TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 19 de Diciembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: 5C-19.574-2014

DECISIÓN N° 394-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho HUMBERTO DARRY PÉREZ SUAREZ, en su carácter de defensor de los imputados JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 19.844.427, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 17.604.733, GILMER JESUS OROZCO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 24.252.033 y CARLOS JOSÉ ORTEGA, de nacionalidad venezolana, indocumentado, en contra la decisión Nº 1207-2014, de fecha 09-11-2014, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotores y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano JORGE GOITIA y el ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 03 de Diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 04 de Diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho HUMBERTO DARRY PEREZ SUAREZ, en su carácter de defensor de los imputados JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO y CARLOS JOSÉ ORTEGA, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:
Denunció el apelante que, la decisión recurrida es violatoria de principio de Presunción de Inocencia, en virtud de la carencia de elementos de tipo doloso o de convicción que determinen la responsabilidad penal de sus defendidos.
Continuo señalando la defensa que, se evidencia de las actas policiales como de la denuncia de víctima de auto, una flagrante violación del mencionado principio, ya que de la denuncia de la víctima se puede apreciar que en ningún momento fue constreñido ni despojado de objeto alguno, solo existe lo expresado por la victima, cuando señaló que le que le dijeron que “era un Robo, pero inmediatamente se fueron”, siendo claro que el delito no se consumió y de igual manera no se esta en presencia de elementos de convicción que desvirtué el principio de presunción de inocencia, no existiendo un delito flagrante.
Manifestó el apelante, que la Jueza de Control declaro sin lugar la desestimación y la adecuación de los delitos, solicitado por considerar la carencia de elementos de convicción, que hicieran presumir la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y HURTO DE VEHICULO, ya que de actas procesales no se desprenden que sus defendidos tenga alguna responsabilidad penal, en los delitos imputados.
Afirmaron el representante de los imputados de autos, que de actas se evidencia que no consta elementos de causa efecto que determine el grado de participación de sus defendidos en los hechos que se le imputan, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al principio de la finalidad del proceso, que es buscar la verdad, la cual tiene que ser clara y precisa, al no darle cumplimiento al mismo, se violenta el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostiene el apelante que, de actas se evidencia la violación flagrante del ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que sus defendidos no fueron aprehendidos mediante orden de aprehensión emanada de algún Tribunal, ni en la forma establecida en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensa fuera admitido el recurso de apelación y declarada con lugar la apelación interpuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el primero que la decisión recurrida es violatoria de principio de Presunción de Inocencia, establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, en virtud de la carencia de elementos de convicción en las actas procesales, que determinen la responsabilidad penal de sus defendidos, en los delitos imputados por el Ministerio Público; el segundo que el procedimiento de aprehensión de los imputados, es violatorio del artículo 44 ordinal 1 ejusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y tercero, la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:
En el primer particular el recurrente denuncia la violación de principio de Presunción de Inocencia, establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, ya que no existen suficientes elementos de convicción en las actas procesales, que determinen la responsabilidad penal de sus defendidos, en los delitos imputados por el Ministerio Público.
Ahora bien, en atención a este particular; esta Sala de Alzada, observa del estudio de las actuaciones, que el día 09-11-2014, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión de los ciudadanos JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO ORDOÑEZ y CARLOS JOSÉ ORTEGA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, del Código Penal, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y POSESION DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano JORGE GOITIA y del ESTADO VENEZOLANO.
En este sentido, debe advertir esta Alzada, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Pues bien, en relación a la denuncia presentada por el apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó medida de privación judicial preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO ORDOÑEZ y CARLOS JOSÉ ORTEGA, acreditando el segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguientes argumentos:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE ESTE TRIBUNAL.
…con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Que observa este Tribunal que se encuentra acreditada en las actas la comisión de hechos punibles previstos y sancionados con penas privativas de libertad em el Código Orgánico Procesal pena y en la ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cuyas acciones no se encuentran evidenmente prescritas, en tal sentido debe señalar este Tribunal que considera procedente en derecho apartarse de la precalificación hecha por la representación fiscal en cuanto al Delito de Tentativa de Robo de Vehículo prevista en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos Automotores. Igualmente encuentra acreditada en las actas fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad de los ciudadanos JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO ORDOÑEZ Y CARLOS JOSE ORTEGA, en la comisión de los hechos por los cuales están siendo imputados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones: 1.-) ACTA POLICIAL de fecha 08.11.2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía Bolivariana del estado Zulia…en la cual se evidencia el modo y hora como se practico la aprehensión de los ciudadanos…2.-) DENUNCIA NARRATIVA …rendida por el ciudadano Jorge Luís Gotilla Oberto…3.-) ACTAS DE INSPECCIONES TECNICAS, de fecha 08.11.2014,…4.-) COPIAS FOTOSTATICAS DE FIJACION FOTOGRAFICAS…5.-) REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS…6.-) REGISTRO DE RECEPCION DE VEHICULO …Igualmente observa este Juzgado Quinto de Control que el delito de Robo Agravado se encuentra sancionado con una pena que excede en su limite máximo de diez (10) con lo que se configura la presunción de peligro de fuga, conforme a lo establecido en el Parágrafo primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesa Penal, en razón de lo cual, a juicio de este Tribunal, lo procedente en derecho es declarar con lugar la solicitud formulada por la representación Fiscal y en consecuencia imponer la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO ORDOÑEZ Y CARLOS JOSE ORTEGA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION…TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR…Y POSESION DE ARMA DE FUEGO…, cometido en perjuicio del ciudadano JORGE GOITIA y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este mismo orden de ideas declarar sin lugar la solicitud formulada por el Abogado Humberto Pérez …en cuanto a que este Juzgado desestime la imputación hecha por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico en contra de sus defendidos por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION…TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR…por cuanto el pronunciamiento fiscal es una Precalificación hecha en una etapa incipiente de la investigación que, eventualmente, podría variar una vez realizada todas las diligencias de investigación correspondientes, lo cual hace improcedente la solicitud del mencionado profesional del derecho. En este mismo sentido se declara, igualmente, sin lugar la solicitud formulada por la Abogada Jessica Parra, quien actuando en su carácter de Defensora del ciudadano CARLOS JOSE ORTEGA solicito a este Juzgado que se le atribuyera una calificación distinta a la otorgada por la ciudadana Fiscal…a los hechos que dieron origen a la presente investigación, por cuanto a juicio de este Juzgado la mencionada profesional …fundamenta su solicitud en hechos que deben ser esclarecidos durante la investigación que apenas inicia…”

