TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 6 de mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2013-002072
ASUNTO : EP01-R-2013-000033

PONENCIA DE LA DRA. ANA MARIA LABRIOLA.

IMPUTADO: FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA.
VICTIMA: JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA.
DEFENSA PUBLICA: ABG. ANA ISABEL REY PEREZ.
HECHO: HURTO CALIFICADO.
REPRESENTACIÓN FISCAL FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Ana Isabel Rey Pérez en su condición de defensora publica, en contra del auto publicado en fecha 25 de Febrero de 2013 por el Tribunal de Control N° 03, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del imputado Freddy Enrique Armao Sequera, negó la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de la precalificación jurídica y decretó medida privativa de libertad de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionando en el artículo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del articulo 77 y 16 del Código Penal Vigente.

En fecha 20/03/2013, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Fiscal Sexto del Ministerio Publico, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien no hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 12/04/2013, quedando anotada bajo el número EP01-R-2013-000033; y se designó Ponente a la DRA. ANA MARIA LABRIOLA, quien con tal carácter suscribe la presente.

Por auto de fecha 17/04/2013, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los Diez (10) días hábiles siguientes.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada Ana Isabel Rey Pérez, en su condición de defensora publica, interpone el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal “las que causan un gravamen irreparable”, en los términos siguientes:

La apelante señala como Primera denuncia, que en cuanto a la precalificación jurídica la adecuación jurídica aun la provisional corresponde al juzgador conforme a los hechos que se imputen apartándose de la presentada por la representación fiscal. Señala que los hechos que generaron la aprehensión de su defendido devienen del Acta de investigación penal, de fecha 13-02-13, que entre otras cosas indicó:“… para el momento en que transitábamos por la calle principal avistamos a un ciudadano que al notar la presencia policial opto por una actitud nerviosa, donde el ciudadano que nos hacia compañía, no señalo que dicho ciudadano, indicando que es el ciudadano pretendido por la comisión policial y que es la persona que le ofreció un DVD de color negro motivo por el cual le dimos la voz de alto…”. Que de igual forma de la denuncia interpuesta por la victima en esa misma fecha, quien entre otras cosas señaló: “...vengo a denunciar que el día 12-02-13 a eso de las 4:45 de la tarde, cuando llegue del río me di cuanta que personas desconocidas se introdujeron a mi vivienda forzando la puerta trasera de mi casa lográndome hurtar…” .

Aduce la apelante que de la norma sustantiva bajo la cual el Tribunal a quo adecuó la conducta típica fue la contendida en el articulo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, que prevé el tipo penal de Hurto Calificado y que descartó lo solicitado por la defensa que perfectamente se ajusta a los hechos como seria el Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito. Así mismo la recurrente considera errónea aplicación de la tipicidad, lo cual a su criterio causó un gravamen irreparable, debido a que, de haberse aplicada correctamente la norma penal, su defendido hubiese sido beneficiado por el procedimiento establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como seria una de las alternativas a la prosecución del proceso, consistente en la Suspensión Condicional del mismo, por tratarse de un delito menor, que sin embargo, al acoger la calificación jurídica presentada por la representación fiscal, sin el mayor análisis de los supuestos de hechos del tipo, aplicó el procedimiento ordinario y acordó la privación judicial preventiva de libertad. Finalmente considera la apelante que la decisión proferida carece de motivación.

La apelante en su segunda denuncia, señala que la calificación jurídica aplicada por la juzgadora la encuadra en el tipo penal Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 con la agravante del articulo 77 y 16 del Código Penal Vigente; aduciendo que si Tribunal a quo hace, como en efecto hizo, la aplicación de una circunstancia agravante, indudablemente y a lo efectos de no vulnerar el derecho a la defensa, debió explicar, fundamentar, motivar tal circunstancia.

