TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 24 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-001045
ASUNTO : VP02-R-2013-001045
DECISION N° 207-13
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de nacionalidad venezolana, natural de Cabimas, estado Zulia, de dieciséis (16) años de edad, fecha nacimiento 05 de abril de 1996, titular de la cédula de identidad N° 24.954.903, estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y el ciudadano Reinaldo Arguelles, con residencia en la Avenida 34, Sector Raúl Osorio Lazo, casa 78-B, al frente de la Escuela Raúl Osorio Lazo, Jurisdicción del Municipio Autónomo Cabimas del estado Zulia, Teléfono: 0426-8628723.
REPRESENTANTE LEGAL: Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
DEFENSA PÚBLICA: ABOG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Cuarto para el Área de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia.
MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. MADALITH JANINA TORRES URRIBARRÍ, ABOG. DULDANIA HARRIS ARAUJO y ABOG. ANGELICA ESCOBAR ACEVEDO, Fiscala Principal y Fiscalas Auxiliares Trigésimas Octavas de Ministerio Público, con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
DELITOS: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y TRÁFICO ILÍCITO DE SEMILLAS, RESINAS y PLANTAS (en la modalidad de siembra), previstos y sancionados en los artículos 153 y 151 de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente.

Recibida la causa, en fecha 03 de Octubre de 2013, se le dio entrada al presente asunto penal y, según el Sistema Iuris 2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ. En fecha 8 de Octubre de 2013, se admitió el Recurso interpuesto por la Defensa Pública Auxiliar Especializada, por cumplir con los requisitos de procedibilidad. Llegada la oportunidad para resolver, esta Alzada lo hace bajo las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

