TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-009710
ASUNTO : VP02-R-2013-000997

DECISION No. 198-13
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.-
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado EDDY RAFAEL LÓPEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.932.469 e inscrito en el inpreabogado Nº 16.384, en su condición de Defensor Privado del acusado MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 21 de Mayo de 2013, y publicada en la misma fecha bajo el No. 1095-13, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- La Admisibilidad Total de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en contra del Acusado MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). 2.- Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público. 3.- Se Declara Sin Lugar la solicitud realizada por la Defensa Privada, en cuanto a la Nulidad Absoluta de la presente causa, en virtud que una vez analizadas las actas que la conforman se observa que el escrito acusatorio cuenta con todos los elementos de convicción correspondientes para determinar la comisión del hecho punible. 4.- Mantiene las Medidas de Protección y Seguridad, dictadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.5.6.13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Recibida la causa en fecha 25 de Septiembre de 2013, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, por las Juezas Profesionales DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, a la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto, en fecha 30 de Septiembre de 2013, mediante decisión signada bajo el No. 180-13, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo al vicio impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 423 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de ello se hacen las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

El Abogado EDDY RAFAEL LÓPEZ, en su condición de Abogado Defensor del Imputado MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA, ejerce su Recurso de Apelación en contra del Fallo dictado, en fecha 21-05-2013, publicado el in extenso en la misma fecha, bajo el No. 1095-13; por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
El Apelante, inicia su escrito señalando su disconformidad con los fundamentos de hecho y derecho considerados por el Tribunal de Primera Instancia al momento de dictar la Dispositiva de la Recurrida, señalando como base legal para la presentación de tal recurso lo preceptuado en el artículo 439 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal; indicando que tal recurso se interpone en lo atinente al recurso de Nulidad que en oportunidad Tempestiva fue explanado por ante el Juzgado de Instancia así como de forma verbal en el Acto de Audiencia Preliminar en el cual el Juzgado a quo de manera irrazonada y no circunstanciada desestimó por consideraciones que no comparte, pues señala la defensa que a su juicio no pueden existir razones ni argumentos que puedan convalidar la Violación sistemática y reiterada de los Principios y Garantías establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual es garante en los Procesos Judiciales de resguardar el Debido Proceso, así como los Principios y garantías inherentes al mismo y a la Celeridad Procesal.
Asimismo, el Apelante manifiesta, que en reiteradas oportunidades, presenta escritos, ante el Juzgado de Primera Instancia, denunciando Violación de normas adjetivas de carácter procesal, manifestando que al ser estas trasgredidas, viciaban de nulidad absoluta toda la fase de investigación, pues a su dicho tal circunstancia vulnera el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa; resalta el Recurrente, que por ser esta una materia de Orden Público, el Juez de Control, tenía el deber de conocer de Oficio la existencia de los vicios denunciados así como de tomar una decisión al respecto; en consecuencia a criterio del recurrente la motivación que tuvo el Juez de Control, al momento de desestimar el recurso de Nulidad interpuesto, vulnera Principios y Garantías Constitucionales; para ello cita el contenido del artículo 25 de la Constitución Nacional.
Congruente con ello, la Defensa, indica como un primer punto, la Violación Sistemática del marco Constitucional en el Caso de Marras; en esta primera denuncia, plantea que existe inobservancia del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual cita a continuación, para luego referir a manera de interrogante:…”¿Puede conforme a derecho existir un debido proceso y reputarse de justo, cuando se ha transgredido el contexto normativo de carácter adjetivo-procesal, construido por normas de orden público y de observancia estricta?... (Negrillas de la cita)
Así pues puntualiza el Recurrente, que la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, ordena el inicio de la Investigación mediante comisión al C.I.C.P.C. Sub- Delegación Maracaibo, en fecha 22 de Noviembre del 2010, y que la Vindicta Pública coetáneamente ha debido dar cumplimiento a la notificación de ley, a fin que en la misma fecha el Tribunal de Control, aperturara la causa judicial que siguiera, supervisara y controlara el curso y desenvolvimiento de la fase preparatoria investigativa; indicando posteriormente que:
…”al no hacerse en la oportunidad legal se verifica la fase y los actos investigativos, tanto el C.I.C.P.C (exp. N.- I-692.494) y en la propia Fiscalía del Ministerio Público sin control judicial, es decir, sin tomarse en cuenta al tribunal de control, situación que acarrea la transgresión de los artículos 264, 107 y 107 del C.O.P.P, que igualmente son normas procesales de orden público por ser atinentes a la insoslayable y trascendente función del órgano jurisdiccional en la fase investigativa del proceso penal quien debe velar por el respeto de los principios y garantías constitucionales “LA REGULARIDAD DEL PROCESO”, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, que en el caso nos ocupa ha sido reiteradamente inobservada por el Ministerio público y por lo tanto se ha verificado una fase investigativa a espalda del derecho y con exclusión deliberada del control judicial”…
Como Segunda Denuncia, manifiesta la Defensa Privada, que existe violación del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, para lo cual cita el referido artículo, manifestando posteriormente que la Fiscalía 35 del Ministerio Público, condujo la fase investigativa de modo absolutista y que por ello durante el proceso se vulneran normas de orden y rango Constitucional y legal por una serie de razones, las cuales menciona a continuación:
…2.1.- A pesar que en la orden de inicio o comisionamiento de fecha 22-11-2010, se le concede un plazo al C.I.C.P.C de diez (10) días para verificar la práctica de las diligencias que determina y que califica dicho plazo de “SUFICIENTE”…”