En su petitorio, solicita sea declarado con lugar el recurso y en consecuencia sea anulada la decisión dictada en fecha 22-02-13 y se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación en la cual se acuerde la aplicación de la calificación jurídica apropiada.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 25 de febrero de 2013, dictado por el Tribunal Tercero de Control, entre otras cosas lo siguiente:

“……OMISIS… EN CUANTO A LA PRECALIFICACION JURIDICA
Tal como se mencionara up supra, la Fiscalía del Ministerio Público precalifica los hechos narrados como por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, calificación esta que quien decide comparte por cuanto, de acuerdo a lo que obra en las actas procesales, se trató de un ciudadano que es aprehendido por los funcionarios policiales, luego de que fuera señalado por uno de los testigos del hecho ocurrido, como la persona que le había ofrecido en venta uno de los objetos que le fue hurtado a la ciudadana víctima JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, y al realizarle la revisión de personas le fue incautado un DVD propiedad de la victima antes mencionada; calificándose así la aprehensión en flagrancia, aceptando este tribunal la precalificación jurídica dada por la representación fiscal. Así se decide.-
SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 234, 236, 237, 238 y 239 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:

PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, éste Tribunal de Control N° 03 observa: que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control No 03 observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Asimismo la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, el cual señala: “….Se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. En este orden de ideas, el imputado fue aprehendido como sujeto activo del delito; lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, está incursa como autor de los delitos antes señalados y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, se trató de un ciudadano que es aprehendido por los funcionarios policiales, luego de que fuera señalado por uno de los testigos del hecho ocurrido, como la persona que le había ofrecido en venta uno de los objetos que le fue hurtado a la ciudadana víctima JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, introduciéndose en la vivienda de la misma, ocasionado daños en las paredes de dicha vivienda, con el fin de apoderarse sin el consentimiento de un objeto material como lo es un DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca, y otros objetos, propiedad de la victima antes mencionada, y siéndole incautado al realizarle la revisión personal, siendo pues aprehendido, una vez denunciado por la victima y además señalado por uno de los testigos del hecho ocurrido, cerca del lugar donde ocurrió el hecho punible y en posesión de uno de los objetos del delito, como lo fue el DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca, propiedad de la victima; constituyéndose así la aprehensión en flagrancia. Así se decide.-
SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite:
1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 239 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, por delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, siendo este el más grave y común, que prevé una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión, calificación jurídica señalada por el Ministerio Público y en la cual coincide éste Tribunal de Control No 03.
2.) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, fue autor o participe en la comisión del hecho, por lo siguiente:
a) Acta de Investigación Penal, de fecha 13/02/2013, suscrita por el Funcionario Víctor Moronta, adscrito al Cuerpo de Investigaciones científicas, penales y criminalísticas Subdelegación Sabaneta estado Barinas en la cual se deja constancia de cómo se realizó el procedimiento y la aprehensión del imputado.
b) Acta de entrevista, de fecha 13/02/2013, realizada a la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº V-18.558.159, quien es víctima en el presente proceso penal.
c) Acta de DENUNCIA, de fecha 13/02/2013, de la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº V-18.558.159, quien narra las circunstancia de cómo es víctima del hecho ocurrido.
d) Copia de la factura, de fecha 25/10/2012, emitida por la Empresa Makro, que acredita la propiedad de los objetos hurtados a la víctima.
e) Acta de los derechos del imputado, de fecha 13/02/2013, que muestra el cumplimiento de dicha formalidad.
f) Reconocimiento Técnico, de fecha 13/02/2013, suscrita por el funcionarios Luis Sulbaran, adscrito al CICPC Subdelegación Sabaneta estado Barinas, realizado al DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca, que le fue incautado al imputado de autos.
g) Registro de la cadena de custodia, de fecha 13/02/2013, del DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca.
h) Acta de Inspección Técnica, de fecha 13/02/2013, suscrita por los funcionarios Víctor Moronta y Gabriel Hurtado, adscrito al CICPC Subdelegación Sabaneta estado Barinas, en la cual se deja constancia de las características del lugar donde ocurrió el hecho.
i) Acta de entrevista a la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº V-18.558.159, quien es víctima en el presente proceso penal.