En ese sentido, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto de la revisión de la decisión apelada, se evidencia que la Jueza a quo, luego de analizar las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso de los imputados JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO ORDOÑEZ y CARLOS JOSÉ ORTEGA, existían suficientes elementos de convicción para estimar su presunta participación en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, del Código Penal, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y POSESION DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano JORGE GOITIA y del ESTADO VENEZOLANO; ello en atención al Acta Policial, de fecha 08-11-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se practicó la aprehensión de los ciudadanos JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO ORDOÑEZ y CARLOS JOSÉ ORTEGA, que corre inserta del folio (12 al 14). La Denuncia narrativa, de fecha 08.11.2014, rendida por el ciudadano JORGE LUIS GOITIA OBERTO, en su condición de víctima, que corre inserta a los folios (23 y 24). Inspección Técnica y Fijación Fotográfica de fecha 08-11-2014, donde dejan constancia del lugar donde fueron aprehendidos los imputados de auto, del arma de fuego tipo revolver incautada y el vehículo, que corre inserta a los folios (25 al 29). Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, de fecha 08-11-2014, desde el folio (30 al 32); en consecuencia, de tales actuaciones se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en las que se produjo el hecho objeto del proceso.
Conforme a lo anterior, es importante destacar que si bien, tal como lo afirma el recurrente en su escrito recursivo, que de las actas que conforman la causa, no se desprende que la víctima de auto, haya sido despojada de alguno objeto de su propiedad, que solo existe lo expresado por la misma “era un Robo, pero inmediatamente se fueron”, es decir el delito no se consumió, de manera que no hay elementos de convicción que desvirtué el principio de presunción de inocencia; no obstante, este no es el único elemento de convicción que comprometa la participación de los imputados de auto, en la comisión de los delitos imputados, por cuanto, como anteriormente se indicó entre los elementos de convicción en que se sustentó el Ministerio Público, para solicitar la medida de privación, y el Tribunal a quo para acordarla, se encuentra no sola la denuncia realizada al ciudadano JORGE GOITIA OBERTO, en su condición de víctima, donde textualmente se lee: “Me encontraba frente a mi residencia…fue entonces que un vehículo marca Ford, color azul, …específicamente frente a done (sic) estaba yo parado, descienden de su interior Tres (03) personas de Sexo masculino, por la puerta de copiloto…este era quien tenia un revolver plateado, quien me dijo que me quedara quieto que era un Robo, …cuando se me acercaron, los mismos vieron que venia una patrulla de la policía, se acercaron rápidamente al carro donde venían se montaron y arrancaron, les hice señas a los policías que siguieron al carro que iba arrancando ya que me intentaron robar, los policías los siguieron, después de unos minutos unos oficiales llega hasta la casa y me dicen que retuvieron el carro…fui con ellos hasta donde los habían detenido, y efectivamente eran las mismas personas que me iban a robar minutos antes….”, sino el Acta Policial donde los funcionarios actuantes dejan constancia de “…nos desplazábamos por el barrio El chocolate…logramos avisar a Tres (03) Ciudadanos quienes abordaron rápidamente un (01) vehiculo Marca Ford…acelerando su marcha…cuando pasamos por el frente de la residencia Un (01) Ciudadanos nos hizo señas …nos indicó rápidamente que las personas quienes se embarcaron en el vehículo …intentaron Robar, por lo que iniciamos un seguimiento…(Omissis…)aunado a esto se le realizó una revisión al vehículo Marca Ford, Modelo Ka,….logrando incautar en la parte izquierda donde se observa una tapa de material sintético de color gris, la cual se quito observando en la parte un espacio entre la tapa y la carrocería del vehículo Un (01) Arma de Fuego, Tipo Revolver, Cromada, …guiaron al ciudadano … quien dijo llamarse Jorge Gotilla…señalando inmediatamente a estos ciudadanos comos los mismos que minutos antes intentaron despojarlos de sus pertenencias…”, en tal sentido, se desprende de la entrevista el señalamiento de la víctima, hacía los imputados de autos, como las personas que le intentaron Robarlo, evidentemente no fue despojado de objeto alguno de su propiedad, en virtud que los imputados de auto al momento de estar cometiendo el hecho, fueron sorprendido por funcionarios policiales, emprendiendo veloz huida, asimismo, la víctima señaló que la persona que tenia el arma de fuego le manifestó que era un Robo, posteriormente cuando fueron aprehendidos los imputados, en la revisión practicada al vehículo, fue encontrada el arma de fuego y la víctima los reconoció como las personas que minutos antes intentaron Robarlo; en consecuencia considera esta Sala de Alzada, que si bien es cierto, estamos en presencia de un delito en grado de frustración, y así lo precalifico el Ministerio Publico y lo mantuvo la Jueza de Control, pero para determinar si los imputados se encuentran ó no incurso en los hechos que se investigan, el Representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar a ciencia cierta la responsabilidad penal de cada uno de los imputados de autos y presentar el acto conclusivo que ha bien corresponda.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra del imputado de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

