TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 09 DE MAYO DE 2013
203º y 154°

La ciudadana Carmen Victoria Carrasco Rivero, titular de la cédula de identidad Nº V-7.455.648, actuando con el carácter de representante de la Sociedad Mercantil Parque Cementerio Cristo Rey C.A., asistida por la abogada María Helen Carrasco Báez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 140.855, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el Concejo Municipal del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida.

Por auto de fecha 07 de enero de 2013, este Juzgado Superior declaró su competencia para conocer del recurso interpuesto, admitiendo el mismo y ordenado las notificaciones de ley; en esa misma fecha (07/01/2013), se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

Mediante diligencia suscrita en fecha 27 de febrero de 2013, la abogada María Soylé Escalona Escalona, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 82.828, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, solicita se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional por auto de fecha 04 de marzo de 2013, acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar tal petición; abriéndose el referido cuaderno en fecha 12 de abril de 2013; difiriéndose el pronunciamiento respectivo en fecha 30 de abril de 2013, por el lapso de cinco (05) días de despacho.

I
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La apoderada judicial de la parte recurrente solicita la suspensión de efectos del acto administrativo aquí impugnado alegando que “….se encuentra latente el riesgo que la Administración Municipal del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, específiocamente (sic) el poder legislativo (…) proceda a ejecutar la decisión del acto administrativo dictado por ella (acto denunciado como ilegal e inconstitucional), situación que violaría los derechos y garantías de rango constitucional suficientemente detallados en el escrito libelar de su representada…”; invoca los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que acompaña como prueba de la petición cautelar “…marcado con la letra ‘B’ ‘AVISO AL PÚBLICO GENERAL’ emanado de la Comisión de Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida de fecha 30 de noviembre de 2012, (…), y que de su simple lectura queda demostrado la firme convicción de los recurridos, de pasar la administración del cementerio Jardines Cristo Rey a manos (de) Jardines El Rosal C.A., basándose en la resolución del contrato de concesión…”, cuya nulidad pretenden con la interposición del presente recurso. (Resaltados del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

En sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del Juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este orden ideas, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este contexto, cabe destacarse que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104 consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria (sic) de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).
En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

Del criterio jurisprudencial supra mencionado se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego” y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente, se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Siendo así, observa este Juzgado Superior que en el caso de autos, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo por medio del cual el Concejo Municipal del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, declara con lugar la resolución del contrato de concesión exclusiva de explotación del servicio de cementerio en el referido Municipio; limitándose a señalar que “….se encuentra latente el riesgo que la Administración Municipal del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, específiocamente (sic) el poder legislativo (…) proceda a ejecutar la decisión del acto administrativo dictado por ella (acto denunciado como ilegal e inconstitucional), situación que violaría los derechos y garantías de rango constitucional suficientemente detallados en el escrito libelar de su representada…”; acompañando como prueba “…marcado con la letra ‘B’ ‘AVISO AL PÚBLICO GENERAL’ emanado de la Comisión de Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida de fecha 30 de noviembre de 2012, (…), y que de su simple lectura queda demostrado la firme convicción de los recurridos, de pasar la administración del cementerio Jardines Cristo Rey a manos (de) Jardines El Rosal C.A., basándose en la resolución del contrato de concesión…”.

Así las cosas, considera quien aquí juzga que si bien la parte recurrente consigna documental, sin embargo, de lo expuesto por la misma en la diligencia respectiva no se evidencian las razones de hecho y de derecho que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar, esto es, el fumus boni iuris y periculum in mora; lo cual constituye una carga del accionante que no puede ser suplida por este Órgano Jurisdiccional, resultando en consecuencia genérica la pretensión cautelar peticionada; en virtud de lo cual debe declararse improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la abogada María Soylé Escalona, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.829, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Parque Cementerio Cristo Rey, C.A., parte recurrente en el recurso de nulidad interpuesto contra el Concejo Municipal del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS.
Exp. N° 9066-2012.-
MRP/gm.-