j) Acta de entrevista al ciudadano Luis, demás datos se encuentran a reserva fiscal, quien es testigo del hecho ocurrido, y narra acerca del conocimiento que posee acerca del mismo.
3.) Una presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 numeral 2 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, ya que la pena prevista por el delito por el cual se les sigue el presente procedimiento es de seis (06) a diez (10) años de prisión, la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito pluriofensivo, ya que el bien jurídico tutelado son la propiedad y por otra parte el daño que podría causar en la sociedad, por lo cual la investigación puede ser obstaculizada por el imputado de quedar en libertad y no se cuenta con elementos que hagan presumir su arraigo, aunado a que el imputado es indocumentado y no ha manifestado de manera clara dónde reside, lo cual dificultaría dar con su paradero de quedar en libertad, y no aporta una dirección que demuestre su arraigo en el país. Aunado a que el imputado de autos, tiene conducta predelictual tal como consta en los asuntos penales, ante el Tribunal de Juicio Nº 1, en la causa Nº EP01-P-2005-8625, el Tribunal de Control Nº 4 Causa Nº EP01-P-2012-10801 y con el Tribunal de Control Nº 5, causa Nº EP01-P-2011-000093, en la cuales le fue otorgada medida cautelar sustitutiva, siendo improcedente el otorgamiento de una nueva medida cautelar menos gravosa, tal y como lo solicito la defensa pública, ya que de conformidad a lo establecido en el ultimo aparte del art. 242 del COPP, siendo : “En ningún caso podrán concederse al imputado. De manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas”, por lo que observa este Tribunal que al imputado de autos le ha sido concedida medida cautelar menos gravosa en más de dos oportunidades, siendo ello así considera quien decide que la medida procedente en el presente asunto, es la privativa de libertad de conformidad a lo establecido en el art. 236 ejusdem.
En consecuencia, por lo anteriormente señalado este Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECRETA: PRIMERO: Se Califica como flagrante la Aprehensión del Imputado FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA; todo de conformidad con lo establecido en el Art. 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este tribunal niega la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de la precalificación jurídica, por cuanto de conformidad a los hechos se trató de un ciudadano que es aprehendido por los funcionarios policiales, luego de que fuera señalado por uno de los testigos del hecho ocurrido, como la persona que le había ofrecido en venta uno de los objetos que le fue hurtado a la ciudadana víctima JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, introduciéndose en la vivienda de la misma, ocasionado daños en las paredes de dicha vivienda, con el fin de apoderarse sin el consentimiento de un objeto material como lo es un DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca, y otros objetos, propiedad de la victima antes mencionada, y siéndole incautado al realizarle la revisión personal, siendo pues aprehendido, una vez denunciado por la victima y además señalado por uno de los testigos del hecho ocurrido, cerca del lugar donde ocurrió el hecho punible y en posesión de uno de los objetos del delito, como lo fue el DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca, propiedad de la victima; y en consecuencia acepta la precalificación jurídica solicitada del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, así mismo, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, solicitada por la defensa el tribunal la niega, en razón de que el imputado de autos registra conducta predelictual, aunado a lo establecido en el ultimo aparte del art. 242 ejusdem, en consecuencia Decreta Medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el Art 236 del COPP en contra del imputado FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, ya identificado, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, por considerar este tribunal que existen suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos en el hecho punible señalado. Se deja constancia que el imputado de autos presenta causas signadas con los números: JUICIO Nº 1, en la causa Nº EP01-P-2005-8625, por el Tribunal Nº 4 Causa Nº EP01-P-2012-10801 y con el Tribunal de Control Nº 5, causa Nº EP01-P-2011-000093 por la misma comisión del hecho punible que es HURTO CALIFICADO. Se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Se acuerda la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se libra boleta de Privación preventiva de Libertad, negando la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación del procedimiento especial. CUARTO: Por cuanto el imputado de auto presenta causas con otros tribunales de éste circuito, se ordena librar oficio al Tribunal de Juicio Nº 1, en la causa Nº EP01-P-2005-8625, por el Tribunal Nº 4 Causa Nº EP01-P-2012-10801 y con el Tribunal de Control Nº 5, causa Nº EP01-P-2011-000093; informando que el citado imputado se encuentra privado de su libertad. SEXTO: En cuanto a lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público en relación al desglose del folio 12 de la causa el tribunal lo acuerda. OMISIS…”

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

De la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto medular del recurso de apelación, se encuentra en señalar, que la decisión mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, en primer término esta fundamentada sobre la base de una errada calificación jurídica del hecho y que en consecuencia de la errónea aplicación de la tipicidad, se causo un gravamen irreparable al acoger la calificación jurídica presentada por la representación fiscal, sin el mayor análisis de los supuestos de hecho del tipo; que la norma sustantiva bajo la cual la recurrida adecuó la conducta típica fue la contenida en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, que prevé el tipo penal de HURTO CALIFICADO y descartando la solicitud de la defensa que perfectamente se ajusta a los hechos, como sería APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 de la Ley Sustantiva Penal; E igualmente aduce la recurrente que la calificación jurídica aplicada por la juzgadora la encuadra en el tipo penal de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 con la agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal vigente, que la recurrida aplico la agravante, que debió explicar y fundamentar cual de las veinte agravantes está aplicando o si las está aplicando todas; que la calificación jurídica, no solo adolece de adecuación típica sino que presenta errónea su aplicación.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En cuanto a este punto de denuncia tenemos que la recurrida estableció lo siguiente:
“…Omisis..

EN CUANTO A LA PRECALIFICACION JURIDICA
Tal como se mencionara up supra, la Fiscalía del Ministerio Público precalifica los hechos narrados como por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, calificación esta que quien decide comparte por cuanto, de acuerdo a lo que obra en las actas procesales, se trató de un ciudadano que es aprehendido por los funcionarios policiales, luego de que fuera señalado por uno de los testigos del hecho ocurrido, como la persona que le había ofrecido en venta uno de los objetos que le fue hurtado a la ciudadana víctima JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, y al realizarle la revisión de personas le fue incautado un DVD propiedad de la victima antes mencionada; calificándose así la aprehensión en flagrancia, aceptando este tribunal la precalificación jurídica dada por la representación fiscal. Así se decide.
(sic) en consecuencia Decreta Medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el Art 236 del COPP en contra del imputado FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, ya identificado, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, por considerar este tribunal que existen suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos en el hecho punible señalado…”

Una vez analizado el fundamento del a quo en el cual le decreta medida cautelar privativa de libertad al imputado de autos, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente, la recurrida lo estimó acreditado con lo reflejado en los elementos de convicción y el hecho imputado por la representación fiscal, en el cual el a quo conforme a los elementos cursantes a los autos estimó que se cometió de manera flagrante, dejando establecido el siguiente hecho: “Omisis…) ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYEN
La representación Fiscal le atribuye al ciudadano FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, el hecho narrado de la siguiente manera: en acta de investigación penal, de fecha 13/02/2013, suscrita por el funcionario Víctor Moronta, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, Sub delegación Sabaneta del estado Barinas, quien deja constancia que se traslado en compañía del ciudadano Luis Antonio Rodríguez Betancourt, quien figura como testigo de los hechos ocurridos, por uno de los delitos contra la propiedad, hacia el Sector La Tubería, Sabaneta Municipio Alberto Arvelo Torrealba estado Barinas, con la finalidad de ubicar al ciudadano Freddy, y al trasladarse por la calle principal avistaron a un ciudadano, quien al notar la presencia policial opto por una actitud nerviosa, donde el ciudadano que le hacía compañía a los funcionarios, señalo a dicho ciudadano como el presunto autor del hecho ocurrido, y que el mismo le había ofrecido en venta un DVD, y siendo esta la persona requerida por la comisión policial, procediendo a darle la voz de alto y luego de identificarse como funcionarios activos, manifestándole el motivo de la presencia de los mismos, procedieron a identificar a dicho ciudadano como FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, Venezolano, de 36 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.462.549, de profesión obrero, natural del Cambur, Caserío Masparro, Estado Barinas, de fecha de nacimiento 20/10/1976, residenciado en la Urbanización el Pilar, última calle, casa sin número, de color rosado, Sabaneta del Estado Barinas; procedieron a realizarle una revisión corporal, lográndole incautar un DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca, para lo cual los funcionarios procedieron a llamar a la ciudadana víctima Johana Evelin Brizuela Ávila, quien manifestó que el objeto incautado al ciudadano Freddy, era de su propiedad; por lo que procedieron a leerle los derechos que le asisten, y quedando en calidad de aprehendido.