Refiere el Apelante, que la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, se olvida de la comisión y deja la fase investigativa en manos de la policía, pues evidencia que el expediente llevado por dicho cuerpo de investigación es remitido a la Vindicta Pública, catorce (14) meses después de recibida la orden de comisión; señala que es indudable que existe una injustificada dilación, la cual obedece a la falta de supervisión del desarrollo de la investigación por parte del Ministerio Público y se produce por la transgresión del artículo 111 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Manifiesta quien Recurre, que las distorsiones observadas durante el proceso investigativo, así como la arbitraria dilación, originan actuaciones abusivas por parte de Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, las cuales puntualiza a continuación:
…1) Con fecha 19-11-2010, sin orden judicial alguna allanan el inmueble propiedad de la familia Ávila-Lucena, ubicada en el Barrio Ezequiel Zamora, calle 79 N.-79-44 (Maracaibo- estado Zulia) y so pretexto de estar buscando “un violador” se registra la trasgresión del art. 74de la Constitución Nacional (inviolabilidad dekl domicilio)
2) Se llevan detenido al Ciudadano Manuel Ávila, hermano del acusado, coaccionando a la familia para que se entregara “el violador”. Estuvo detenido el C.I.C.P.C Sub-Delegación Maracaibo (sede vía al aeropuerto), desde las 11:30 am, hasta las 6:30 pm del mismo día 19-11-2010, registrándose la violación del artículo 44 de la Constitución Nacional (privación ilegítima de libertad).
3) Se suprimen actas del expediente investigativo, para reiniciarlo bajo otra perspectiva delictiva (tocamiento indecoroso), incluyendo la sustracción del informe Médico Forense (original) de fecha 19-11-2010.
4) con fecha 24-01-2012 se le hace una reseña al acusado Mervin Enrique Ávila Lucena, quien siempre había estado en libertad, con el fin de perjudicar su reputación, violándose la PRESUNSIÓN DE INOCENCIA (art. 49 ord. 2 C.N. y art. 8 C.O.P.P.) y el derecho al Honor, reputación y decoro (art. 60 C.N.)… (Resaltado de la cita).

