TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MARCOS ANTONIO BATTAGLINI RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.542.107.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Jonathan José Zambrano González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 152.559.

PARTE DEMANDADA: Asociación Civil PROVIVIENDA “BANCO ALEGRE”, inscrita en el Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, bajo el Nº 20, Folio 96, Tomo 63, Protocolo de Transcripción del año 2009.

MOTIVO: Cumplimiento de contrato (apelación de medida cautelar).
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La presente causa se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado Jonathan José Zambrano González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 152.559, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 12 de junio de 2013, por el mencionado Juzgado, mediante el cual negó por improcedente la medida cautelar solicitada, en el juicio de cumplimiento de contrato intentado por el ciudadano Marcos Antonio Battaglini Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 10.542.107, contra la Asociación Civil Provivienda “Banco Alegre”.
II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
Señala el apoderado judicial del accionante en el escrito libelar, que su representado suscribió con la Asociación Civil Provivienda “Banco Alegre”, un contrato mediante cual se comprometía a realizar un proyecto habitacional de 320 viviendas, por la cantidad de novecientos sesenta mil bolívares (Bs. 960.000,00); que una vez asumido el compromiso el aquí recurrente dio fiel cumplimiento al mismo, entregando el referido proyecto; sin embargo, la empresa accionada cumplió con parte de la obligación de pago, cancelándole sólo el monto de trescientos nueve mil bolívares (Bs. 309.000,00), equivalente a ciento tres (103) viviendas, quedando a deber una diferencia de seiscientos cincuenta y un mil bolívares (Bs. 651.000,00), correspondientes a doscientas diecisiete (217) viviendas; que a pesar de las diversas diligencias realizadas por el actor, dicha suma no ha sido cancelada.

Que a los efectos de garantizar las resultas del juicio y evitar que quede ilusoria la sentencia, solicita de conformidad con el ordinal 3º, del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se acuerde medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad de la Asociación Civil demandada, cuyas características son: un lote de terreno con un área de treinta y un mil ochocientos sesenta y ocho metros cuadrados (31.868,03 mts²), ubicado en la vía el Toreño, en el sitio denominado “Fundo Banco Alegre”, Municipio Barinas del Estado Barinas, circunscrito dentro de los siguientes linderos particulares: Noreste: Urbanización Las Palmas; Suroeste: Con terrenos propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Banco Alegre C.A. y carretera vía el Toreño; Noroeste: Con terrenos propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Banco Alegre C.A., y Sureste: Con terrenos propiedad de Sinecio Zambrano y terrenos de la Sociedad Mercantil Inversiones Banco Alegre C.A., perteneciente a la Asociación Civil Provivienda “Banco Alegre”, según consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 26 de febrero de 2010, bajo el Nº 2010.2655, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 288.5.2.11.2363 y correspondiente al libro de folio real del año 2010.
Fundamenta la demanda en los artículos 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil.

Finalmente señala que demanda a la Asociación Civil Provivienda “Banco Alegre”, representada por la ciudadana Yraima Josefina Navas Azuaje, en su condición de Presidenta, para que convenga o a ello sea condenada en pagarle la cantidad de seiscientos cincuenta y un mil bolívares (Bs. 651.000,00), por concepto de cumplimiento de contrato, así como también los intereses moratorios generados desde la fecha del incumplimiento hasta la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas procesales.

Estima la demanda en la cantidad de ochocientos cuarenta y seis mil trescientos bolívares (Bs. 846.300,00).
III
DEL AUTO APELADO
En fecha 12 de junio de 2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, dictó decisión en la que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, bajo el siguiente fundamento:

“Vistas las (…) actuaciones y el pedimento formulado por la parte actora en su libelo de demanda, en el sentido de que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que señaló, es(e) Tribunal observa que de los recaudos consignados en el presente cuaderno separado de medidas, no se colige que se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama, (…), razón por la cual resulta forzoso negar la medida solicitada por improcedente”.
IV
DE LOS INFORMES
En la oportunidad legal correspondiente, el apoderado judicial de la parte demandante (apelante) consignó por ante esta Alzada escrito de informes, en el que ratifica todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en el libelo de demanda a los efectos de que sea acordada la referida medida cautelar, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos por la norma adjetiva, jurisprudencial y doctrinaria, los cuales son el fumus boni iuris, que se deriva del contrato público notariado, en el que consta la obligación y el cual sirve de documento fundamental de la pretensión incoada, lo que debe darle al juzgador esa presunción clara de que la pretensión que se reclama es cierta; que el periculum in mora, se verifica por cuanto al tratarse de una Asociación Civil que no posee otras propiedades, si dispone del bien señalado no habría posibilidad alguna que efectúe con la obligación cuyo cumplimiento se demanda, por lo que se trata de un aseguramiento a los efectos de garantizar las resultas de las sentencia que pudiese beneficiar al demandante.