Y sustentado en los siguientes elementos de convicción:

(Omisis)… Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, fue autor o participe en la comisión del hecho, por lo siguiente:
a) Acta de Investigación Penal, de fecha 13/02/2013, suscrita por el Funcionario Víctor Moronta, adscrito al Cuerpo de Investigaciones científicas, penales y criminalísticas Subdelegación Sabaneta estado Barinas en la cual se deja constancia de cómo se realizó el procedimiento y la aprehensión del imputado.
b) Acta de entrevista, de fecha 13/02/2013, realizada a la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº V-18.558.159, quien es víctima en el presente proceso penal.
c) Acta de DENUNCIA, de fecha 13/02/2013, de la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº V-18.558.159, quien narra las circunstancia de cómo es víctima del hecho ocurrido.
d) Copia de la factura, de fecha 25/10/2012, emitida por la Empresa Makro, que acredita la propiedad de los objetos hurtados a la víctima.
e) Acta de los derechos del imputado, de fecha 13/02/2013, que muestra el cumplimiento de dicha formalidad.
f) Reconocimiento Técnico, de fecha 13/02/2013, suscrita por el funcionarios Luis Sulbaran, adscrito al CICPC Subdelegación Sabaneta estado Barinas, realizado al DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca, que le fue incautado al imputado de autos.
g) Registro de la cadena de custodia, de fecha 13/02/2013, del DVD, maraca HIMISU, de color negro, con un control de la misma marca.
h) Acta de Inspección Técnica, de fecha 13/02/2013, suscrita por los funcionarios Víctor Moronta y Gabriel Hurtado, adscrito al CICPC Subdelegación Sabaneta estado Barinas, en la cual se deja constancia de las características del lugar donde ocurrió el hecho.
i) Acta de entrevista a la ciudadana JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº V-18.558.159, quien es víctima en el presente proceso penal.
j) Acta de entrevista al ciudadano Luis, demás datos se encuentran a reserva fiscal, quien es testigo del hecho ocurrido, y narra acerca del conocimiento que posee acerca del mismo.

En este mismo orden de ideas, tomando en consideración lo que la doctrina denomina como IURIS NOVIT CURIA, tenemos que el mismo sirve para que las partes se limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables ya que el juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la causa; en este sentido, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, considerando que en el presente recurso de apelación y específicamente en este punto relacionado con la privación judicial preventiva de libertad, como consecuencia de una errónea aplicación de una norma jurídica, se pudo observar de una revisión hecha a la impugnada, garantizando con ello lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como deber insoslayable de esta Instancia Superior a garantizar su obligatorio cumplimiento por parte de los jueces y juezas de primera Instancia, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se dictó por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, según la calificación jurídica provisional dada a los hechos tanto por la representación fiscal como por el a quo, hecho que se subsumió en la norma prevista en el artículo 453 numerales 3 y 4 con la Agravante del artículo 77 y 16 del Código Penal Vigente y que se estima cometido en perjuicio de la ciudadana Johana Evelin Brizuela Avila.