Arguye el Recurrente, en su tercera denuncia que evidencia una Violación Continuada del artículo 79 de la Ley Especial de Género; para lo cual plantea que una vez remitidas las actuaciones policiales a la Fiscalía comisionada para el caso sub judice con fecha 25-01-2012, fueron agregadas al exp. F-35-00876-10 y la fase de investigación se extiende hasta la fecha 31-01-2013, cuando se presenta el acto conclusivo; señala quien apela, que la investigación duró un (01) año, para la práctica de tres actuaciones, las cuales fueron: - Acto Formal de Imputación –Evaluación psicológica a la menor e Inspección Técnica; por ello concluye el Recurrente, que la fase preliminar investigativa en contravención a la disposición normativa antes indicada, tuvo una duración exorbitante de dos años, dos meses y nueve días; lo que equivale a setecientos noventa y nueve días; indica igualmente, que no cabe duda que así las cosas se registra la violación del Principio de Celeridad de la Justicia, que es de orden rigurosamente constitucional establecido en el numeral 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del 26 Ejusdem, los cuales son los garantes de una justicia transparente, expedita y sin dilaciones indebidas.
Alega además la Defensa Privada, que disiente totalmente del criterio acogido por el Juzgador de Instancia, pues sus visitas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deben ser tomadas como una oportunidad que tuvo el imputado y su defensa, para percatarse de que se estaba violentando el Proceso Penal, pues el mismo estaba plagado de vicios e irregularidades, es decir viciado de Nulidad Absoluta.
Arguye el Recurrente, que al no existir Tribunal de Control, donde exigir justicia, se lesionaban los derechos de su defendido, pues se cometieron una serie de excesos cometidos durante la etapa investigativa, pero que no pudieron ser denunciados, por no existir una instancia judicial donde recurrir para hacer valer los derechos de su patrocinado, por lo que se vio vulnerado el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49, ord. 1° de la Constitución Nacional; de igual manera la defensa en este sentido, realiza dos señalamientos; indica como primero, que no pudo ejercer recurso alguno en contra de la violación del artículo 79 de la Ley orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de violencia por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, y en consecuencia, no se pudo detener la dilación del lapso investigativo así como la consecuente violación de los Principios de Celeridad y Justicia, contenidos en los artículo 285.1 y 26 la Constitución Nacional.
Seguidamente como un segundo punto, plantea que fue cercenada la posibilidad de solicitar prueba anticipada, de conformidad con lo tipificado en el artículo 289 del la Ley Adjetiva Penal; pues considera la defensa que la misma era de vital importancia para la práctica de la defensa Técnica de su representado, y la cual consistía en una inspección judicial en el lugar o escenario, donde se denunció la comisión de un delito que a dicho del apelante, nunca existió.
Señala el Defensor, que la extemporánea notificación del Ministerio Público, acerca del inicio de la Investigación, hace presumir que viola el Principio de la Buena Fe, al cual está obligado como representante Fiscal, pues considera que en este asunto fue trastocada la función pública del Fiscal para convertirse en un acusador privado a ultranza, utilizando estrategias indebidas; pues indica que la manera de cómo se practicó la notificación, la cual fue mediante una comisión así como la redacción capciosa del escrito participativo, le hace presumir al Recurrente fueron utilizados artificios para inducir en error al Tribunal de Control en cuanto a la admisión de la extemporánea notificación. Sin embargo en vista de la decisión tomada por el Juzgado a quo en el acto de Audiencia Preliminar sobre el recurso de Nulidad Absoluta.
Finalmente, solicita a esta Alzada, sea decretada la Revocatoria del fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 18 de Mayo de 2013, así como la Nulidad Absoluta de la fase de Investigación, de conformidad a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal penal y sea ordenado el Sobreseimiento de la presente causa; igualmente solicita se admita el presente escrito contentivo del recurso de Apelación interpuesto.
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, DULCE DE JESÚS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTÍNEZ DE VIDAL, en condición de Fiscalas adscritas a la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia, en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del derecho EDDY RAFAEL LÓPEZ; de conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 114 ordinal 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el artículo 111, numerales 14 y 15 y artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial de Género; refiriendo como un primer punto, que en autos consta la boleta de emplazamiento la cual fue recibida por la Representación Fiscal, en fecha 05-06-2013; aduciendo que de conformidad con el artículo 441 de la Ley Adjetiva Penal por remisión expresa del 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, dan contestación al presente Recurso de Apelación por encontrarse en tiempo hábil para contestar el mismo; para luego referir, que desea destacar el hecho, que la Defensa denunció en su escrito lo atinente al Recurso de Nulidad, interpuesto por su persona y ratificado en el Acto de Audiencia Preliminar, pues considera el Recurrente, que el Tribunal de Instancia de manera irrazonada y no circunstanciada Desestimó, vulnerando Principios y Garantías Constitucionales, como el Debido Proceso y la Celeridad de la Justicia el cual fue interpuesto los alegatos que utilizó la Defensora Pública para presentar el referido Recurso de Apelación y luego realizar las siguientes consideraciones:
Arguye la Vindicta Pública, que considera imperante hacer especial énfasis, que en el caso sub judice se respetaron las Garantías Constitucionales, como el Debido Proceso, para lo cual cita extracto de la Sentencia No. 566, de fecha 08-05-2012, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan; pues a criterio de las Fiscalas, el Recurrente contó con el tiempo necesario, así como con la información oportuna sobre la investigación que se encontraba en proceso, así como con todos los medios idóneos para ejercer, tanto la defensa como solicitar el control judicial, en tal sentido a dicho de las representantes del Ministerio Público, mal podría entenderse que en el caso en estudio se haya vulnerado la garantía del Debido Proceso, tal y como lo plantea la Defensa.
Precisan las Fiscalas del Ministerio Público, su deseo de resaltar el objeto y los principios rectores sobre los cuales se concibió la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, así como el contenido del artículo 2 de la referida ley; el cual a criterio de las mismas, conlleva al reconocimiento explícito de la Violencia de Género como una violación de los Derechos Humanos de las Mujeres; para luego referir que tal violación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Nacional, el cual permite la aplicación de tratados, acuerdos y convenios de índole internacional con preeminencia a la persecución de todo tipo de acto que atente contra los Derecho de las Mujeres, y aún más en aquellas mujeres consideradas mucho más vulnerables en razón de su edad; en consecuencia insisten las Representantes Fiscales que no debe atenderse de manera preeminente las formalidades no esenciales, sobre actos de carácter violento recaídos en víctimas especialmente vulnerables en razón de su edad, u omisiones que promuevan la violencia, para lo cual cita el contenido de los ordinales 2 y 4 del artículo 3 de la Ley Especial de Género, para luego referir que el Juez Penal tiene la potestad de corregir los actos que violenten el Debido Proceso, así como de apartarse de ciertos de ciertos postulados para un caso en concreto con la finalidad de lograr el objetivo de la justicia, sin que ello vulnere derechos y garantías constitucionales y/o legales; para lo cual cita el contenido de la sentencia No. 552, con Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores, de fecha 12-08-2005.
Señala la vindicta pública, que a su criterio no existió tal violación de Derechos y Garantías de índole constitucional pues el imputado de autos tuvo acceso pleno a la investigación, asimismo ejercitó su derecho a la defensa y en fin contó con pleno conocimiento de los hechos por los cuales se le seguía una investigación penal así como los actos a realizarse dentro del proceso.
Finalmente, en su “PETITORIO”, las Fiscalas del Ministerio Público, solicitan a este Tribunal Superior, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho, EDDY RAFAEL LÓPEZ, en su carácter de Abogado de confianza del Ciudadano MERVIN ENRIQUE ÁVILA LUCENA, en contra del auto dictado con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 21-05-2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito judicial, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del estado Zulia.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la Decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 21 de Mayo de 2013, y publicada en la misma fecha, bajo el No. 1095-13, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- La Admisibilidad Total de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en contra del Acusado MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). 2.- Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público. 3.- Se Declara Sin Lugar la solicitud realizada por la Defensa Privada, en cuanto a la Nulidad Absoluta de la presente causa, en virtud que una vez analizadas las actas que la conforman se observa que el escrito acusatorio cuenta con todos los elementos de convicción correspondientes para determinar la comisión del hecho punible. 4.- Mantiene las Medidas de Protección y Seguridad dictadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.5.6.13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, evidencia la Sala que el Recurso de Apelación se interpone para impugnar la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 21 de Mayo de 2013, y publicada en la misma fecha, bajo el No. 1095-13, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto a juicio de la Defensa Privada, se vulneró el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, así como una serie de normas de rango Constitucional y Legal, toda vez que el Juzgador de Instancia inobservó el contenido de lo preceptuado en los artículos 76 y 79 de la Ley Especial de Género, indicando de esta manera una serie de circunstancias que a su dicho resultan irregulares; por lo que solicita a este Tribunal Superior, declare la Nulidad Absoluta de las actuaciones; en este sentido antes de pasar a decidir sobre las cuestiones de derecho debatidas en el presente recurso, esta Alzada considera oportuno hacer las siguientes observaciones:
Quienes regentan este Tribunal de Alzada, a efectos de resolver la presente incidencia recursiva, considera imperante, efectuar una revisión de las actuaciones que integran la causa principal, dejando constancia de lo siguiente:
• En fecha 07 de Enero de 2013, se recibe por Distribución, y se da entrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del estado Zulia, Inicio de Investigación, proveniente de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en contra del Ciudadano MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA, Titular de la Cédula de Identidad No. V- 14.895.622, por la presunta comisión del Delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, en perjuicio de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), (folios 01 – 07 de la compulsa).
• En fecha 01 de Febrero de 2013 se recibe y se da entrada por ante el Juzgado a quo escrito de Acusación presentado por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en contra del Acusado de autos, para lo cual se fijó además acto de Audiencia Preliminar para el día Martes 19-02-2013, (folios 54 – 64 de la compulsa).