El Defensor Público Auxiliar Especializado, ABOG. RAFAEL SOTO RUBIO, interpuso Recurso de Apelación de Auto en los siguientes términos:
Inicia el Apelante refiriéndose al “ÚNICO MOTIVO” de apelación, y al efecto expone, que con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, recurre de la decisión de fecha 15 de septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por cuanto en la misma se acordó: “ADMITIR LA PRESENTE IMPUTACIÓN FISCAL Y ORDENAR EN CONTRA DE MI DEFENDIDO MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS DE LIBERTAD, DESOYENDO EL PEDIMENTO DE LA DEFENSA DE DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL, Y POR ENDE LA LIBERTAD PLENA E INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES DE MI DEFENDIDO”; lo cual, según la defensa, ha generado en su representado un “GRAVAMEN IRREPARABLE”, en virtud de que el mismo, se encuentra privado de libertad, así como de sus libertades individuales, y deberá enfrentar un proceso penal, que a criterio de quien recurRe, es a todas luces ilegal e ilegitimo, y por ende viciado de nulidad absoluta. (Resaltado de la cita)
Así mismo, expone el recurrente: “la defensa observa con suma preocupación, como algunos funcionarios policiales, (CICPC, CPEZ, Y MUNICIPALES), están llevando a cabo infinidad de allanamientos, sin notificar siquiera al, Ministerio Público, y mucho menos solicitar ante un Tribunal de Instancia, la debida orden de allanamiento, irrespetando e inobservando la majestad tanto DE NUESTROS TRIBUNALES DE INSTANCIA, COMO DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO, y lamentablemente, estos operadores de justicia, le están otorgado vicios de legalidad a un procedimiento total y absolutamente irrito e ilegal, que en cualquier país del mundo conllevaría a la sanción, destitución y/o privación de los funcionarios actuantes.” (Resaltado de la cita).
Arguye la Defensa Pública, que los funcionarios actuantes dejan plasmado en la propia Acta Policial, que por informaciones obtenidas de los Consejos Comunales y de las Asociaciones de Vecinos, tenían conocimiento que en la vivienda de su defendido presuntamente se expedían sustancias estupefacientes y psicotrópicas; y de ser así, quien apela se pregunta ¿Por qué los funcionarios no notificaron al Ministerio Público, solicitando la debida orden de allanamiento ante un Tribunal de Primera Instancia?.
Adujo el accionante, que los funcionarios actuantes, llegaron al sitio en un vehículo particular, sin logotipos, ni emblemas y algunos de los funcionarios se encontraban vestidos de civil, sin que los identificara plenamente; por lo que presume el defensor que los mismos se encontraban en una operación encubierta, procedimiento que se encuentra contenido en la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, y que además expone el recurrente, exige un riguroso seguimiento de los requisitos establecidos en la misma, a los fines de asegurar tanto la integridad física del funcionario actuante (encubierto), como de las personas que son objeto de la investigación.
El recuente explana, que en la vivienda allanada, se encontraban cuatro personas presentes y solo fue privado de su libertad mi defendido, por lo que la defensa alega preguntarse: “si el delito imputado a mi defendido es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (modalidad siembra), ¿Por qué no se detuvieron al resto de las personas presentes en dicha vivienda?”.
Asevera el accionante, que de una simple lectura a las actas que conforman la presente investigación penal, se observan infinidad de incongruencias, abusos policiales, y poca o ninguna observancia de las normas de actuación policial, lo que a criterio del defensor vulnera y contraría Principios y Garantías Constitucionales y legales que amparan a todo nacional y extranjero, como los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma, manifiesta el apelante: nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, paso del Sistema Inquisitivo al Sistema Acusatorio, sistema este último, que aunque no es perfecto, al menos ha sido un gran paso en el camino correcto del respeto a los Derechos Humanos y la protección del débil jurídico ante el poder del estado; ahora bien, nuestro Legislador estableció una serie de GARANTÍAS, REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE RANGO CONSTITUCIONAL, que todos y cada uno de los operadores de justicia debemos cuidar, respetar y hacer cumplir, por lo que considero, que no debemos tolerar ningún procedimiento penal que inobserve tales Derechos y Garantías”. (Resaltado de la cita).
Por su parte, a criterio del apelante, al inobservar e irrespetar las debidas normas y garantías procesales, siendo obtenidas estas en contravención a lo que nuestro Legislador ordena, las mismas son elementos de convicción o futuras PRUEBAS ILÍCITAS, ya que contrarían lo preceptuado en los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal. (Resaltado de la cita)
Estima el accionante, que: “…debemos considerar indudablemente a este procedimiento como viciado de NULIDAD ABSOLUTA, conforme a los artículos 174 y 175 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, por cuanto el mismo contraría DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES, previstos en las Leyes y Tratados validamente suscritos por la República, al vulnerar el DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, de mi defendido.”.
La Defensa del ciudadano (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE)PAÉZ, solicita a esta Corte de Apelaciones Especializada: “LA NULIDAD INMEDIATA Y ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES QUE CONFORMAN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL, Y POR ENDE SE ORDENE EL LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVA DE LIBERTAD (SIC) IMPUESTAS, ORDENANDO LA LIBETAD PLENA DE MI DEFENDIDO”. De igual forma, solicita se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, y en consecuencia se ANULE la decisión de fecha 15 de Septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. (Resaltado de la cita).
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La ABOG. MADALITH JANINA TORRES URRIBARRI, ABOG. DULDANIA HARRIS ARAUJO y ABOG. ANGELICA ESCOBAR ACEVEDO, en su condición de representantes de la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, dan contestación al Recurso de Apelación incoado, de la siguiente manera:
Comienza la Representación Fiscal solicitando la inadmisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, toda vez que el mismo se basa sobre una decisión que no aparece como recurrible de acuerdo al catálogo de fallos contemplado en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puesto que la apelación se dirige a la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 15 de septiembre de 2013, que acordó la prosecución de la investigación a través del Procedimiento Abreviado de conformidad con el artículo 557 de la Ley Especial, en concordancia con los artículos 372 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, e impuso al imputado de actas, la medida de Prisión Preventiva contemplada en el artículo 581 de la Ley en materia de Niñez y Adolescencia.
Arguye quien contesta: “Como puede observarse, quien apela fundamenta su recurso en el artículo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Pena, dicho texto legal utilizado por quien recurrió para sustentar su alzada, NO ES ADMISIBLE en el SISTEMA PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE, (el cual nos ocupa) lo cual constituye un evidente VACÍO EN LA MOTIVACIÓN legal del recurso evidentemente ejercido por la defensa. En primer lugar, como se indicó al inicio de la presente contestación, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contiene su propia normativa en materia de Recursos al establecer la regulación legal del sistema impugnatorio en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, previsto en la Sección Quinta, del Capítulo II, Titulo V de la, mencionada Ley Especial, contemplando al respecto en el artículo 608 la gama de decisiones susceptibles de recurrir en apelación…” (Destacado de la cita).
Considera la Vindicta Pública, que al contemplar la Ley Especial que regula la materia todo lo relativo al procedimiento de Alzada, más específicamente sobre los pronunciamientos judiciales que son recurribles en este sistema, no es posible, aplicar subsidiariamente los dispositivos que sobre este particular prevé el Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla tales decisiones; y es por lo que estima la representación fiscal, que al analizar el soporte legal esgrimido por la Defensa Pública, se aprecia claramente que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece cuales son las resoluciones jurisdiccionales que pueden ser objeto de recurso, no teniendo por que la defensa aplicar o recurrir al mencionado Código como única motivación legal.
De igual forma, considera necesario destacar el Ministerio Público que los fallos indicados en el citado artículo 608 de la Ley Especial son de carácter taxativo, por lo que a su entender, fuera de estos mencionados no cabe interponer recurso de apelación, precisamente porque el legislador limitó en este sistema el derecho a la Doble Instancia SOLO para las decisiones allí indicadas. (Destacado de la cita).
Por otra parte, manifiesta quien contesta: “…se observa que partiendo de la taxatividad de las decisiones contempladas en el artículo 608 de la Ley Especial que regula la materia, la interlocutoria que se pretende recurrir no se encuentra prevista dentro del abanico de fallos previstos en la aludida norma, por lo que estamos frente a una decisión que es IRRECURRIBLE ya que no admite alzada por alguna de las partes”. (Resaltado de la cita)
