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los quince días del mes de marzo del dos mil trece (2013), 202° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza; Abg. Carmen G Martínez La Secretaria; Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 11:45 a.m. bajo el No 0025 Conste.- La Secretaria; Abg. Arelis Molina.