• En fecha 19-02-2013, se acordó el diferimiento del Acto de Audiencia Preliminar para el día 19-03-2013; (folio 72 de la compulsa).
• En fecha 18-02-2013, se recibe y da entrada a escrito suscrito por la Defensa, mediante el cual ratifica escrito de fecha 15-02-2013 y solicita el diferimiento del Acto de Audiencia Preliminar, por cuanto el personal adscrito al Archivo del Juzgado de Primera Instancia no conseguían el expediente, situación que le imposibilitaba imponerse de las actas así como del contenido del escrito Acusatorio; (folios 73 – 78 de la compulsa).
• En fecha 18 de marzo de 2013, se recibe y da entrada al escrito de contestación, suscrito por el Profesional del Derecho EDDY RAFAEL LÓPEZ, (folios 85-92 de la compulsa).
• En fecha 18 de marzo de 2013, se recibe y da entrada al escrito de excepciones presentado por el Defensor Privado, mediante el cual solicita se declare la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones de la fase de investigación; para lo cual argumenta:
-1) Acta de Denuncia; se apertura un expediente por ante la Sub.-Delegación Maracaibo, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, con fecha 19-11-2010, en virtud de la denuncia practicada por el Ciudadano JULIO MATOS, en su condición de progenitor de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
-2) Acta de Investigación Penal de fecha 19-11-2012; una vez practicada la denuncia, una comisión del Cuerpo de Investigaciones, se dirigió a la residencia del Ciudadano MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA en su condición de Acusado, los cuales proceden a allanar sin ninguna Orden Judicial; en virtud de no encontrar al mismo, se llevan detenido a su hermano, el Ciudadano MANUEL ÁVILA.
-3) Tramitación de la Denuncia y Sustanciación del Expediente No. 1-692-494, que se apertura en el C.I.C.P.C.; refiere el apelante que en la misma fecha, mediante oficio No. 9700-15387, el Jefe de la Sub. Delegación C.I.C.P.C. Maracaibo, participa al Fiscal Superior del Ministerio Público, el inicio de la averiguación penal; asimismo mediante oficio No. 9700-135, libran oficio a la Medicatura Forense de Maracaibo para que sea practicado examen Médico-Legal- Ginecológico y Ano-Rectal a la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) de cinco años de edad; Se reciben por ante el mencionado Cuerpo de Investigaciones, dos ordenes de Inicio de Investigación Penal, una proveniente de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público y otra de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público; en fecha 22-10-2010, se recibe por ante el C.I.C.P.C. informe médico legal signado bajo el No. 8899, con las resultas del examen médico – ginecológico practicado a la menor víctima del presente asunto, el cual arrojó: genitales externos normales, himen de forma angular de bordes lisos sin desgarros, lesiones fuera de esfera genital (sin lesiones ni huellas de haberla recibido), examen Ano- Rectal (estado de pliegues normales, tono del esfínter conservado); conclusión: No hay Desfloración, Ano – Rectal: (Normal).
-4) Señala la defensa en este punto que en fecha 21-12-2010, a las 10:00 am compareció su defendido por ante el Departamento de Investigaciones de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Maracaibo, a fin de llevar a cabo entrevista con la Jefe del Departamento la Funcionaria ELKIS CUMARE, quien les informó los resultados de los exámenes practicados por la Medicatura Forense a la menor, indicándoles igualmente que al volver de vacaciones remitiría el expediente a la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público a fin de que presentaran Acto Conclusivo, pues a su juicio no había mérito para proseguir la investigación.
-5) Indica el Apelante que en los meses de enero y febrero 2011 comparecen en distintas oportunidades por ante el C.I.C.P.C. a fin de ser atendidos por la funcionaria ELKIS CUMARE, quien fue ascendida y transferida a otro estado ocupando su cargo la Inspectora YELITZA FERRER; por lo que no pudieron ser debidamente atendidos, y les informan que el expediente había sido remitido, pero que se les había extraviado el libro de Registro de Oficio, así como la copia del oficio con que había sido remitido el mismo; por su parte en la Fiscalía del Ministerio público, les informan que no había recibido el mencionado expediente; de igual manera manifiesta la defensa, que no existía para aquel momento un Tribunal de Control por ante el cual presentar alguna denuncia de las irregularidades palpadas.
-6) El presente punto es señalado por el Recurrente como, la Resurrección del Expediente No. I-692.494, del C.I.C.P.C. de Investigación de fecha 24-01-2012; aquí señala, que pasado un año sin conocer el destino del expediente su representado recibe una citación a fin que compareciera por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el día 24-01-2012, días este que son atendidos por la Inspectora YELITZA FERRER, así pues señala: …”nos atiende la ahora jefe de Investigaciones D.V.M. Inspectora YELITZA FERRER, quien al entrar en el despacho le dice a MERVIN ENRIQUE ÁVILA, en mi presencia “así que tu eres el famoso negro” y nos informa que iba a levantar un acta para identificar al imputado y al responder que eso constaba en el expediente por cuanto por cuanto la Inspectora ELKIS CUMARE lo había ordenado hacer y efectivamente se hizo en mi presencia, esta funcionaria me responde “allí no hay nada”, le insisto que muestre el expediente y se niega alegando que está en “RESERVA” , por orden de la Fiscalía… De inmediato ordena hacerle una reseña (Prontuario) y al oponernos por cuanto era una violación a un principio de Orden Constitucional y Legal, como lo es la “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA”… La Inspectora YELITZA FERRER, responde lacónicamente; es orden de la Superioridad y efectivamente le hacen reseña como si se tratase de un delincuente habitual y no de una persona joven inocente del hecho o delito que nunca existió; y más aún antes de salir del despacho le dice en clara e inteligible voz: “Por mí YO te mandara preso, pero ya no hay flagrancia y andas con tus ABOGADOS”…