Adujo el Ministerio Público: “El articulo señalado constituye el marco referencial del derecho a la Doble Instancia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, la cual si bien corresponde a la manifestación del Principio a la Tutela Judicial Efectiva, la misma esta limitada SOLO a aquellas decisiones que están previstas por la Ley para ser recurridas y que debe tomar en cuenta el Juzgador de Segunda Instancia antes de entrar al conocimiento del fondo de la pretensión, ello por razones de evidente Orden Público Procesal; y vemos entonces como el recurso interpuesto y o0bjeto de la presente contestación se encuentra dentro de las causales de INADMISIBILIDAD presentadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual evidentemente no se encuentra contemplado en nuestra ley especial y nos obliga por emisión expresa del artículo 613 de la LOPNNA, recurrir al Código orgánico (sic) Procesal Penal…”(Resaltado de la cita).
Afirman las Fiscalas del Ministerio Público, que en este sentido se evidencia claramente que lo decretado, a través de la decisión de fecha 15 de septiembre de 2013, por la Jueza Primero de Control, específicamente el PROCEDIMIENTO ABREVIADO de conformidad con el artículo 551 y siguientes de la LOPNNA, y la PRISIÓN PREVENTIVA, no se encuentran dentro de los autos susceptibles de apelación de conformidad a lo pautado en el artículo 628 de la referida Ley Especial y dentro de la materia que nos ocupa, por lo que reiteran la solicitud de la declaratoria de INADMISIBILIDAD del presente Recurso de Apelación, atendiendo a la razones de Derecho anteriormente plasmadas. (Resaltado de la cita).
Con respecto a las consideraciones de la Vindicta Pública, sobre el fondo del asunto plateado por la Defensa en el escrito de apelación, refiere que: “Quiere señalar esta Representante Fiscal en primer lugar que en data quince (15) de septiembre del 2013, pudo a la orden del Juzgado Primero de Control al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en virtud de su aprehensión en flagrancia, quien fue aprehendido en fecha Catorce (14) de septiembre del corriente, por el Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, por encontrarse involucrado en unos de los delitos establecidos en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, específicamente en los artículos 151 y 153 ejusdem, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.” (Negrillas de la cita).
De la revisión realizada a las actas, la Representación Fiscal, manifiesta entender lo siguiente: “1.- Se evidencia que ciertamente se encuentra inserta en las actuaciones de investigación el ACTA POLICIAL, y que la referida se encontraba constituida por un (01) folio, siendo que de dicha acta se desprende constancia expresa de las circunstancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron ocasión a la aprehensión del adolescente imputado así como la identificación plena del mismo y a las diligencias de investigación necesarias y urgentes que ameritaron de la actuación policial así como ameritaron la aprehensión del adolescente imputado, lo que sin mas conjeturas es el fin último de dichas diligencias; siendo que la defensa alega que “el procedimiento efectuado por el órgano policial actuante carece de ORDEN DE ALLANAMIENTO”, en tal sentido esta Representación Fiscal quiere recalcar que se evidencia que la actuación realizada por funcionarios del Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, quienes se encontraban realizando labores de patrullaje, en atención a las denuncias formuladas por miembros del Consejo Comunal Raúl Osorio Lazo, indicándole que un ciudadano que se encontraba vendiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas frente al “Colegio Raúl Osorio Lazo”, ubicando en el mencionado Municipio, por lo que la Comisión Policial se traslado a la mencionada dirección, una vez en la misma se encontraron a un ciudadano que al notar la presencia policial opto por emprender veloz huida hacia el interior de una vivienda, procediendo a ubicar dos testigos, siendo que los funcionarios actuantes en la premura del caso lograron ubicar solo uno, siendo este el ciudadano JHONNY JOSE BERMUDEZ NAVA, plenamente identificado en actas, ingresando a la mencionada vivienda en atención a la excepción contenida en el artículo 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando dentro de la misma al adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), a quien luego de realizar una inspección corporal, logrando incautarle dentro del bolsillo derecho del pantalón, un (01) envoltorio de material sintético, color transparente, contentivo en su interior de restos vegetales, color marrón de presunta droga de la denominada “Marihuana”, con un peso aproximado de cinco gramos, la cual fue colectada y la Comisión Policial de igual forma lograron visualizar sembrado en el patio un “árbol frondoso”, el cual les llamo la atención, el cual al observarlo detalladamente por la figura de la hoja es de presunta marihuana, siendo fijado fotográficamente; quedando así sin fundamento lo alegado por la defensa.”
De igual forma, plantea la Vindicta Pública que se encuentran agregadas Acta de Inspección Técnica, practicada en el lugar donde se realizó la aprehensión del adolescente imputado, la colección de la evidencia incautada, Acta de Entrevista, realizada al ciudadano Jhonny Bermúdez como testigo presencial del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas del estado Zulia, quien presencio la incautación de las evidencias; así como también, Fijación Fotográfica, Registro de Cadena de Custodia, Acta de Notificación de Derechos del Imputado.
Puntualiza la representante del Ministerio Público, que la detención del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), se practicó bajo los supuestos contenidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que, estima la Vindicta Pública, que se encuentra plenamente ajustado a derecho lo decidido por la recurrida en el presente caso, esto basándose en el procedimiento efectuado por la comisión policial actuante bajo la excepción establecida en el artículo 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negrillas de la cita)
Explana el Ministerio Público: “Siendo todo ello suficientemente, en el sentido que fueron considerados por la juez (sic) todas esas circunstancias tanto de hecho como en derecho para que la juzgadora (sic) al momento de entrar a decidir sobre la procedencia del PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN ABREVIADO de conformidad con el artículo 557 de la Ley orgánica de protección de niños, niñas y adolescentes (sic).” (Negrillas de la cita).
Esgrime quien contesta, que lo explanado por el recurrente en el sentido a que el Juzgador no debió dictar la medida de PRISIÓN PREVENTIVA, contenida en el artículo 581 de la Ley Especial y mucho menos el Procedimiento Abreviado a que hace referencia el artículo 557 de la misma Ley, puesto que carece de asidero jurídico, en virtud de que obvió el pedimento del defensor, razón que a entender de la Vindicta Pública no es procedente, ya que por la naturaleza del delito de la medida y la situación de aprehensión en flagrancia a la cual estaba sometido su defendido, no pudiera acordarse otra medida menos gravosa que la acordada. Aunado a ello, estima prudente el Ministerio Público, que la Juez de Control esta dotada de la potestad cautelar y de control para garantizar que el Proceso Penal llegue a su termino, de manera que, la audiencia cuya decisión se recurre era el momento legal, para acordar la prosecución de la investigación a través del procedimiento abreviado e imponer al imputado de la medida antes referida, que considera la representación fiscal es la mas ajustada a Derecho y la mas proporcional en virtud de la entidad de los delitos imputados al adolescente, no como pretende señalar la defensa que el mismo QUEDARA EN LIBERTAD PLENA E INMEDIATA. (Negrillas de la cita).
Asevera el Ministerio Público, que en el caso de autos, la Jueza de la recurrida actúo de manera legítima, en virtud de encontrarse ajustada a la norma sustantiva especial que regula los hechos imputados al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE); siendo que la Medida de Prisión Preventiva decretada por la a quo, de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la gravedad de uno de los delitos imputados al prenombrado adolescente, punto éste en el que se basó la Jueza de la Instancia, pues observó en primer lugar de conformidad con el artículo 628 de la Ley Especial que rige esta materia, en su parágrafo segundo literal “a”, que uno de los delitos imputados merece como sanción la Privación de Libertad, en tal sentido, alega la Vindicta Pública, que se estima cumplido el extremo contenido en el ordinal 1° del artículo 236, al estar en presencia de un hecho punible que merece la privativa de libertad, y que por demás, no se encuentra evidentemente prescrito por lo reciente de su acontecimiento, lo que es consecuencia de la declaratoria por la Juzgadora de la aprehensión en flagrancia del adolescente imputado; así mismo afirma quien contesta, que existen fundados elementos de convicción que hagan pensar que el adolescente antes mencionado es autor o partícipe de los hechos narrados en actas.
En base a todas las consideraciones antes realizadas, la Representantes de la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Extensión Cabimas, solicitan a este Juzgado Superior, que se declare la INADMISIBILIDAD del Recurso de Apelación Presentado por el Defensor Público Cuarto Rafael Antonio Soto Rubio, en su carácter de defensor del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y que por ende sea confirmada la decisión recurrida.