Ahora bien, es cierto que los ciudadanos JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO ORDOÑEZ y CARLOS JOSÉ ORTEGA, al momento de su detención como se dijo anteriormente, no fueron encontrado ningún objeto propiedad de la víctima en su poder, pero si le incautaron un arma de fuego, tipo revolver, sin embargo, debe tener en cuenta la defensa en este sentidos dos circunstancias: en primer termino, sus defendidos fueron imputados por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR y POSESION DE ARMAS DE FUEGO, y al respecto para la configuración del tipo penal imputado, no es indispensable que los ciudadanos se encontraran detentando el objeto pasivo del delito, en segundo lugar, de las actas se desprende que la aprehensión de los tres (3) ciudadanos presuntamente involucrados en la presente causa, se practicó momentos después en que se efectuara la comisión de los delitos.
De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental del debido proceso, garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por el recurrente resulta improcedente, toda vez que se dio respuesta a lo solicitado por la defensa, al acordarse la medida de coerción personal, previo análisis de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo suficientes elementos de convicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, que configuran la presunta comisión del tipo penal imputado por el Ministerio Público; por lo que, se declara SIN LUGAR el primer particular de la apelación, por lo que se declara Sin Lugar. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al segundo particular denunciado por la defensa, referida a que el procedimiento de aprehensión de sus defendidos, se realizó en contravención de lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 ejusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 08 de Noviembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…al momento que nos desplazábamos por el barrio El Chocolate calle N° 111, casa N° 17C-47, al fondo de Residencia Acrópolis, logramos avistar a Tres (03) Ciudadanos quienes abordaron rápidamente un (01) vehiculo Marca: Ford, Modelo Ka, Color Azul, acelerando su marcha por la referida calle, cuando pasamos por el frente de la residencia un (01) ciudadano quien nos hizo señas con las monos (sic), no indicó rápidamente que las personas quienes se embarcaron en el vehículo que va saliendo de ahí, lo intentaron Robar, por lo que hincamos un seguimiento…fue entonces que hasta l sector León 13…donde detuvo a un lado de la vía el vehiculo Marca Ford, Modelo Ka… Placas AB384BR, les indicamos a sus ocupantes que bajaran del vehículo, del lado del conductor Un (01) Ciudadano de Tez blanco, contextura delgada…y del lado del copiloto descendió Un (01) ciudadano de tez Blanca, Contextura Delgada…seguidamente por el mismo lado se baja un ciudadano de tez morena…indicándole que se les realizaría una inspección corporal…manifestando no tener nada, luego de realizarle la revisión no se les logró encontrar ningún objeto de interés criminalistico, aunado a esto se le realizó una revisión al vehiculo Marca Ford, Modelo Ka, Color Azul, Año 2007, Tipo Coupe, Clase Automóvil, Placas AB384BR…logrando incautar en la parte trasera izquierda donde se observa una tapa de material sintético de color gris, la cual se quito observando un espacio entre la tapa y la carrocería del vehículo Un (01) Arma de Fuego, Tipo revolver, Cromada, cacha Ortopédica de color Negro, calibre 38mm Especial, Marca Taurus, serial N° 303593, en su interior Siete (07) cartuchos en su estado original …al lugar de los hechos se presentaron las unidades de apoyo …(Omissis…) los cuales guiaron al ciudadano quien se traslado por sus propios medios quien dijo llamarse Jorge Gotilla…señalando inmediatamente a estos ciudadanos como los mismos que minutos antes intentaron despojarlos de sus pertenencias….” (El destacado es de la Sala).