Arguye la vulneración del derecho a la defensa, dado que el Tribunal A quo, no fundamentó las razones de hecho y de derecho al momento de negar la medida cautelar; que al constar en el expediente el documento público del que se comprueba la obligación que se reclama, no entiende esa representación, como el Juzgado de la causa consideró que no se habían cumplido los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar peticionada; solicita a este Órgano Jurisdiccional, que acuerda la protección cautelar en referencia, declarando con lugar la apelación.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previamente debe este Tribunal Superior determinar su competencia para resolver el presente asunto, observándose que el caso de autos se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una decisión dictada en un juicio civil por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de allí que al ser este Órgano Jurisdiccional el Tribunal de alzada de la jurisdicción del mencionado Juzgado resulta competente para conocer y decidir la apelación intentada. Así se decide.

Establecido lo anterior, se observa que este Juzgado Superior conoce de la presente incidencia cautelar, en virtud del recurso de apelación intentado por la parte actora contra la decisión contenida en el auto de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante la cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte recurrente, sobre el bien inmueble propiedad de la Asociación Civil Provivienda “Banco Alegre”, identificado ut supra; siendo así, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse en los términos siguientes:

En sede jurisdiccional, se reconoce la existencia del poder cautelar general del Juez, que tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00662, de fecha 17 de abril de 2001, dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En este orden de ideas, conviene citar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo que sigue:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.

De las disposiciones supra transcritas, se desprende que para el otorgamiento de las medidas cautelares resulta necesario verificar los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas, de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Así las cosas, cabe traerse a colación sentencia Nº 00690, de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Estado Mérida, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:
“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)” (Cursivas de la sentencia).

Ahora bien, en el caso de autos del examen del escrito libelar se observa que la parte actora después de exponer los alegatos y fundamentos referentes a la acción de cumplimiento de contrato, en lo que respecta a la protección cautelar señala que a los efectos de garantizar las resultas del juicio y evitar que quede ilusoria la sentencia, solicita de conformidad con el ordinal 3º, del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se acuerde medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad de la accionada, ubicado en la vía el Toreño, en el sitio denominado “Fundo Banco Alegre”, Municipio Barinas del Estado Barinas, cuyos linderos se indicaron antes.

En este orden de ideas, debe advertirse que ciertamente, -como lo sostiene el demandante tanto en libelo de demanda como en el escrito de informes consignado ante esta Alzada-, del contrato bilateral celebrado entre la Asociación Civil Provivienda “Banco Alegre” y el ciudadano Marcos Antonio Battaglini Rodríguez, cursante a los folios 06 y 07 del presente expediente, se pudiera constatar –preliminarmente- la existencia de la presunción de buen de derecho (fumus boni iuris), sin embargo, evidencia quien aquí juzga que el actor (aquí apelante) no expone los fundamentos ni especifica la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el cual debe verificarse junto con el primer presupuesto enunciado para la procedencia de la protección cautelar peticionada en este juicio, siendo carga del accionante demostrar la existencia del mismo; ello así, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria respecto a que, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero menoscabo de los derechos del accionante (Véase sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra), este Tribunal Superior concluye que al no comprobarse en el caso bajo análisis, de manera concurrente la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, la misma debe negarse. Así se decide.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que el A quo, al emitir su pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar, no expone en su decisión (auto apelado) el fundamento de la negativa de la misma, limitándose a señalar “…que de los recaudos consignados en el (…) cuaderno separado de medidas, no se colige que se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”; sin embargo, como se señaló antes, al no verificarse en el presente caso de manera concurrente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, este Tribunal Superior confirma en los términos expuestos la sentencia apelada, en consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Jonathan José Zambrano González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 152.559, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 12 de junio de 2013. Quedando CONFIRMADA la decisión apelada en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por el ciudadano Marcos Antonio Battaglini Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 10.542.107, contra la Asociación Civil PROVIVIENDA “BANCO ALEGRE”.
TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las _X_. Conste.
Scria.
MRP/gm.-