IV
DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 15 de septiembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, efectuada con motivo a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual declaró, entre otros particulares: 1) Se niega el pedimento realizado por la Defensa Pública en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones efectuadas con ocasión a la aprehensión del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). 2) Se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia y se acuerda continuar el presente asunto por las reglas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO. 3) Se acoge totalmente la calificación jurídica dada por la Representación Fiscal, del tipo penal que se le imputa al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por cuanto se considera perfectamente ajustada a la norma sustantiva penal especial que regula los hechos imputados. 4) Se sustituye la aprehensión del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por la medida de PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, así como el escrito de contestación, presentado por la contraparte, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones bajo las siguientes consideraciones:
Inicialmente, es necesario destacar que si bien es cierto, en su escrito recursivo el defensor del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), invocó para fundamentar sus pretensiones el artículo 439.4.5 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; en la admisión del recurso, este Tribunal Colegiado en aras de que el error en el cual incurre la Defensa, no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del Derecho de acceso a la justicia, procede a enmendar el error, toda vez que es procedente en derecho afirmar que la decisión por la cual apela la Defensa Pública va dirigida a impugnar la nulidad absoluta declarada sin lugar por la Jueza de la Instancia, por lo que debe subsumirse la apelación en el artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con el artículo 180 ejusdem, aplicables por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, observan estas Juezas Superiores y este Juez Superior, que el eje del presente medio recursivo, se centra en atacar la sanción de Prisión Preventiva como Medida Cautelar, decretada en contra del Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Especial que rige la materia de Niñez y Adolescencia; considerando la Defensa Pública, en primer lugar, que los funcionarios que practicaron la aprehensión del mencionado adolescente, luego de haber obtenido información sobre el expendio de sustancia estupefacientes psicotrópicas en la residencia del adolescente imputado, no notificaron al Ministerio Público, solicitando la debida orden de allanamiento ante un Tribunal de Instancia; en segundo lugar, que los Funcionarios actuantes, llegaron al sitio del suceso en un vehículo particular, sin logotipos, ni emblemas, y que algunos de esos Funcionarios se encontraban vestidos de civil y, en tercer lugar, que en la vivienda allanada se encontraban cuatro personas presentes, siendo aprehendido únicamente su defendido, de allí que, el recurrente advierta el hecho de que, no se detuvieron al resto de las personas que se encontraban en la vivienda, siendo que el delito imputado a su representado es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de siembra.
Por su parte, considera oportuno esta Sala de Alzada, traer a colación los hechos expuesto por la Representación Fiscal en su deposición, en base a los cuales, le solicitó al Tribunal de la Instancia el decreto de la sanción de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar, así como para la declaratoria de la calificación jurídica aportada, a saber, Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y Tráfico de Semillas, Resinas y Plantas (en la modalidad de siembra), previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO:
“Presento al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), arriba identificado, quien fue aprehendido en fecha 14 de septiembre de 2013, por funcionarios adscritos por funcionarios adscritos a (sic) Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas (POLICABIMAS), narrando el cont6enido de las actuaciones policiales, indicando que la aprehensión practicada a la (sic) adolescente se evidencia la comisión de unos delitos considerados como FLAGRANTE como lo es AUTOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILÍCITO DE SEMILLAS, RESINAS Y PLANTAS (EN LA MODALIDAD DE SIEMBRA) previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando que la aprehensión del adolescente imputado esta fundamentada en la actuación funcionarios (sic) del Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas, con ocasión a las labores realizadas por el mencionado cuerpo policial en virtud de las denuncias formuladas por miembros del Consejo Comunal Raúl Osorio Lazo, indicándoles que un ciudadano que se encontraba vendiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas frente al Colegio Raúl Osorio Lazo, por lo que se trasladaron ala (sic) mencionada dirección, encontrándose un ciudadano que al notar la presencia policial opto por emprender veloz huída hacía el interior de la vivienda, procediendo a ubicar a dos testigos, logrando ubicar solo uno, siendo el ciudadano JHONNY JOSÉ BERMUDEZ NAVA, identificado en actas, ingresando a la mencionada vivienda en atención al contenido del artículo 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal encontrado dentro de la misma al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), a quien luego de realizar una inspección corporal, lograron incautarle dentro del bolsillo derecho del pantalón, un material sintético, color transparente contentivo en su interior de restos vegetales, color marrón de presunta droga de la denominada Marihuana, con un peso aproximado de cinco gramos, la cual fue colectada y de igual forma lograron visualizar sembrado en el patio un árbol frondoso, el cual les llamo la atención, el cual al observarlo detalladamente por la figura de la hoja es de presunta marihuana, el cual fue fijado fotográficamente y acompañaba a la causa, por lo que ratificaba todas y cada una de las actuaciones que conformaban la causa, por cuanto constaba el acta policial, la inspección técnica fijaciones fotográficas la, planilla donde colectaron la evidencia y la notificación de derechos del adolescente…” (Negrillas de la Sala).

De manera que, de lo anteriormente plasmado se puede observar que de los hechos narrados por la Vindicta Pública, se evidencian los falsos supuestos bajo los cuales el Defensor Público fundamenta su pretensión en el presente medio recursivo bajo estudio; toda vez que en el caso de marras, la aprehensión del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), se produce con ocasión a las denuncias planteadas a los Funcionarios actuantes por parte de los miembros del Consejo Comunal “Raúl Osorio Lazo”, y es por ello que los funcionarios dirigiéndose a la dirección aportada por los denunciantes, lograron visualizar al imputado de actas en las adyacencias de la misma, siendo que el imputado al notar la presencia policial emprendió veloz huída hacia el interior de la vivienda, razón por la cual los funcionarios actuantes en uso de la excepción contemplada en el artículo 196 ordinales 1° y 2° del vigente Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a ingresar a la vivienda, no sin antes ubicar a los correspondientes testigos para efectuar el procedimiento, logrando sólo la presencia del ciudadano JHONNY JOSÉ BERMUDEZ NAVA, incautándole al adolescente imputado una vez aprehendido, un envoltorio con restos vegetales de presunta marihuana, y visualizando al mismo tiempo un árbol que les llamó la atención, pues la figura de las hojas es de presunta marihuana, siendo fotografiado el árbol, así como también riela en actas, las actuaciones que constatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuaron los hechos, tales como: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 14 de septiembre de 2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas; 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 14 de septiembre de 2013, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas; 3) RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 14 de septiembre de 2013, practicado por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas, 4) RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 14 de septiembre de 2013, practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas, donde se aprecia un árbol frondoso de presunta marihuana, sembrado en el patio posterior de la residencia; 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 14 de septiembre de 2013, llevado por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas, 6) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 14 de septiembre de 2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas, 7) ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano JHONNY JOSÉ BERMUDEZ NAVA, de fecha 14 de septiembre de 2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas.
En este mismo orden de ideas, observa pues esta Corte Superior, con respecto al primero de los puntos planteados por la Defensa Pública, relacionado al hecho de que los Funcionarios que practicaron la detención del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), ingresaron a la vivienda sin una respectiva orden de allanamiento; constata esta Sala que la misma se practicó de conformidad a lo previsto en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, el cual reza de la siguiente manera:
Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o e recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúa de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Así pues, con relación al allanamiento realizado con base a la excepción establecida en la norma antes transcrita, el autor Juan Eliezer Ruiz Blanco, en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, ha dejado por sentado que:
“También establece esta disposición legal, en sus ordinales 1° y 2°, los supuestos en los cuales se exime a los órganos actuantes para efectuar el allanamiento de estos recintos sin la correspondiente orden judicial. En el supuesto previsto en el ordinal 1°, es conveniente aclarar que esta actuación sólo se permite, cuando la acción policial está dirigida a evitar la perpetración o continuación de un delito flagrante, en particular, en los atentados contra la vida o la integridad física de los moradores del hogar o recinto privado objeto del allanamiento; en cuyo caso, la acción policial no puede esperar la emisión de una orden judicial de allanamiento, toda vez, que las circunstancias exigen una acción inmediata capaz de impedir la perpetración del delito.
El segundo ordinal no requiere mayores explicaciones, se trata del allanamiento de una morada o recinto privado donde se ha introducido un delincuente, por lo que el órgano policial que le persigue, está exento de orden judicial para ingresar al inmueble y aprehender al sujeto perseguido. Como quiera que sea, en los casos que la ley permite el acceso al hogar o recinto privado, sin orden de allanamiento, lo condiciona a la necesaria fundamentación detallada del acta policial, en las cuales deberán explicarse las razones que determinaron el allanamiento” (Juan Eliezer Ruiz Blanco, Código Orgánico Procesal Penal, comentado, concordado y jurisprudenciado, Ediciones Libra C.A., Pág. 392-393).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 268, de fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, refiriéndose a la excepción que le permiten a los órganos de policía prescindir de la orden judicial previa, ha dejado por sentado que:
“En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta”.