Es por ello que se considera pertinente examinar si es cierto o no lo denunciado por la recurrente, que la calificación jurídica no sólo adolece de adecuación típica sino que presenta errónea su aplicación; es por lo que esta instancia superior en aplicación del estricto derecho, procede a analizar si la recurrida subsumió los hechos en el derecho, es decir el comportamiento humano encuadrado dentro de un tipo penal determinado, encuadramiento típico que el juzgador debe realizar respecto a un caso concreto, el cual debe ser exacto y adecuado observándose por ende, que la recurrida para la demostración del ilícito de HURTO CALIFICADO, tomo los elementos de convicción que devienen del hecho imputado, de allí que la apelante difiere en cuanto a que el delito de HURTO CALIFICADO, sea el apropiado con relación a los hechos imputados en la audiencia Oral de presentación y que el mismo se ajusta en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 de la ley Sustantiva Penal. Por lo que esta alzada considera en cuanto a este punto impugnado, y de una revisión previa de la decisión apelada, que la calificación que al respecto hiciere el a quo encuéntrese errada en derecho, en cuanto a este delito se refiere, ya que el a quo aplicó erróneamente un precepto jurídico, por lo que considera este tribunal de alzada, que con relación al hecho cometido y del cual la recurrida dejó sentado en cuanto a los hechos que se le atribuyen lo siguiente: (Omisis)…
por cuanto, de acuerdo a lo que obra en las actas procesales, se trató de un ciudadano que es aprehendido por los funcionarios policiales, luego de que fuera señalado por uno de los testigos del hecho ocurrido, como la persona que le había ofrecido en venta uno de los objetos que le fue hurtado a la ciudadana víctima JOHANA EVELIN BRIZUELA AVILA, y al realizarle la revisión de personas le fue incautado un DVD propiedad de la victima antes mencionada…” en virtud de estos hechos el a quo subsumió una conducta antijurídica que presuntamente fue desplegada por el imputado de autos, la misma no se adecua al precepto jurídico que impone en la calificación, es decir, la conducta descrita, no está tipificada dentro del marco jurídico que pretende atribuir la vindicta pública, como lo es el delito de Hurto Calificado sino, que encuadra dentro de la figura de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, donde existe una importante diferencia en cuanto no solo a la medida cautelar sino a la sanción a aplicar por parte del Juzgador a quo, señala la norma prevista en el encabezamiento del artículo 470 de la ley Sustantiva Penal, que prevé el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, el cual establece:
(omissis)“El que fuera de los casos previstos en los artículos 254,255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosas mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo del delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años…”.(omissis).

En atención a las anteriores consideraciones esta Sala puede evidenciar que, se tiene entonces que le asiste la razón a la recurrente, se concluye que la conducta desplegada por el mencionado imputado en cuanto al delito alegado encuadra perfectamente dentro del tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, razón por la que en el caso de autos el hecho cometido en perjuicio de la ciudadana Johana Evelin Brizuela Ávila, ha de subsumírsele en el tipo penal antes mencionado, sin que ello signifique que esta calificación jurídica no pueda variar tal y como lo establece el artículo 313 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y nuestra jurisprudencia dictada en Sentencia N° 52 de fecha 22/02/05 por la Sala Constitucional “que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del ministerio publico y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la Audiencia Preliminar, adquirirá carácter definitivo.

Por los razonamientos antes expuestos, es por lo que se declara con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada: ANA ISABEL REY PEREZ, actuando en su condición de Defensora Publica del imputado: FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, en consecuencia, se corrige la calificación jurídica adoptada por la a quo en la audiencia de calificación de flagrancia, siendo la correcta hasta el momento el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 de la ley Sustantiva Penal, y se acuerda devolverle la presente causa a los fines de que prosiga con el curso de Ley correspondiente, todo ello de conformidad con el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

D I S P O S I T I VA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; declara CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por ANA ISABEL REY PEREZ, actuando en su condición de Defensora Publica del imputado: FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, en consecuencia, se corrige la calificación jurídica adoptada por la a quo en la audiencia de calificación de flagrancia, siendo la correcta hasta el momento el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 470 de la ley Sustantiva Penal, y se acuerda devolverle la presente causa a los fines de que prosiga con el curso de Ley correspondiente, todo ello de conformidad con el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los Seis (06) días de Mayo del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta.

Dra. Ana María Labriola.
Ponente

La Jueza de Apelaciones. El Juez de Apelaciones.

Dra. Vilma María Fernández. Dr. Trino Rubén Mendoza Isturi.

La Secretaria.

Abg. Jeanette García

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Asunto: EP01-R-2013-000033
AML/VMF/TM/JG/marta.