REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) 203º y 154º ASUNTO: EP11-R-2013-000080 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: JOSÉ RAFAEL SAAVEDRA RUBIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 9.553.614, civilmente hábil y de este domicilio. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados CARLOS AVILA, YORMAN GARCÍA, EMELY MARCHAN y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330, en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095, respectivamente. DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados CARLOS ALBERTO ROMERO ALEMÁN, CARLOS DAVID CONTRERAS SÁNCHEZ, DUGLAS ELBANO REVEROL ZAMBRANO y ANNA PAOLA REVEROL MOLINA, titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente. MOTIVO: Apelación. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio CARLOS ÁVILA, titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL SAAVEDRA RUBIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 9.553.614, civilmente hábil y de este domicilio, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 02 de agosto del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 06 de agosto del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE RAFAEL SAAVEDRA RUBIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.553.614 contra la Sociedad mercantil SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A.; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 04 de julio de 2013, para el décimo cuarto (14°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece. Documentales. 1.-) Riela a los folios 48 al 79 marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000051 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que el abogado DUGLAS REVEROL, en su carácter de apoderado judicial de la empresa San Antonio Internacional Compañía Anónima, presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, en fecha 02 de septiembre del año 2011 Oferta Real de Pago a favor del ciudadano JOSÉ SAAVEDRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 9.553.614, siendo recibida por auto en fecha 23 de septiembre de 2011 y admitida en fecha 23 de septiembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Tribunal asignado por distribución del Sistema Informático Juris 2000; en fecha 28 de septiembre del año 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano JOSE RAFAEL SAAVEDRA, asistido para ese acto por el abogado en ejercicio WILMER MORONTA, mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, manifestando estar conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 30 de septiembre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 06 de octubre de 2011 y el ciudadano JOSE RAFAEL SAAVEDRA RUBIO recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento. Así se establece. 2.-) Riela a los folios 107 al 277 marcado con la letra “A” recibos de pagos, documental de la cual se solicitó su exhibición, no cumpliendo la contra parte con su obligación procesal y que al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 3.-) Riela al folio 278 marcado con la letra “C” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano DENNIS MONSALVE Coordinador Integral de RRHH San Antonio Internacional C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano SAAVEDRA JOSÉ (9.553.614), asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental de la cual se solicitó su exhibición, no cumpliendo la contra parte con su obligación procesal y que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011 en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 15-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece. 4.-) Riela a los folios 279 al 281 marcado con la letra “D” documental suscrita por el ciudadano JOSE RAFAEL SAAVEDRA RUBIO, dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANONIMA (PDVSA), aún cuando la presente prueba fue objeto de ataque por la contra parte, el mismo no fue el idóneo, por consiguiente se le otorga valor probatorio; de dicha documental se desprende que en fecha 23 de julio de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito mediante el cual participa que la empresa SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales de 53 días. Así establece. 5.-) Riela a los folios 282 al 284 marcado con la letra “D” documental suscrita por el ciudadano JOSÉ GREGORIO UZCATEGUI HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San Antonio Barinas, dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), observa esta Alzada que la presente documental es emanada de un tercero ajeno al proceso, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece lo siguiente: “Los documentos emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial”, así las cosas, evidencia esta Alzada que la documental consignada por la representación judicial de la parte demandante, es un instrumento privado emanado de tercero que al no comparecer éste a ratificar su contenido y su firma esta Alzada no le otorga eficacia probatoria. Así se establece. Prueba Testimonial. En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; Natalio Jesús Rodríguez Ruiz, Jesús David Peña Carrillo, Rafael Enrique Rivero, Henry Enrique Zerpa Gómez, Héctor Antonio Montero Sosa y Adolfo Rujano Mora, titulares de las cédulas de identidad números V.-15.384.853, V.-14.711.766, V.-9.386.804, V.-9.386.200, V.- 10.558.455 y V.-9.994.045 en su orden, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 21 de marzo del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece. Pruebas de la parte demandada. Documentales. 1.-) Riela a los folios 292 al 468 recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece. 2.-) Riela a los folios del 469 al 472 Oferta Real de Pago y planilla de liquidación consignada por la empresa demandada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de septiembre de 2011 tal como se desprende del sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación (folio 471) oferta real de pago por la cantidad de Bs. 138.002,34 a favor del ciudadano José Saavedra quien es el demandante de autos, así como de la liquidación se desprende la identificación del trabajador, el logo de la empresa, la identificación del demandante, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de la liquidación, tiempo de servicio, el salario básico, los conceptos y cantidades demandadas, entre los que se observan preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, examen medico post-empleo, el salario que se tomo como base para el calculo de los conceptos, la cantidad total Bs. 138.002,34 y dos firmas ilegibles. Así se establece. 3.-) Riela a los folios 473 al 479, acta de fecha 06 de octubre de 2011, de la causa EP11-S-2011-000051, llevada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Observa esta Alzada que dicha documental ya fue valorada con las pruebas de la parte demandante en el punto 1 por lo que resulta inoficioso volver a valorarlos. Así se establece. 4.-) Riela a los folios 480 al 496 documentales contentiva de planillas de solicitud de anticipos de prestaciones sociales ante el Banco Occidental de Descuento (BOD); copia simple de la página principal de libreta de ahorro a nombre del demandante así como copia de la cédula de identidad; copia simple de estado de cuenta de fideicomiso a nombre del actor de autos y presupuesto emitido por la sociedad mercantil MULTI SERVICIOS SAL ROD; las cuales no fueron atacadas por la contra parte, documentales a las cuales esta Alzada le otorga valor probatorio, desprendiéndose de ellas que el trabajador recibió adelantos de prestaciones sociales . Así se establece. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante: Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual: Primer Punto de Apelación: Denuncia que el tribunal de la recurrida incurrió en la falta de aplicación de la Cláusula 23, literal D, Numeral 1°, ya que el mismo no condenó las diferencias de los días feriados demandados por su defendido en el presente expediente, aun y cuando la parte demandada, admitió dentro de su escrito de contestación tal y como riela en el folio 507 y 508 que el mismo le adeudaba a su defendido el concepto de diferencia de los días feriados pero que debía ser cancelado por la empresa PDVSA Petróleo (…) al ser condenado este concepto, el mismo debe marcar su incidencia dentro del salario normal, para el cálculos de todos los conceptos reclamados en el libelo de la demanda (…). Segundo punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de establecer el último salario normal (…) aún y cuando se evidencia de los recibos de pagos de salarios que rielan a los folios 466, 467, 468 y 276 (…) el salario normal mensual ascienden a la cantidad Bs. 5.753,02, que divido entre los 28 días (…) arroja un salario normal diario de Bs. 205,46, debiendo el juez de la recurrida haber condenado dichos conceptos reclamados en el libelo de la demanda en base a este último salario normal salario este que se corresponde o es igual al establecido en la misma planilla de liquidación (…). Tercer Punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “b”, ya que no condenó la ayuda vacacional correspondiente al año 2010 - 2011 (…). Cuarto Punto de apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “c” ya que condenó la ayuda vacacional fraccionada en base a un salario básico y no en base a un salario normal tal y como lo establece dicha cláusula (…). Quinto punto de apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de descontar las cantidad de 13.914,33 y 13.844,76, ya que se puede evidenciar de la planilla de liquidación que dichas cantidades se refieren a un sólo monto, sólo que la cantidad de 13.914,33, le fue deducido el pago del INCE, (…). Sexto Punto de Apelación: que el tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de establecer que a mi defendido le fue cancelado la compensación salarial por antigüedad establecida en la cláusula 34 de la convención colectiva petrolera (…) no se evidencia que en ningún momento le fue cancelado a mi defendido (…) desde el momento de la relación laboral. Séptimo Punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de descontar la cantidad 6.093,38 , 3.462,91 2.775,78, por cuanto no se evidencia de ningún recibo aportado en el presente expediente para hacer tal deducción (…). Octavo Punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 70 numeral 11 ya que no condenó la indemnización en el retardo de las prestaciones sociales (…) por cuanto la relación laboral culminó el 15 de agosto del año 2011 y le fue cancelado a mi defendido el 06 de octubre del año 2011, demostrándose este a través de las copias certificadas del expediente (…) marcado con la letra “B”, demostrándose de esta manera el retardo del pago de las prestaciones sociales (…) como es criterio de este Tribunal (…) donde ha condenado dicho retardo (…) de acuerdo a la sentencia Rubiel Antonio Molina contra PETREX S.A. de fecha 17 de abril del año 2013 (…) por cuanto dispositivo de esta sentencia fue en fecha 08 de mayo del 2013 (…). ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE: (…) respecto a los alegatos esgrimidos (…) voy a hacer objeción a lo del retardo en el pago de las prestaciones sociales correspondiente a la penalización que solicita se aplique el demandante y que la misma no fue condenada por el Tribunal sentenciador, voy a solicitar ciudadana Juez en cuanto a ese punto que la sentencia sea ratificada, ya que considera esta representación la misma se encuentra a justada a derecho y que el Tribunal de primera instancia cumpliendo con lo que establece la jurisprudencia de la Sala Social (…) solicito se aplique el criterio que ha sido reiterado por este Sala en la aplicación de la sentencia N° 269 de fecha 13 de mayo del 2013, en la cual establece que debe proceder ciertos parámetros, para que sea procedente la respectiva penalización y que los mismos no quedaron demostrados en la audiencia de juicio oral por lo tanto solicito que la misma no sea condenada (…). Primer Punto de Apelación: (…) con respecto (…) a la apelación ejercida por esta representación (…) la misma se fundamenta en el hecho de que el tribunal de primera instancia no realiza las deducciones correspondientes a los pagos de vacaciones y utilidades que si fueron cancelados y que constan todos y cada uno de los mismos en las pruebas promovidas y debidamente evacuadas en la audiencia de juicio oral; solicito a este Tribunal que los mismos sean revisados a los fines de que se pueda efectuar la debida deducción de estos conceptos (…) Segundo Punto de Apelación: considera esta representación que el tribunal de primera instancia incurre en un error al momento de realizar el cálculo del régimen de indemnización de antigüedad que condena a mi representada, aún y cuando el mismo ya había sido cancelado en su totalidad al momento de finalizar la relación laboral con el demandante y por lo tanto solicito se revise el mismo a los fines de que este Tribunal determine si existe o no diferencia con respecto a este punto. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada. Establece la cláusula 23 literal “d” de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe: CLÁUSULA 23: PAGOS (Omissis) d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones: Nómina Diaria Nómina Mensual NUMERO DE SALARIOS A PAGAR No Trabajado * Trabajado Total ** Trabajado 1) Descanso Semanal Legal o Contractual que es Domingo. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 2) Domingo que no es Día de Descanso Legal o Contractual. _____ 2 ½ S.N. 2 ½ ½ S.N. 3) Descanso Semanal Legal o Contractual que no es Domingo. 1 S.N. 1 S.B. 2 1 ½ S.B. 4) Día Festivo de los Mencionados. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 5) Día Festivo que Coincide con Domingo y Día de Descanso Legal o Contractual. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S. N. 6) Día Festivo que Coincide con Día de Descanso Legal o Contractual y no es Domingo. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 2 S.N. 7) Día Festivo que Coincide con Domingo y no es Día de Descanso Legal o Contractual. 1 S.N. 1 ½ S.N. 2 ½ 1 ½ S.N. 8) Dos Días Festivos que Coinciden. 2 S.N. 1 ½ S.N. 3 ½ 1 ½ S.N. 9) Dos Días Festivos que Coinciden con Día de Descanso Legal o Contractual. 3 S.N. 1 ½ S.N. 4 ½ 1 ½ S.N. * ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA. CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%. ** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL. S. N.= SALARIO NORMAL. S. B.= SALARIO BASICO. Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N. Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente: (Omissis) b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.”. (Omissis). Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece. Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 20.975,00, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA, cálculos que se deben realizar tomando en cuenta el salario reflejado en los recibos de pagos, los cuales demuestran de manera especifica los días efectivamente laborados y cuya incidencia debe ser considerada a los fines de determinar el salario normal a utilizar como base para la cancelación de los demás conceptos laborales. Así se establece. Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación; que la sentencia recurrida incurrió en un error al momento de establecer el último salario normal, que se evidencia de los recibos de pagos de salarios que rielan a los folios 466, 467, 468 y 276, que el salario normal mensual ascienden a la cantidad Bs. 5.753,02, el cual arroja un salario normal diario de Bs. 205,46, por consiguiente a su decir el juez de la recurrida debió haber condenado los conceptos reclamados en el libelo de la demanda en base a ese último salario normal. Ahora bien, de los recibos de pagos valorados por esta instancia se evidencia que durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculò a las partes, y como consecuencia de la labor prestada de conformidad al cargo desempeñado, el trabajador devengó bases salariales variables, lo cual se verifica de los recibos de pagos incorporados a los autos; ahora bien el Juez A quo tomó como referencia los recibos de pagos que fueron consignados a las actas procesales y que rielan a los folios 466, 467, 468 y 276, determinando un salario normal, sin embargo se evidencia que aún cuando fueron tomados efectivamente los últimos cuatro recibos de pagos antes de la finalización de la relación laboral, se observa que existió un error al momento de determinar el salario normal, razón por la cual esta Alzada, declara procedente la solicitud planteada por la representación judicial de la parte actora en lo que respecta a la presente denuncia lo cual será determinado en el contenido de la presente decisión. Así se establece. Como tercer punto de su apelación alega el apoderado judicial del actor que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “b” ya que no condenó la ayuda vacacional correspondiente al periodo 2010 – 2011. De un estudio exhaustivo del fallo recurrido, se verifica del mismo que el Juez A quo estableció en éste que entre el actor y la demandada existió una relación laboral desde el 23 de enero del año 2004 al 15 de agosto del año 2011, con una duración de siete (07) años, seis (06) meses y veinticuatro (24) días; observándose en la condenatoria del concepto vacaciones, que el mismo fue realizado desde el año 2004 al 2010, obviando la ayuda vacacional correspondientes al periodo 2010 – 2011, por consiguiente al verificarse dicha omisión se ordena realizar el cálculo respectivo. Así se establece. Alega esa representación que el Tribunal de la recurrida también incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “c”, al condenar la ayuda vacacional fraccionada en base a un salario básico cuando dicha normativa establece que debe ser calculado en base al salario normal. A los fines de dilucidar la presente denuncia resulta pertinente citar lo que la cláusula en cuestión establece: CLÁUSULA 24: VACACIONES (Omissis) c) Vacaciones y Ayuda Vacacional Fraccionada La EMPRESA conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo o en caso de renuncia del TRABAJADOR, a razón de DOS ENTEROS CON OCHENTA Y TRES DÉCIMAS 2.83) de días de SALARIO NORMAL por cada mes completo de servicio prestado. Tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, ciertamente de conformidad con el último aparte del literal “c” de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo de la ayuda vacacional fraccionada a razón de dos enteros con ochenta y tres décimas (2.83) a salario normal, por consiguiente se declara procedente la presente solicitud y se ordena la corrección respectiva. Así se establece. Quinto Punto de Apelación: alega que el tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de descontar las cantidad de 13.914,33 y 13.844,76, ya que a su decir se puede evidenciar de la planilla de liquidación que dichas cantidades se refieren a un sólo monto, sólo que la cantidad de 13.914,33, le fue deducido el pago del INCE. De un estudio exhaustivo de las actas procesales, así como del fallo recurrido, se observa, específicamente de la planilla de liquidación que riela al folio 52, en el reglón denominado UTILIDADES, que por el concepto Utilidades determinó el patrono que al ciudadano Saavedra José le correspondía la cantidad de Bs. 13.914,33, a dicha cantidad le dedujeron legalmente lo correspondiente al INCE (Bs. 69,57), arrojando la cantidad de 13.844,76, observándose que ambas cantidades fueron restadas del monto total condenado por el A quo en su sentencia; ahora bien, ciertamente tal y como así lo denunció el representante legal del actor, existió en la sentencia un descuento doble por un mismo concepto, siendo lo correcto descontar solamente la cantidad de Bs. 13.914,33 razón por la cual esta Alzada al verificar dicho error ordena su corrección. Así se establece. Sexto Punto de Apelación: Alega el apoderado judicial de la parte actora, que el tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de establecer que al actor le fue pagado el concepto de compensación salarial por antigüedad establecido en la cláusula 34 de la convención colectiva petrolera. Ahora bien establece el actor en su escrito de demanda que el patrono debe cancelar por concepto de compensación salarial por la antigüedad de conformidad con la cláusula 34 de la Convención Colectiva Petrolera 2009 – 2011 la cantidad de Once Mil Cuarenta Bolívares Exactos (Bs. 11.040,00). Ante tal solicitud la parte demandada estableció como defensa en la contestación de la demanda que: “(…) el mismo fue cancelado en su totalidad al momento de recibir el pago de sus prestaciones sociales a través de la oferta que realizamos ante el juzgado competente”. Establece la cláusula 34 de la Convención Colectiva Petrolera 2009 – 2011, lo siguiente: CLÁUSULA 34: TABULADOR – COMPENSACIÓN SALARIAL POR ANTIGÜEDAD Las PARTES convienen aceptar los SALARIOS diarios, categorías y clasificaciones contenidos en el TABULADOR que forma parte integrante de esta CONVENCIÓN como Anexo Nº 1. Cuando se haga necesario efectuar cambios o reajustes, o establecer nuevas clasificaciones, debido a cambios de equipos u organización, nuevos tipos de trabajo o a cumplimiento de requisitos legales, la EMPRESA, de común acuerdo con la FUTPV, podrá agregarlos al TABULADOR, siempre que no se disminuyan el SALARIO BASICO del TRABAJADOR afectado. Se podrá solicitar, si fuere conveniente, el asesoramiento técnico del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. La EMPRESA queda obligada a no establecer o incluir clasificaciones de comodines, utilitarios y toderos. Conforme a lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sustitución de la revisión del salario por vía de evaluación de desempeño del TRABAJADOR, las PARTES acuerdan implementar como política de compensación salarial corporativa que la EMPRESA, con eficacia a partir del depósito legal de la CONVENCIÓN, realice anualmente una compensación en reconocimiento a la antigüedad del TRABAJADOR, según se describe a continuación: TIEMPO DE SERVICIO (POR AÑO CUMPLIDO) COMPENSACIÓN SALARIAL DIARIA POR ANTIGÜEDAD 0 3 Bs. 3 4 7 Bs. 4 8 11 Bs. 5 12 15 Bs. 6 16 19 Bs. 7 20 23 Bs. 8 24 27 Bs. 9 28 31 Bs. 10 31 Ó más Bs. 11 El TRABAJADOR, miembro del Comité Ejecutivo de la FUTPV o de la Junta Directiva del SINDICATO, será elegible a la política de compensación salarial por antigüedad a que se refiere esta cláusula. La EMPRESA velará porque la CONTRATISTA que labore única y exclusivamente para la EMPRESA en actividades permanentes, inherentes o conexas con ella, aplique la política de compensación salarial por antigüedad a su personal de la Nómina Contractual, comprendida por la NÓMINA DIARIA y la NÓMINA MENSUAL MENOR, así como a su personal administrativo siempre que éstos estén igualmente dedicados exclusivamente a labores en CENTROS DE TRABAJO para contratos, obras y actividades inherentes o conexas con la EMPRESA; de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Numeral 1 de la Cláusula 70 de esta CONVENCIÓN. Ahora bien, en virtud que no consta en autos que la parte patronal haya honrado al trabajador con el pago del concepto denominado COMPENSACIÓN SALARIAL POR ANTIGÜEDAD, y siendo carga de éste demostrar el pago liberatorio, no verificándose el mismo, es por lo que esta Alzada ordena su cancelación. Así se establece. Séptimo Punto de Apelación: alega el apoderado judicial de la parte actora que el tribunal de la recurrida incurrió en un error al momento de descontar la cantidad 6.093,38, 3.462,91 2.775,78, por cuanto no se evidencia de ningún recibo aportado en el presente expediente para hacer tal deducción. Esta Alzada a los efectos de dilucidar la presente denuncia, le resulta forzoso citar lo narrado por el demandante en su escrito de demandada, lo cual realizó en los siguientes términos: UTILIDADES VENCIDAS Es política de la Industria Petrolera el pago anual de 120 días de salario como Participación en los Beneficios (…): Periodo de labores Salario normal diario Días a pagar Subtotal a pagar Adelanto de utilidades Diferencia de utilidades Ene 04 a Ene 05 Bs. 64 120 Bs. 7.680,00 8.609,92 3.855,82 Ene 05 a Ene 06 Bs. 82.91 120 Bs. 9.949,20 6.093,38 7.898,69 Ene 06 a Ene 07 Bs. 94.68 120 Bs. 11.361,60 3.462,91 299,37 Ene 07 a Ene 08 Bs. 123.04 120 Bs. 14.764,80 14.465,43 14.764,80 Ene 08 a Ene 09 Bs. 123.04 120 Bs. 14.764,80 0 19.088,22 Ene 09 a Ene 10 Bs. 182.20 120 Bs. 21.864,00 2.775,78 10.786,47 Ene 10 a Ene 11 Bs. 205.84 120 Bs. 24.700,80 13.914,33 56.693,37 Se desprende del recuadro, tal y como así lo afirmo el demandante en su escrito libelar, que éste había recibido un adelanto de utilidades, es decir existe una manifestación voluntaria por parte del actor en la cual expreso a través de un cuadro demostrativo, haber recibido por parte del patrono una adelanto de utilidades quedando pendiente según se puede leer de sus dichos sólo una diferencia de utilidades, por consiguiente mal puede pretender el representante legal de la parte actora, que no le sea descontado del monto total condenado aquellos conceptos cancelados en su totalidad o no en algún momento de la relación laboral, porque a su decir “ (…) no se evidencia de ningún recibo aportado en el presente expediente para hacer tal deducción (…)”, en ese sentido, se tiene como cierto que el actor recibió adelanto de utilidades, las cuales deben ser descontados del monto total condenado en el presente fallo; evidenciándose que la sentencia recurrida no adolece del vicio delatado por el apelante, en consecuencia se declara improcedente la solicitud realizada. Así se establece. Octavo Punto de Apelación: manifiesta el representante legal del actor que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 70 numeral 11, ya que no condenó la indemnización en el retardo de las prestaciones sociales. Con respecto a la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, considera oportuno esta Alzada citar el criterio adoptado por la Sala de Casación Social de fecha 17 de abril del año 2013, Nº 0188 (caso: Rubiel Antonio Molina Albarracín en contra de la sociedad mercantil PETREX S.A.) con ponencia de la Magistrada: Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, la cual es del tenor siguiente: (Omissis) 10) Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, cuyo contenido establece: Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas. La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción: (Omissis) 11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Por su parte, al cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, establece: CLÁUSULA 38: PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE LA REMUNERACIÓN Y PRESTACIONES (Omissis) Conforme a lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, las PARTES modifican las condiciones y términos del beneficio comprendido en el presente párrafo, acordando expresamente que en todo caso de terminación de la relación de trabajo, en la que con ocasión a esta no se le pague oportunamente al TRABAJADOR las prestaciones legales y convencionales que el corresponde, la EMPRESA pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de SALARIO NORMAL por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. La EMPRESA gestionará ante las instituciones financieras fiduciarias la entrega de los fondos en fideicomiso individual del TRABAJADOR beneficiario del mismo, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de la relación de trabajo. De la reproducción efectuada se desprende que en todo caso de terminación del vínculo laboral, las empresas contratistas tienen el deber de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores de manera oportuna so pena de incurrir en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. Se evidencia de la sentencia parcialmente transcrita, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del análisis de la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, así como de la cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, concluyo que en caso de incumplimiento del pago de las prestaciones sociales de manera oportuna, una vez finalizado el vinculo laboral, entre la contratista y sus trabajadores, ésta en virtud de tal supuesto incurriría en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones. Ahora bien, esta Juzgadora de conformidad con la decisión tomada por nuestro máximo tribunal de la República, se acoge al señalado en la sentencia supra citada, estableciendo en el presente caso que la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a un (01) día de Salario Normal por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales correspondientes al ciudadano JOSÉ RAFAEL SAAVEDRA RUBIO y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 223,53, resulta la cantidad de Bs. 9.835,32 cantidad que se ordena a la parte demandada a cancelar. Así se establece. Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte accionada. Alega el representante legal de la empresa demandada como fundamento de su apelación que la sentencia recurrida no realizó las deducciones correspondientes a los pagos de vacaciones y utilidades, manifestando que los mismos fueron cancelados y que constan todos y cada uno en las pruebas promovidas por esa representación y solicita a esta Alzada que los mismos sean revisados a los fines de que se pueda efectuar la debida deducción de dichos conceptos. Ahora bien, de un estudio exhaustivo de la sentencia recurrida, así como de los recibos de pagos que fueron traídos por ambas partes y agregados a las actas procesales, siendo éstos objeto de promoción, evacuación y valoración, se observa que la empresa demandada durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2010, realizó pagos al trabajador por los conceptos de vacaciones y ayuda vacacional, tal y como se desprende de los folios 336, 321, 362, 403, y 452 de la primera pieza del presente expediente, verificándose de la sentencia recurrida que dichos pagos no fueron tomados en cuenta ni descontados del monto total condenado; así mismo se observa que el Juez de la recurrida no descontó los pagos por el concepto de utilidades realizados por la empresa y que se pueden verificar de los recibos de pagos que rielan a los folios 361 y 425, por consiguiente, sobre la base del análisis realizado se verifica el error incurrido por el Juez A quo, en consecuencia resulta procedente la presente solicitud y se ordena la corrección de los cálculos respectivos. Así se establece. Segundo Punto de Apelación: alega la parte demandada que el tribunal de primera instancia incurre en un error al momento de realizar el cálculo del régimen de indemnización de antigüedad, porque a su decir el mismo ya había sido cancelado en su totalidad al momento de finalizar la relación laboral con el demandante y por lo tanto solicita se revise el mismo a los fines de determinar si existe o no diferencia con respecto a este punto. Con respecto a la denuncia planteada observa esta Alzada que la parte patronal en la liquidación final, la cual riela al folio 472, determinó como salario normal la cantidad de Bs. 204,81, así mismo fija el salario integral en la cantidad de Bs. 290,81, ahora bien, se evidencia de las actas procesales, los recibos de pagos de las últimas cuatro (04) semanas laboradas por el actor de autos, los cuales riela a los folios 276 (Bs. 1.268,96), 466 (Bs. 1.799,81), 467 (Bs. 1.565,55), 468 (Bs. 1.118,70), que al ser sumados arrojan la cantidad de Bs. 5.753,02; que al ser divididos entre 28 días resulta el monto de Bs. 205,47, lo cual viene a conformar el salario normal, salario que resulta superior al determinado por el patrono en su hoja de liquidación, por ende el salario integral utilizado por éste resulta de igual manera inferior al que debió utilizarse, razón por la cual no se evidencia tal y como lo quiere hacer ver la representación judicial de la empresa demandada, que hayan sido honrados en su totalidad el régimen de indemnización de antigüedad, por consiguiente se declara improcedente la presente solicitud. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley. De los recibos de pago valorados por esta instancia se evidencia que durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculo a las partes, y como consecuencia de la labor prestada de conformidad al cargo desempeñado, éste devengó bases salariales variables, lo cual se verifica en los cuatro recibos de pago incorporados a los autos, determinando esta Alzada que el monto del salario promedio en las últimas cuatro semanas fue igual a Bs. 5.753,02 tal como se desprende de los recibos de pago que rielan en los folios 276; 466 al 468, más la incidencia del recargo por diferencia de los días domingos trabajados la cual es igual a 505,74; dividido entre la cantidad de días semanales pagados resulta la cantidad de Bs. 223,53 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece. El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 223,53, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 74.50) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 34.15) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 332,18. Así se establece. De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios: Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de: El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación: Bs. 223,53 x 60 = Bs. 13.411,80. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Trece Mil Cuatrocientos Once Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 13.411,80). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Legal. De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponde al trabajador doscientos cuarenta (240) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica: 240 x Bs. 332,18 = 79.723,20. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Setenta y Nueve Mil Setecientos Treinta y Dos Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 79.723,20). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Adicional. De conformidad con lo establecido en el literal c de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponden ciento veinte (120) días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica: 120 x 332,18 = Bs. 39.861,60 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Treinta y Nueve Mil Ochocientos Sesenta y Un Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 39.861,60). Así se establece. Indemnización por Antigüedad Contractual. De conformidad con lo establecido en el literal d de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 332,18 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponden ciento veinte (120) días resultando la cantidad de Bs. 39.861,60. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Treinta y Nueve Mil Ochocientos Sesenta y Un Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 39.861,60). Así se establece Vacaciones. De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 4 en su aparte 17 que está comprendido dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo; ahora bien, la cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera, establece lo siguiente: a) Vacaciones Anuales La EMPRESA conviene en conceder al TRABAJADOR vacaciones anuales de treinta y cuatro (34) días continuos, remunerados a SALARIO NORMAL de acuerdo a la definición del Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho período comprende, en todo caso, el período de vacaciones legales y la remuneración correspondiente a que tenga derecho el TRABAJADOR según la Ley Orgánica del Trabajo. (Omissis) Las PARTES acuerdan que el período a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis (6) semanas. Se desprende de la cláusula 24 literal “a” en su primer aparte que la empresa conviene en conceder al trabajador vacaciones anuales, remuneradas a salario normal, así mismo, de conformidad con el último aparte del literal “a” de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo del salario normal para el pago de las vacaciones seis semanas efectivamente de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones; sin embargo no se evidencia de las actas procesales la totalidad de los recibos de pagos, o por lo menos aquellos sobre los cuales se puedan tomar las últimas seis semanas para el cálculo de las vacaciones en cada periodo respectivo. Ahora bien, en virtud que no consta en autos los recibos de pagos de dichos periodos, se ordena su cancelación con el último salario normal devengado por el trabajador al finalizar la relación de trabajo. Así se establece. Año Días Salario Normal Promedio Total 2004-2005 Pagadas Folio: 321 2005-2006 Pagadas Folio: 336 2006-2007 Pagadas Folio: 362 2007-2008 Pagadas Folio: 403 2008-2009 34 Bs. 223,53 Bs. 7.600,00 2009-2010 Pagadas Folio: 452 2010-2011 34 Bs. 223,53 Bs. 7.600,00 Total Bs. 15.200,00 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Quince Mil Doscientos Bolívares Exactos (Bs. 15.200,00). Así se establece. Vacaciones Fraccionadas 2011. El literal “c” de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 17 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 223,53 resultando la cantidad de Bs. 3.800,01. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Tres Mil Ochocientos Bolívares con Un Céntimo (Bs. 3.800,01). Así se establece. Ayuda vacacional. Conforme a lo dispuesto en el literal “b” de la citada cláusula 24 tiene derecho el trabajador dependiendo de la Convención Colectiva vigente para la fecha en que se genero el derecho al pago de 50 y 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera: Ayuda vacacional Cláusula 24, literal “b” Año Días Salario básico (Bs.) Total (Bs.) 2004-2005 Pagadas Folio: 321 2005-2006 Pagadas Folio: 336 2006-2007 Pagadas Folio: 362 2007-2008 Pagadas Folio: 403 2008-2009 55 49.26 2.709,30 2009-2010 Pagadas Folio: 452 2010-2011 55 82.59 4.542,45 Total 7.251,75 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Siete Mil Doscientos Cincuenta y Un Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 7.251,75). Así se establece. Ayuda Vacacional Fraccionada 2011. De conformidad con el literal “c” de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde por la fracción de los seis meses completo 17 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 223,53 resultando la cantidad de Bs. 3.800,01. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Tres Mil Ochocientos Bolívares con Un Céntimo (Bs. 3.800,01). Así se establece. Así se establece. Utilidades. De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33% del monto acumulado anual de utilidades, de conformidad a lo decidido en el presente fallo y visto que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de siete (07) años, seis (06) meses y veintidós (22) días le corresponde lo que se especifica a continuación: Utilidades vencidas Año Monto acumulado por utilidades (Bs.) % Total 2004 (f 315) Bs. 14.000,45 33.33 Bs. 4.666,35 2005 Pagadas (f 333, 337) 33.33 2006 (f 358) 19.982,84 33.33 2007 Pagadas (f 361) 33.33 2008 Pagadas (f 402, 406) 33.33 2009 Pagadas (f 425) 33.33 2010 (f 447) Bs.55.086,18 33.33 Bs. 18.360,22 2011 (f 468) Bs. 44.250,90 33.33 Bs. 14.748,83 Total Bs. 37.775,40 En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Treinta y Siete Mil Setecientos Setenta y Cinco Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 37.775,40). Así se establece. Compensación salarial por antigüedad. Conforme a la cláusula 34, a partir del depósito legal de la convención colectiva vigente, la empresa debe cancelar una compensación salarial por antigüedad equivalente al tiempo de servicio por año cumplido. Ahora bien, en virtud que la vigencia de la relación de trabajo fue de siete (07) años y seis (06) meses y veintidós (22) días, le corresponde al trabajador el pago de la siguiente manera: Compensación Salarial por Antigüedad, cláusula 34 Período Días del período Compensación Total (Bs.) Oct-09 31 4.00 124.00 Nov-09 30 4.00 120.00 Dic-09 31 4.00 124.00 Ene-10 31 4.00 124.00 Feb-10 28 4.00 112.00 Mar-10 31 4.00 124.00 Abr-10 30 4.00 120.00 May-10 31 4.00 124.00 Jun-10 30 4.00 120.00 Jul-10 31 4.00 124.00 Ago-10 31 4.00 124.00 Sep-10 30 4.00 120.00 Oct-10 31 4.00 124.00 Nov-10 30 4.00 120.00 Dic-10 31 4.00 124.00 Ene-11 31 4.00 124.00 Feb-11 16 4.00 64.00 Feb-11 12 5.00 60.00 Mar-11 31 5.00 155.00 Abr-11 30 5.00 150.00 May-11 31 5.00 155.00 Jun-11 30 5.00 150.00 Jul-11 31 5.00 155.00 Ago-11 15 5.00 75.00 Total 2.916,00 En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Dos Mil Novecientos Dieciséis Bolívares Exactos (Bs. 2.916,00), por concepto de Compensación salarial por antigüedad. Así se establece. Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados. Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados, de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro: Período Salario mensual Bs. Salario diario Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total Bs. Feb 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Mar 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Abr2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 May 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Jun 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Jul 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Agt 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Sep 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Oct 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Nov 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Dic 2004 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Ene 2005 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Feb 2005 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Mar 2005 678,72 24.24 2 1 ½ 3 72.72 Abr2005 874,72 31.24 2 1 ½ 3 93.72 May 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Jun 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Jul 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Agt 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Sep 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Oct 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Nov 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Dic 2005 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Ene 2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Feb 2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Mar 2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Abr2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 May2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Jun 2006 902,72 32.24 2 1 ½ 3 96.72 Jul 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Agt 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Sep 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Oct 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Nov 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Dic 2006 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Ene 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Feb 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Mar 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Abr2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 May2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Jun 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Jul 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Agt 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Sep 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Oct 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Nov 2007 1.042,16 37.22 2 1 ½ 3 111.66 Dic 2007 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Ene 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Feb 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Mar 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Abr2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 May2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Jun 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Jul 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Agt 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Sep 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Oct 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Nov 2008 2 1 ½ 3 Dic 2008 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Ene 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Feb 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Mar 2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 Abr2009 1.379,28 49.26 2 1 ½ 3 147.78 May2009 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Jun 2009 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Jul 2009 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Agt 2009 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Sep 2009 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Oct 2009 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Nov 2009 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Dic 2009 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Ene 2010 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Feb 2010 2 1 ½ 3 Mar 2010 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 Abr2010 1.380,12 49.29 2 1 ½ 3 147.87 May2010 2.080,12 74.29 2 1 ½ 3 222.87 Jun 2010 2.080,12 74.29 2 1 ½ 3 222.87 Jul 2010 2.080,12 74.29 2 1 ½ 3 222.87 Agt 2010 2.080,12 74.29 2 1 ½ 3 222.87 Sep 2010 2.080,12 74.29 2 1 ½ 3 222.87 Oct 2010 2.080,12 74.29 2 1 ½ 3 222.87 Nov 2010 2.080,12 74.29 2 1 ½ 3 222.87 Dic 2010 2.080,12 74.29 2 1 ½ 3 222.87 Ene 2011 2.360,12 84.29 2 1 ½ 3 252,87 Feb 2011 2.360,12 84.29 2 1 ½ 3 252,87 Mar 2011 2.360,12 84.29 2 1 ½ 3 252,87 Abr 2011 2.360,12 84.29 2 1 ½ 3 252,87 May2011 2.360,12 84.29 2 1 ½ 3 252,87 Jun 2011 2.360,12 84.29 2 1 ½ 3 252,87 Jul 2011 2.360,12 84.29 2 1 ½ 3 252,87 Agt 2011 2.360,12 84.29 2 1 ½ 3 252,87 Total 12.308,85 En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Doce Mil Trescientos Ocho Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 12.308,85) por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece. Incidencia de la diferencia por recargo de los días domingos trabajados en las utilidades. Declarado con lugar la diferencia por recargo en el pago de los días domingos trabajados, resulta procedente su incidencia en las utilidades cuya estimación se obtiene de multiplicar la cantidad acordada como diferencia por dicho concepto (Bs. 12.308,85) por treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) - límite de utilidades alegado por el actor y no desvirtuado por la demandada-, en consecuencia, debe pagar la demandada por este concepto la cantidad de Cuatro Mil Ciento Dos Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 4.102,54) Así se establece. Indemnización por despido injustificado En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado. Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial. En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara. En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece. En cuanto al pedimento de los excesos legales; es decir, lo solicitado por el trabajador como horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61; esta juzgadora se acoge a lo establecido en reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Así las cosas, acoge la Sala la motivación precedente y declara improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide (…)”. Por lo que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, la cuales forman parte del salario, pero que pagados debidamente; por lo tanto, no se debe nada por los concepto de horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61. Así se establece. Respecto a lo solicitado por tiempo de ir y venir, bien sea en el día o en la noche, igualmente se tiene que forma parte del salario, a pesar que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente del causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto. Así se establece. Para lo solicitado por media hora de reposo y comida, que establece el actor que dicho concepto le es aplicable; ya que, por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, lo cual fue negado, rechazado por la demandada estableciendo que el mismo disfrutaba del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, siendo carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba de que el trabajador por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, sin disfrutar del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, no es procedente lo solicitado. Así se establece. En cuanto lo solicitado por ayuda y única especial de ciudad que solicita el actor cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), la misma es procedente sino es cancelado lo establecido en el punto precedente, como aparecen en los diferentes recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo que no puede pretender el solicitante que se le cancelen los dos conceptos, el de indemnización sustitutiva de vivienda y este, por lo que se hace necesaria transcribir parcialmente la cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que establece: “(…) La bonificación establecida en este Literal no será aplicable al TRABAJADOR que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal i) de esta cláusula; a los que ocupen viviendas suministradas por la EMPRESA; a los que habiéndoseles ofrecido alojamiento lo hubieren rechazado; (…)”. Por lo que al ser acordado la indemnización sustitutiva de vivienda, de conformidad a la cláusula transcrita, la ayuda y única especial de ciudad solicitada no es procedente, y como consecuencia, no puede formar parte del salario. Así se establece. De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente: Concepto Total (Bs.) Preaviso Bs. 13.411,80 Antigüedad Legal Bs. 79.723,20 Antigüedad Adicional Bs. 39.861,60 Antigüedad Contractual Bs. 39.861,60 Vacaciones Bs. 15.200,00 Vacaciones Fraccionadas Bs. 3.800,01 Ayuda Vacacional Bs. 7.251,75 Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 3.800,01 Utilidades Bs. 37.775,40 Diferencia Recargo Día Domingo Trabajado Bs. 12.308,85 Incidencia diferencia por recargo días domingos trabajados en las utilidades Bs. 4.102,54 Compensación Salarial Bs. 2.916,00 Penalización por Retardo en Prestaciones Sociales Bs. 9.835,32 Total Bs. 269.848,08 Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos: Conceptos Pagados por el Patrono Planilla de Liquidación Folio Concepto Monto (Bs.) 45 y 169 Preaviso Bs. 12.288,58 45 y 169 Antigüedad Legal Bs. 69.644,39 45 y 169 Antigüedad Adicional Bs. 34.822,19 45 y 169 Antigüedad Contractual Bs. 34.822,19 45 y 169 Vacaciones Fraccionadas Bs. 3.481,76 45 y 169 Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 2.317,98 45 y 169 Utilidades Bs. 13.914,33 20 Utilidades Bs. 6.093,38 20 Utilidades Bs. 3.462,91 20 Utilidades Bs. 2.775,78 Total Bs. 183.623,49 Ahora bien, del monto condenado por esta Alzada Doscientos Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 269.848,08) debe descontársele la cantidad de Ciento Ochenta y Tres Mil Seiscientos Veintitrés Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 183.623,49)que ya fueron pagados por la demandada, por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales a favor del trabajador la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 86.224,59), cantidad que en definitiva se ordena a pagar a la empresa demandada. Así se establece. Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide. En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 14 de Junio de dos mil trece (2013), por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 14 de Junio del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 14 de Junio del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 14 de Junio del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza; Abg. Carmen G Martínez La Secretaria; Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 12:10 P.m bajo el No 0099. Conste.- La Secretaria; Abg. Arelis Molina.