Así mismo, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, plantea en sentencia N° 534, de fecha 11 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, lo siguiente:
“De las normas transcritas se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma”.

En este sentido, se observa tal como ocurrió en el caso de marras, que la omisión de la orden de allanamiento, no refiere a que la aprehensión se haya efectuado fuera de los parámetros legales, pues la misma se realizó, tal como se planteo con anterioridad, con base a la excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus dos supuestos: el delito flagrante y el estado de necesidad; y ello debido a las circunstancias extraordinarias, que fueron narradas por los funcionarios policiales actuantes en el Acta Policial de fecha 14 de septiembre de 2013, quienes textualmente manifestaron:
“En esta misma fecha, siendo las (04:30) horas de la tarde aproximadamente…debido a varias denuncias realizadas por el Consejo Comunal Raúl Osorio Lazo, donde manifiestan que frente al Colegio Raúl Osorio Lazo, un ciudadano se encontraba vendiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, motivo por el cual nos encontrábamos por el realizando labores de patrullaje, en el momento que nos trasladábamos por las inmediaciones del Colegio Raúl Osorio Lazo, visualizamos a un ciudadano el cual al notar la presencia policial, emprendió una veloz huída introduciendo en una residencia, inmediatamente procedimos a ubicar a dos ciudadanos para que nos prestaran la colaboración como testigo del procedimiento que se iba a realizar, localizando solamente a un ciudadano el cual se identifico como Jhonny José Bermúdez Nava…seguidamente amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1 y 2, procedimos a entrar a la residencia identificándonos como funcionarios activos de este Cuerpo Policial con la finalidad de ubicar al referido ciudadano, logrando localizar al mismo en el patio posterior de la residencia dicho ciudadano (sic), al cual se le dio la voz de alto acatando el mismo al llamado identificándose el mismo de la siguiente manera: (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE)…seguidamente procedimos a realizarle la respectiva inspección técnica de personas…logrando localizarle en el bolsillo del lado derecho de su pantalón, un envoltorio de material sintético, color transparente, contentivo en su interior de restos vegetales, color marrón de presunta mariguana (sic)…de igual forma logramos visualizar sembrado en el patio un árbol frondoso el cual nos llamo la atención, el cual al observarlo por la figura de su hoja es de presunta mariguana (sic)…”

De lo antes transcrito, se observa que los funcionarios policiales actuantes, dejaron plasmado en el Acta Policial, antes identificada, las circunstancias por las cuales, se vieron en la imperiosa necesidad de hacer uso de la excepción establecida en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal; punto sobre el cual la Sala Constitucional en sentencia N° 1978, de fecha 25 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, se ha referido de la siguiente manera:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.”

En razón de todo lo antes expuesto, estima este Juzgado Superior que en el caso bajo estudio la aprehensión del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), fue efectuada por los funcionarios actuantes de manera lícita, pues los mismos se vieron en la necesidad de hacer uso de la excepción contemplada en la norma adjetiva penal, cumpliéndose en el caso de marras, los dos supuestos contemplados en la norma procesal, ya que en primer lugar, los funcionarios manifestaron que al dar la voz de alto en la primera oportunidad, el ciudadano antes mencionado hizo caso omiso, ingresando los funcionarios en la residencia por la cual pretendía huir el imputado para lograr su aprehensión, así mismo, se estaba en la presencia de un delito flagrante, ya que los funcionarios le incautaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas al imputado de actas; situaciones éstas, que además, no sólo fueron presenciadas por un testigo, sino que también fueron plasmadas en el Acta Policial de fecha 14 de septiembre de 2013; de allí que, no pueda otorgársele la razón a la Defensa Pública, cuando alega que los funcionarios actuantes, practicaron la aprehensión de su defendido sin una debida orden de allanamiento, solicitada al Ministerio Público, y emitida por un Tribunal de Instancia, pues a quedado suficientemente reflejado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitó la aprehensión del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). Y así se declara.
De lo anteriormente plasmado ha quedado por sentado, el hecho de que en el presente asunto penal, se trató del uso de la excepción contemplada en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y no de una operación encubierto como lo hace ver el apelante en su escrito recursivo, pues no se verificó ni constató de actas que se trata de tal procedimiento, sino de una aprehensión efectuada con ocasión a las denuncias planteadas por los habitantes del sector, en este caso, del Consejo Comunal “Raúl Osorio Lazo”, lo cual permite considerar que el planteamiento del Defensor Público carece de asidero jurídico, siendo que los funcionarios actuantes fueron muy precisos en el acta policial, en exponer las circunstancias bajo las cuales se efectuó la aprehensión del adolescente imputado, no haciéndose mención alguna sobre un operación encubierto, sino mas bien de encontrase en labores de patrullaje, y en virtud de las denuncias, haberse dirigido a la dirección que le fue suministrada, por lo que a juicio de quienes aquí deciden lo ajustado, es negarle la razón a la Defensa Pública del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), en cuanto a que los Funcionarios que practicaron la detención de su defendido, ingresaron a la vivienda sin logotipos o emblemas que los identificara, así como que ingresaron vestidos de civil y en vehículo particular, como si se tratara de un operación encubierto. Y así se declara.
Del mismo modo, el recurrente alega que en la vivienda allanada, se encontraban cuatro personas presentes y solo fue privado de libertad su defendido, manifestando además que si el delito imputado a su representado es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (modalidad siembra), por que no se detuvieron al resto de las personas que se encontraban en la vivienda; pues observan estas Juezas Profesionales y este Juez Profesional, que en primer lugar el delito que se le imputó al adolescente por el árbol encontrado al fondo de la residencia donde fue aprehendido, no es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (modalidad siembra), sino el delito de Tráfico Ilícito de Semillas, Resinas y Plantas (en la modalidad de siembra); y en segundo lugar, no consta en actas lo manifestado por la defensa, de que en la residencia donde fue aprehendido el imputado se hallaran otras personas aparte del adolescente, por lo que mal podría esta Alzada otorgarle la razón al recurrente, cuando en el Acta Policial de fecha 14 de septiembre de 2013, se expusieron de forma clara y precisa las circunstancias en que se efectuó la aprehensión del imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), siendo además que el procedimiento realizado fue presenciado por un testigo, como lo es el ciudadano JHONNY JOSE BERMÚDEZ NAVA, quien narra de manera precisa las circunstancias que acompañaron a la aprehensión del adolescente. Y así declara.
Ahora bien, es necesario puntualizar, en situaciones como las presentes en las que no existía previa orden judicial de detención, si en efecto quedó o no ajustada a los preceptos constitucionales y legales la detención practicada por los cuerpos de seguridad y orden público, así como, en el ámbito procedimental la posibilidad de una dual forma de juzgamiento, que queda ab initio a la potestad del director de la investigación, para solicitar el enjuiciamiento y condena –si hay lugar a ello-.
A este tenor, la Ley Adolescencial en su artículo 557, preceptúa:
“Artículo 557. Detención en Flagrancia. El adolescente detenido en flagrancia será conducido de inmediato ante el Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez de Control y le expondrá como se produjo la aprehensión. El juez resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El Fiscal y, en su caso, el querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En la audiencia de presentación del detenido de en flagrancia el juez resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes”(Resaltado de la Sala).

De manera que, el artículo ut supra señalado, hace referencia a la aprehensión en flagrancia, estableciendo la manera procedimental como ha de tratarse, mas sin embargo no precisa los supuestos que han de considerarse por el Juzgador o la Juzgadora Especial al momento de clasificarla; por lo que atendiendo a sus especiales consecuencias jurídicas que el ámbito constitucional y legal arrastra la presentación de un o una adolescente capturado o capturada en la comisión delito flagrante, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su orientación garantizadora, le es aplicable el artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante, y que a tales efectos señala:
Artículo 234. Definición. “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora”

Se desprende de la norma transcrita que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se precisan como flagrante:
1.- El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Este supuesto conocido por la doctrina como flagrancia real (in ipsa perpetratione facionoris), por cuanto la captura o identificación del imputado o imputada en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.
2.- Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como cuasi flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.
3.- Aquel en el cual al sospechoso se le aprehende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Denominado por la doctrina como flagrancia presunta a posteriori, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo; a este respecto el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”
Así las cosas, tenemos que los efectos legales que se derivan de la comisión de un delito que ha sido calificado por el juez competente, como Flagrante, se manifiestan tanto en la captura del sospechoso como en el procedimiento que puede seguirse para el juzgamiento del mismo.
En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la libertad personal en artículo 44.1, y a su tenor señala:
“Artículo 44:“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas y subrayado de la Sala)
Omissis”
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vislumbra la posibilidad que las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir, sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:
“Artículo 234. Definición.
.Omissis…
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

Precisa esta Alzada, que en el caso sub examine, luego de analizada la conducta desarrollada por el defendido del recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal previsto en los artículos 153 y 151 de la Ley Orgánica de Drogas, e igualmente el contenido del artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE)PÁEZ, el tipo penal calificado y el segundo supuesto desarrollado por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado, incautándosele en el momento sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, su aprehensión, se efectúo, inmediatamente y como resultado de una búsqueda o señalamiento que hicieran los habitantes del sector.
Delimitado como ha sido, el contenido de la actuación sub-examine, precisa esta Alzada que la misma fue realizada por los funcionarios actuantes bajo los parámetros constituciones y legales que autorizan su procedencia, partiendo de las circunstancias particulares del caso al proceder la detención en flagrancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; constatando de igual manera, que el adolescente aprehendido fue impuesto al momento de su detención de sus Derechos y Garantías Constitucionales, lo que determina a esta Sala Única, que su aprehensión fue realizada conforme a Derecho.
Por lo tanto, al evidenciarse que en la decisión recurrida, no se vulneran garantías constitucionales ni procesales relativas al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, que lleva inmerso el Derecho a la Defensa, obliga a esta Corte de Apelaciones, a declarar SIN LUGAR el Recurso planteado por el Profesional del Derecho ABOG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Cuarto para el Área de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 15 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado. Y así se declara.

VI
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelación del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABOG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar Cuarto para el Área de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 15 de Septiembre de 2013, dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró, entre otros particulares: 1) Se niega el pedimento realizado por la Defensa Pública en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones efectuadas con ocasión a la aprehensión del adolescente imputado (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE). 2) Se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia y se acuerda continuar el presente asunto por las reglas del PROCEDIEMITNO ESPECIAL ABREVIADO. 3) Se acoge totalmente la calificación jurídica dada por la Representación Fiscal, del tipo penal que se le imputa al adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por cuanto se considera perfectamente ajustada a la norma sustantiva penal especial que regula los hechos imputados. 4) Se sustituye la aprehensión del adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por la medida de PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
LA JUEZA PRESIDENTA ENCARGADA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Ponente

LOS JUEZAS PROFESIONALES,

DR. JOSE LEONARDO LABRADOR DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
EL SECRETARIO (S)

ABOG. HUMBERTO SEMPRUN MORA

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 207-13, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.

EL SECRETARIO (S)

ABOG. HUMBERTO SEMPRUN MORA

Asunto N° VP02-R-2013-001045