Del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, quienes aquí deciden, consideran importante señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En consecuencia, la noción de flagrancia, versa sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior, en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse, y sobre situaciones y circunstancias en los que se presuma que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasiflagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos, que de no existir, hacen imposible su configuración.
En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
(…Omissis…)
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

Es así como se constata, que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión de los ciudadanos JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO ORDOÑEZ y CARLOS JOSÉ ORTEGA, ya que se evidencia del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde los funcionarios actuante, dejaron constancia que cuando se encontraba realizando labores de patrullaje por el barrio “El Chocolate”, al fondo de Residencias Acrópolis, visualizaron a tres ciudadanos que se embarcaron rápidamente un vehículo, marca Ford, acelerando su marcha, cuando se trasladaban por el frente de la residencia un (01) ciudadano les hizo señas, indicándoles que las personas quienes se embarcaron al vehículo que iba saliendo, intentaron robarle, iniciando el siguiendo dándole alcance en el Sector León 13, de donde descendieron tres sujetos que luego de realizarle la inspección corporal, procedieron a revisar el vehiculo donde encontraron un arma de fuego tipo revolver, posteriormente los mismos fueron reconocidos por la víctimas como las personas que minutos antes intentaron robarle con el arma de fuego; por todo lo antes expuestos, consideran estas jurisdicentes que la aprehensión de los imputados de autos, cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 ni el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarándose SIN LUGAR el segundo particular interpuesto por la defensa pública. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto al tercer particular donde la defensa denuncia la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa, ya que la Jueza de Instancia declaro sin lugar la solicitud de desestimar y adecuación de los delitos, en virtud de que no existen elementos de convicción que demuestren la existen de los delitos de ROBO AGRAVADO y TENTATVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, considera este Tribunal de Alzada, destacar que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Tribunal Colegiado consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apelante denuncia en su escrito recursivo, que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la existen de los delitos de ROBO AGRAVADO y TENTATVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, situación éstas que le causan a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir que la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y determinar si efectivamente los imputados de autos, se encuentra o no involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, en este caso se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar lo solicitado por la recurrente, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este tercer particular, por lo que se declara Sin Lugar. Y ASI SE DECIDE.
Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HUMBERTO DARRY PEREZ SUAREZ, en su carácter de defensor de los imputados JOHAN AUGUSTO DIAZ GUERRERO, VICTOR MANUEL ZAMBRANO HERNANDEZ, GILMER JESUS OROZCO y CARLOS JOSÉ ORTEGA,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1207-2014, de fecha 09-11-2014, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotores y POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano JORGE GOITIA y el ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal
Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad legal
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) día del mes de Diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA,

JOCELIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 394-2014.
LA SECRETARIA,

JOCELIN ATENCIO MATHEUS
ASUNTO PRINCIPAL: 5C-19.574-2014
La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JOCELIN ATENCION MATHEUS, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. 5C-19.574-2014. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre de dos mil catorce (2014).
LA SECRETARIA
ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA