TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº 9149-12
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.548.601.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados José del Carmen Ortega Cárdenas y Tomás Ramón Herrera Lujano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 82.952 y 143.597, en su orden.

PARTE QUERELLADA: Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas.

MOTIVO: Querella funcionarial conjuntamente con suspensión de efectos.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior en fecha 11 de abril de 2012, la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño, titular de la cédula de identidad N° 9.548.601, debidamente asistida por los abogados Rubén Darío González Narváez y Alexander R. Torrealba R, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 88.472 y 36.374, respectivamente, interpuso querella funcionarial conjuntamente con suspensión de efectos, contra el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas.

Por auto de fecha 17 de abril de 2012, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la actora en su escrito libelar, que en fecha 07 de agosto de 2005, fue elegida como Concejala del Municipio Rojas del Estado Barinas, para el período legislativo 2005-2009; que motivado a la propuesta que le fuese realizada para desempeñar el cargo de Directora de Estado para Asuntos de la Mujer y la Igualdad de Género, solicitó permiso no remunerado ante el Presidente y demás Miembros de la Cámara Municipal; siendo aprobado el mismo, mediante Acuerdo N° 0016-CMR-2009, de fecha 17 de febrero de 2009, “hasta la culminación del período Legislativo o solicitud de reincorporación por la titular”; que al otorgársele dicho permiso se convocó a uno de los suplentes de la lista que consta en el Consejo Nacional Electoral (CNE), lo que evidencia que el cargo de Concejala no quedó abandonado o vacío en la Cámara Municipal, acatándose lo establecido en el Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal recurrido.

Que el día 17 de febrero de 2012, es informada del cese de sus funciones en el Ministerio del Poder Popular para la Mujer y la Igualdad de Género, procediendo a hacer entrega del cargo al nuevo titular; en virtud de lo cual se presentó ante el mencionado Concejo Municipal con la finalidad de reincorporarse a sus labores como Concejala, toda vez que el período legislativo no ha cesado; que su “mayor sorpresa” es que le fue negada tal reincorporación, vulnerando de esa manera sus derechos a seguir en su curul, y generándole una inestabilidad en su hogar; que su ausencia está totalmente justificada y conocida por el Concejo en pleno.

Que el acto administrativo recurrido es nulo de conformidad con el artículo 19, numerales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser dictado por una autoridad incompetente, esto es, la Cámara Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas.

Que la decisión administrativa impugnada adolece del vicio de inmotivación; además de ser arbitraria, al no encontrarse fundamentada en ninguna norma, sólo “hace alusión (a) que estaba laborando en otro órgano del Estado (…)”; lo que arguye “la coloca en un estado de indefensión”; asimismo, alega la extralimitación de poder, pues quien dicta el acto administrativo recurrido se excede del marco legal que le atribuye sus competencias.

Pide la nulidad del Acuerdo N° 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, suscrito por el ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas y demás miembros, con la cancelación de las dietas dejadas de percibir, “desde que no (le) han dejado reincorporar(se) al cargo”, de Concejala Principal del indicado Municipio.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso bajo estudio la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo N° 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, emanado del Concejo Municipal Municipio Rojas del Estado Barinas y demás miembros; argumenta que el referido Acuerdo vulnera sus derechos a ejercer el cargo para el cual fue elegida; que la Cámara Municipal del prenombrado Municipio es incompetente para dictar tal acto; que también adolece del vicio de inmotivación, además de ser una decisión arbitraria, dado que no se encuentra fundamentada en ninguna norma; del mismo modo, arguye la extralimitación de poder, cuando quien dicta el acto administrativo recurrido se excede del marco legal que le atribuye sus competencias. Igualmente, pide la cancelación de las dietas dejadas de percibir desde la fecha en que no le permitieron su reincorporación.

Previamente debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que si bien dentro de la oportunidad legal correspondiente la Administración Pública querellada no dio contestación a la presente querella, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual prevé “(s)i la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”.

Seguidamente pasa esta Juzgadora a examinar los vicios denunciados, y en tal sentido observa que la accionante alega que el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas carece de competencia, para dictar el acto administrativo por medio del cual se negó su reincorporación al cargo de Concejala. Así las cosas, cabe citarse lo establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:

“Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”.

Asimismo, conviene traerse a colación sentencia Nº 539, de fecha 01 de junio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dejó sentado lo siguiente:

“…Omissis…
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”. (Subrayado nuestro).

Ello así, se verifica que la competencia ha sido definida, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, establecida por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, así, cuando un órgano administrativo realiza una actuación fuera del ámbito de su competencia, se produce la nulidad absoluta del acto administrativo, pues el funcionario actúa sin poder jurídico previo que lo faculte. Sobre la base de las consideraciones indicadas, corresponde a este Juzgado Superior realizar el análisis de los antecedentes administrativos del caso, que fueron agregados por cuaderno separado, en copias fotostáticas certificadas, a los cuales se les da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., y de los que se constatan las siguientes actuaciones:

Al folio 1, comunicación sin número, suscrita por la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño, por medio del cual solicita al Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, “permiso de desincorporación sin remuneración como Concejala (…), motivado a que (su) persona fue requerida por el Ministerio de Estado para asuntos (sic) de la Mujer…”; al folio 06 y vuelto, Acuerdo Nº 0016-CMR-2009, de fecha 17 de febrero de 2009, mediante el cual se acuerda “(a)probar (l)a separación (p)rovisional de la Concejala ANSELMA DEL CARMEN SANCHEZ (sic) FANDIÑO, (…), a partir de (l)a presenta fecha; hasta la culminación del periodo (sic) Legislativo o solicitud de reincorporación por la titular…”; al folio 07, oficio sin número, de fecha 22 de febrero de 2012, a través del cual la mencionada ciudadana notifica a la Administración Pública recurrida que se “estar(ía) incorporando a (su) labor como concejala electa por el poder popular (…)”; también cursa al folio 63, oficio sin número, de fecha 06 de marzo de 2012, en el que la actora informa que en la Sesión Ordinaria de esa misma fecha estaría solicitando por segunda vez su reincorporación a la Cámara Municipal; a los folios 64 y 65, consta Informe emanado de la Comisión Especial del Concejo Municipal querellado, en el que se propone negar la solicitud efectuada por la demandante de autos y a los folios 66 y 67, Acuerdo Nº 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, a través del cual se acuerda “(n)egar la reincorporación solicitada por la ciudadana ANSELMA DEL CARMEN SANCHEZ (sic) FANDIÑO, por cuanto de accederse a lo solicitado se estaría vulnerando lo dispuesto en el artículo 95 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”. (Resaltados del original).

En este contexto, resulta pertinente destacarse que la querellante de autos es una funcionaria de elección popular, en efecto, se evidencia que cursa al folio 42 del presente expediente “CREDENCIAL”, emanada de la Junta Municipal Electoral del Municipio Rojas del Estado Barinas, por medio de la cual se acredita a la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño, como Concejal Lista del referido Municipio, al resultar electa en las elecciones municipales y parroquiales celebradas en fecha 07 de agosto de 2005; igualmente, interesa resaltarse en este punto, que la separación provisional de la aquí recurrente, fue debidamente aprobada por el propio Concejo, mediante Acuerdo Nº 0016-CMR-2009, de fecha 17 de febrero de 2009, dejándose establecido que tal separación sería “… hasta la culminación del periodo (sic) legislativo o solicitud de reincorporación por la titular…” (folio 6 y vuelto) y por último, se observa a los folios 66 y 67, Acuerdo Nº 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, emanado de la Administración querellada, a través del cual se niega la reincorporación solicitada por la demandante de autos.

Ahora bien, ha señalado nuestra Jurisprudencia Patria que “…el cese en el cargo electivo no puede depender de una voluntad distinta a la de los electores ni a la de los elegidos…”. (Véase sentencia Nº 2005-01462, de fecha 20 de junio de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Romauro Moreno); de igual manera, debe subrayarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por iniciativa popular los electores podrán solicitar la convocatoria de un referendo para revocar el mandato de las autoridades que eligieron. En este orden de ideas, siendo un hecho público y notorio (Vid. Sentencia Nº 848, de fecha 28/07/2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luis Alberto Baca), que las ultimas elecciones municipales se realizaron el día 07 de agosto de 2005, no se configura en el caso bajo estudio, la primera condición señalada en el Acuerdo Nº 0016-CMR-2009, antes identificado, esto es, la culminación del período legislativo, por lo que ha debido la querellada reincorporar a la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño, una vez que la misma realizó la solicitud respectiva; verificándose que ciertamente el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, incurrió en extralimitación de funciones, al no tener competencia expresa, para negar la reincorporación de la accionante al cargo de Concejala electa por voluntad popular, pues –se insiste- el cese en el ejercicio de tal cargo, depende de los electores mediante la solicitud de convocatoria para un referendo revocatorio, en consecuencia, la actuación de la querellada vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En corolario de las razones señaladas, debe forzosamente este Tribunal Superior declarar la nulidad del Acuerdo N° 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, emanado de dicho Concejo Municipal; ordenándole a la Administración Pública querellada reincorporar a la demandante en el cargo de Concejala Principal, hasta tanto concluya el mandato para la cual fue electa, ello en atención a lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Regularización de los Períodos Constitucionales y Legales de los Poderes Públicos Estadales y Municipales, que indica “(l)os cargos electivos previstos en el artículo anterior, cuyo mandato expire antes de la fecha de la elección prevista en la presente Ley, permanecerán en sus cargos hasta tanto se realice el proceso electoral correspondiente.”

En cuanto a la petición de la querellante, referida a la cancelación de las dietas dejadas de percibir desde que se le negó su reincorporación al cargo de Concejala; resulta oportuno transcribir sentencia Nº 2008-1321, de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Juan Reinaldo Saavedra, en la que dispuso:

“(L)a remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal.
En este contexto, entonces, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
En virtud de lo expuesto, se desprende pues, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
En este mismo contexto, se reitera lo señalado ut supra en cuanto a la distinción que se llevó a cabo entre los conceptos de ‘dieta’ y ‘salario’, sobre lo cual -en un caso similar- también se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Jesús Amado Piñero Fernández).
Por ello, se insiste, que la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
De esta forma, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (…)”.

Como puede observarse de la sentencia supra transcrita, las dietas a las que tienen derecho los Concejales como remuneración en el ejercicio de su cargo sólo son exigibles cuando éstos funcionarios de elección popular asisten efectivamente a las diferentes sesiones del Concejo Municipal al que pertenezcan, en virtud de lo cual este Tribunal Superior, niega el pago de las dietas dejadas de percibir solicitadas por la querellante. Así se decide.

Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, por evidenciarse el vicio de incompetencia, este Juzgado Superior considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos y vicios formulados por la parte querellante. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con suspensión de efectos interpuesta por la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño, titular de la cédula de identidad N° 9.548.601, asistida por los Abogados Rubén Darío González y Alexander Torrealba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 88.472 y 36.374, en su orden, contra el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del Acuerdo N° 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, emanado del mencionado Concejo Municipal.
TERCERO: Se ordena a la Administración querellada reincorporar a la actora al cargo de Concejala, en los términos expuestos en la motiva del fallo.

CUARTO: Se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Rojas del Estado Barinas.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veintiséis (26) días del mes septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las _____. Conste.
Scria.FDO.
MRP/gm.-