En este sentido, arguye el Apelante que ante tales hechos nos encontramos en presencia de una Flagrante Violación de Principios y Derechos Fundamentales como la Presunción de Inocencia y el Derecho al Honor, lo que consecuencialmente vulnera el Debido Proceso así como el derecho a la defensa por cuanto no existía un Juez de Control ante el cual acudir a denunciar una serie de irregularidades que a criterio de quien apela se venían presentado.
-7) La Fase Investigativa por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público; indica en este sentido, que no es sino hasta el momento que es citado su patrocinado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del estado Zulia, a fin de llevar a cabo la Juramentación de Defensa, que al momento de presentarla ante el Ministerio Público la misma, puede accesar al expediente, encontrando en este una serie de irregularidades y vicios que su dicho, Infectan de Nulidad Absoluta la fase de investigación; resaltando los siguientes puntos:
a) Inobservancia por parte del Ministerio Público de sus Funciones Propias y Específicas por preceptiva constitucional y de orden Legal; para lo cual cita el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el contenido del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, indica la defensa que de la revisión efectuada a las actas procesales del expediente signado bajo el No. 876-10, evidencia que en la Orden de Inicio de la Investigación, emanada de la Fiscalía 35 del Ministerio Público de fecha 22-11-2010 se le confiere el lapso de diez (10) días al C.I.C.P.C. para la práctica de las diligencias, plazo este estimado como suficiente, por lo que señala la defensa que efectivamente la Vindicta Pública ordenó al C.I.C.P.C. las averiguaciones respectivas, sin embargo no supervisó el curso de las mismas por lo que afirma el defensor que los representantes Fiscales se olvidaron del caso sub judice, pues el mismo permaneció en el C.I.C.P.C. alrededor de 420 días posteriores al vencimiento del plazo acordado para el término de las investigaciones.
b) Arguye la Defensa que percata la supresión del acta de Investigación de la identificación de su defendido así como del informe Médico Forense Original.
-8) Resalta este punto el recurrente como Los actos Investigativos que Registra el expediente del C.I.C.P.C. I-692-494 a partir del 15-01-2012; menciona el acta de entrevista tomada a la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de fecha 15- 01-2012, así como las entrevistas tomadas a las Ciudadanas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y de su menor hija, en este sentido puntualiza la Defensa:
a) Es totalmente falso, que ambas comparecieran voluntariamente si no que fueron citadas a rendir declaraciones por orden de la Inspector YELITZA FERRER.
b) Ambas declarantes son testigos inhábiles por mediar parentesco por consanguinidad con el imputado (prima hermana y prima segunda).
c) Que las actas revelan la mediación y manipulación de la investigación.
-8) Indica este punto como la Pretermisión del Control Judicial en la Fase Investigativa por omisión notificatoria de la parte Fiscal; así pues refiere la defensa que era el deber del Ministerio Público notificar al Juez de Control en fecha 22-11-2010, sobre la denuncia interpuesta por el progenitor de la Niña víctima del presente asunto, así como de las averiguaciones de rigor practicadas por el C.I.C.P.C., a fin de que se aperturaza el expediente que siguiera, controlara y supervisara el curso y desarrollo de la Fase Investigativa.
-9) Puntualiza en este aspecto la Defensa, que la Notificación librada al Tribunal de Control fue de manera Extemporánea, en este sentido argumenta que la comisión de la Fiscalía 35 del Ministerio Público para la Fiscalía 37, a fin que esta ultima practicara la notificación al Tribunal de Control, fue con el propósito de no asumir de manera personal la responsabilidad de la omisión notificatoria, puntualiza de esta manera que la Fiscalía 37 del Ministerio público, utilizó esto como una vía alterna para practicar la omitida notificación
-10) Precisa la Defensa en el presente punto, la Recepción y Tramitación de la extemporánea Notificación, así manifiesta que:
a) No se trata de un nuevo asunto, como erróneamente se expresa en el título del acta.
b) No se recibió de la Fiscalía 35 sino de la Fiscalía 37 del Ministerio Público.
c) la causa no es 24 DPM-00876, sino 24DPM-0876-10, pues la misma inicia en el año 2010 y no en el 2012.
d) El “Imputado” no es Julio Cesar Matos, sino Mervin Enrique Ávila Lucena.
e) Listado de Distribución, se transmiten los mismos errores y corresponde por distribución conocimiento de la causa al Tribunal Primero de Control.
f) Auto de Entrada, se le da entrada con fecha 07 de enero de 2013, a la causa UPQZ-S-2012-009710.- Se apertura el expediente y en la portada o carátula expresa: Motivación, Notificación de inicio de investigación; Procedencia, Fiscalía 35 del Ministerio Público; fecha de entrada, 24-12-2012.
Por lo que en conclusión alega que todo lo anterior, acarrea como consecuencia la Nulidad Absoluta de la fase Investigativa por Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, pues a criterio del Abogado es evidente que se transgreden principios y normas fundamentales establecidas en la Ley Adjetiva Penal.-
• En fecha 21 de Mayo de 2013, se llevo a cabo, Acto de Audiencia Preliminar, en el cual la Defensa toma la palabra y expone:
…”quiero ratificar los escritos que presenté ante este tribunal en el sentido donde primero se solicita la nulidad absoluta y después interpusimos cuestiones previas por no ser ajustado a derecho algunos aspectos de la investigación, la defensa solicita la nulidad porque se violaron sus atribuciones como Ministerio Público, la celeridad de la justicia y el debido proceso establecido en el artículo 26 de la constitución de la república en concordancia con el artículo 285 ejusdem… consideramos que se desestime la acusación, y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la presente causa”...

• Y en fecha 28-05-2013, se recibe por ante el Juzgado a quo recurso de apelación, por parte de la Defensa Privada.

Ahora bien, una vez delimitado el contenido de las actas, conviene señalar respecto al primer particular observado por esta Corte, que de actas se desprende, que el Profesional del Derecho EDDY RAFAEL LÓPEZ, en fecha 18-03-2013, introduce escrito de excepciones por ante el Juzgado de Control, mediante el cual realiza una serie de observaciones y denuncias ante el referido Juzgado, a fin que este atendiera y proporcionara una respuesta efectiva a las mismas; en este sentido y luego de analizada todas y cada una de las actuaciones insertas al expediente en estudio, evidencia este Tribunal Colegiado, que efectivamente el Juzgado de Instancia, no le brindo a la defensa una respuesta oportuna a su solicitud; de igual forma de actas se desprende que el Apelante en el acto de Audiencia Preliminar en su exposición, ratifica los escritos presentados por su persona en los cuales requiere la Nulidad Absoluta de las Actuaciones y Cuestiones Previas, a lo cual el Juzgador de Control responde:
…”Vista la solicitud realizada por la defensa Privada, en cuanto a la Nulidad de las Actas, debo manifestar que estamos en una Jurisdicción Especializada donde se observa fue denunciado un delito sexual de una niña de 5 años, donde ella dice en su evaluación psicológica a la experta que se le realizaron unos tocamientos; dentro de esta jurisdicción vemos que estos delitos son realizados en lugares cerrados y que se hacen en la clandestinidad con circunstancias que proporcionan este tipo de delitos, por lo que este Juez has observado las mujeres víctimas, es por lo que quien aquí decide declara sin lugar el escrito de nulidad, porque en la investigación se realizó la búsqueda de la verdad, por cuanto el ciudadano estuvo atado al proceso al igual que la defensa que se garantizaron sus derechos, por cuanto se tramitó lo solicitado por la defensa y su promoción de los testigos, en relación a las excepciones planteadas, contenidas en el artículo 28 literal “i”, se evidencia que el referido escrito de acusación fiscal cumple con los requisitos exigidos por la Ley y no se manejó una prueba, y ya como el Ministerio Público explicó si fueron realizadas las pruebas, por lo que mal se puede retrotraer el proceso inoficiosamente por la jurisprudencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en cuanto a los medios de pruebas, tenemos de tener claro que existen un examen médico forense, y una evaluación psicológica, por lo que quien aquí decide considera ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, la solicitud de la DEFENSA PRIVADA. En virtud que es en el juicio donde se deben debatir lo solicitado por la defensa ya que no se puede tocar el fondo en el presente acto”…

Con base a lo anterior, razona este Tribunal Colegiado, que la hoy recurrida no responde efectivamente a las denuncias planteadas por el Apelante, pues de manera errática declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta por la Defensa, sin indicar las circunstancias de hecho y derecho que conllevaron a dicho Juzgador a tomar tal decisión; por lo que considera esta Alzada que el fallo recurrido resulta inmotivado; al respecto, es de considerar, que existe falta de motivación, cuando la decisión carece de razonamiento lógico y el Juez o la Jueza no exprese cuál fue el desarrollo cognoscitivo que le llevo al dispositivo del fallo; por tanto nuestra legislación interna refiere que dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Tribunales de la República, una decisión judicial fundada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellas.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que:
“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

En armonía con ello, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nº 198, dictada en fecha 12 de Mayo de 2009, Exp. Nº 2008-390, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció que:
“…la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”. (Resaltado de la Sala)

Para reforzar los argumentos de esta Alzada, es menester citar lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1 de fecha 18 de Enero de 2007, con ponencia del Ex Magistrado Eladio Aponte Aponte, que señala:
“Nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y éstos no pueden ser relajados bajo ninguna circunstancia”.

En cuanto a la seguridad jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó asentada la siguiente doctrina:
“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).” (Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, No. 345 del 31 de marzo de 2005).

Sobre este particular, el autor Hermann Petzold-Pernia, alega:
“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, y, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad reconsidera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente (Autor citado. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

Se desprende de lo ut supra transcrito, que es deber del órgano jurisdiccional, revestir las decisiones judiciales de una debida motivación, que se soporte en una serie de razones y argumentos enlazados entre sí, para concluir con bases sólidas en un dispositivo del fallo, lo cual permite determinar la fidelidad del o de la jurisdicente con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
Por ello, en el caso sub-examine, aprecia esta Corte Superior, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el Juez a quo, incurrió en el vicio de inmotivación, y en base a los razonamientos expresados ut supra, estima esta Sala, que con la decisión recurrida se vulneraron Garantías Constitucionales relativas a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, así como violación flagrante del principio del Debido Proceso, que lleva inmerso el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49.1 Constitucional, puesto que se violentó la garantía de obtener una decisión justa, debidamente razonada y motivada que explique clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin, brinden Seguridad Jurídica del contenido del dispositivo del fallo.
En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, señaló:
“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Negritas de la Sala).

Ello así, lleva ineludiblemente a este Órgano Superior a puntualizar que el Juzgador de Instancia, cuando explica los fundamentos que lo llevaron a la decisión recurrida, los mismos no concuerda con lo expresado y solicitado en la Audiencia Preliminar por el Recurrente; así pues se evidencia que el Juez no se ciñó a lo que expresa la Ley al momento de dictar la decisión, por lo que constituye a los efectos ut supra señalados una situación lesiva del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva; así como un quebrantamiento real, cierto y efectivo de derechos y garantías constitucionales; en consecuencia, visto que la decisión dictada por el a quo no fue ajustada a derecho por encontrarse inmotivada; se declara CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado EDDY RAFAEL LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 16.384, actuando con el carácter de Defensor Privado del acusado MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA, y por ello, SE ANULA la decisión recurrida, y por vía de consecuencia se RETROTRAE el proceso para que se fije nuevamente la Audiencia Preliminar, ante un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, y prescinda de los vicios por esta Sala detectado; dando debida respuesta a la solicitud reiterada por la Defensa y verificando efectivamente si la investigación adolece de violaciones Procesales y Constitucionales, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal -Así se decide.-
V
DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Profesional del Derecho EDDY RAFAEL LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 16.384, actuando con el carácter de Defensor Privado del acusado MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA.
SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 21 de Mayo de 2013, y publicada en la misma fecha bajo el No. 1095-13, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual resolvió los siguientes pronunciamientos: 1.- La Admisibilidad Total de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en contra del Acusado MERVIN ENRIQUE AVILA LUCENA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). 2.- Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público. 3.- Se Declara Sin Lugar la solicitud realizada por la Defensa Privada, en cuanto a la Nulidad Absoluta de la presente causa, en virtud que una vez analizadas las actas que la conforman se observa que el escrito acusatorio cuenta con todos los elementos de convicción correspondientes para determinan la comisión del hecho punible. 4.- Mantiene las Medidas de Protección y Seguridad dictadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.5.6.13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; así como todos los actos subsiguientes que dependan de ella.
TERCERO: SE RETROTRAE el proceso para que se fije nuevamente la Audiencia Preliminar, ante un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, y prescinda de los vicios por esta Sala detectado; dando debida respuesta a la solicitud reiterada por la Defensa y verificando efectivamente si la investigación adolece de violaciones Procesales y Constitucionales, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. LEANY BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)
EL SECRETARIO (S)

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 198-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
EL SECRETARIO (S)

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA

LBS/
Asunto Penal No. VP02-R-2013-000997