TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 19 de Diciembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-046448
ASUNTO : VP02-R-2014-001383
DECISION N° 392-2014.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados EBERTO ANIBAL OSPINO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 24.258.006 y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCÍA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 24.257.253, en contra la decisión Nº 1015-2014, de fecha 13-10-2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Organica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAVIER GARCÍA, ANNIRY NAVARRO y OSDUAR VILLALOBOS.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 04-12-2014, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO.
La admisión del recurso de apelación se produjo el día 04-12-2014. Posteriormente, en fecha 16-12-2014, se reasignó la ponencia a la profesional del derecho JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, abocándose al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado como Jueza Profesional integrante de esta Sala, quien se encontraba disfrutando de su periodo vacacional.
Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE
La profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados EBERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA, presentó escrito recursivo contra la decisión, en los siguientes términos:
Alegó la defensa pública, que en actas no existen suficientes elementos de convicción para presumir que sus defendidos sean autores de los delitos de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Indicó la apelante que, no se puede someter a un ciudadano a una medida tan grave como la privación judicial preventiva de libertad, con la promesa de los resultados que arroje la investigación, más aun, cuando contrario a lo señalado por la Juzgadora desde la fase inicial del proceso quedó determinado que las presuntas víctimas no fueron despojadas de objeto alguno, incluso en el acta policial los funcionarios que practicaron el procedimiento indicaron que se trataba de una tentativa de robo, por lo que no se puede hablar de un ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, siendo imposible que esta situación pueda cambiar en el curso de la investigación.
Aduce la recurrente que, en cuanto al delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, no se le puede imputar sus defendidos, ya que con la declaración rendida por las víctimas, se evidencia claramente que la persona que portaba el arma y les manifestó que estaban atracados, vestía franela de color azul, quedando determinado en el acta policial de fecha 12-10-2014, y el ciudadano EBERTO ANIBAL OSPINO vestía camisa manga larga de rayas de color blanco, pantalón de color azul y zapatos marrones, y el ciudadano EDELVIS ZULETA GARCÍA vestía franelilla amarilla, bermuda color beige y zapato color rojo, mientras que la persona que usaba franela de color azul era el ciudadano REINALDO PARRAS MONTIEL, señalado como adolescente.
En relación al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imputado a sus defendidos, refiere la defensa que la Jueza de Control señaló en su decisión que este delito se configura cuando un adulto comete un delito, en compañía de un niño o adolescente, y en presente caso no se da este supuesto de hecho, ya que de las declaraciones tomadas a las víctimas se desprende que quien cometió el hecho fue solo el adolescente que usaba la franela de color azul, y sus defendidos no se encontraban en compañía de este; razón por la cual alegó en la audiencia de presentación que sus defendidos no pueden responder por la conducta de otra persona, pues el ciudadano EBERTO ANIBAL OSPINO se encontraba trabajando por cuanto era el chofer del vehículo de transporte público y el ciudadano EDELVIS ZULETA GARCIA simplemente era un usuario.
Señaló quien apela que en el caso de marras, no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que sus defendidos tienen arraigo en el país y sus residencias se encuentran plenamente señaladas en autos, además, es criterio sostenido por jurisprudencias que los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad, lo que no se configura en el presente caso.
PETITORIO:
La defensa pública solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión N° 1015-2014, de fecha 13-10-2014, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordando la libertad inmediata a sus defendidos.

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO
Los profesionales del derecho CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ TORREALBA, ANA MARIA PIMENTEL y EDICT CORDOVA NAVARRO, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliares de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa bajo los siguientes argumentos:
“En este orden de ideas, efectivamente nos encontramos en los inicios de la investigación, es decir, en la fase de preparatoria, fase esta en la que precisamente se deberá recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiera de cada uno de los participantes. Es por ello que para la precalificación, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el Juzgador, deben orientarse por los elementos inciviles que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.
Es por ello, que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Publico presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados en la realización de los tipos penales de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…cometidos en perjuicio de los ciudadanos Javier García, Anniry navarro y Osduar Villalobos. (Omissis…)
De lo antes señalado se vislumbra, que efectivamente el acto de imputación constituye la oportunidad en la que el representante del Ministerio Publico hace del conocimiento del imputado la responsabilidad que se le atribuye por la presunta comisión de un hecho punible, señalando los elementos que permiten fundadamente tal atribución, correspondiendo al Juez de Control la valoración en cuanto a la medida a decretar, en consideración tanto el delito que se le atribuya al ciudadano imputado, como el resto de las vertientes establecidas en la norma adjetiva penal. Resultando de allí, que lo alegado por la Representación Fiscal, en esta etapa llamada incipiente, puede ser desvirtuado por la defensa mediante las diligencias de investigación que se practiquen a solicitud de ésta, durante la fase de investigación…
En cuanto a lo señalado por la parte recurrente, es preciso destacar que el Ministerio Publico al momento de colocar a disposición del Juzgado Tercero…a los hoy imputados, fundamentó con todos y cada uno de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente a los referidos ciudadanos, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en el Código orgánico Procesal Penal, los cuales fueron considerados y valorados por el a quo efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprendidos los ciudadanos imputados, entrando a evaluar si se llenaban los extremos de lye, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad. (Omissis…)
Así mismo, ciudadanos magistrados consideran quienes aquí, suscriben, que se trata de un delito pluriofensivo que merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo, evidenciándose la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o participes del hecho antes mencionados…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión Nº 1015-2014, de fecha 13-10-2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los imputados EVERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Organica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAVIER GARCÍA, ANNIRY NAVARRO y OSDUAR VILLALOBOS.
Del recorrido realizado al recurso de apelación, constata este Tribunal de Alzada que, la apelante alegó como primer punto, que en actas no existen suficientes elementos de convicción para presumir que sus defendidos sean autores de los delitos de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y como segundo punto, que de actas no se desprende que se encuentran configurados los delitos imputados a sus defendidos por el representante del Ministerio Publico.
Al respecto la Sala para decidir observa:
Debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, en base a los siguientes argumentos:

“…FUNADMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Igualmente una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas por el representante fiscal, estima este tribunal que según se evidencia en las actas que conformanla presente causa, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la comisión de un hech punible como el precalificado por el Ministerio Publico como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO…USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…Y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…cometido en perjuicio del ciudadano JAVIER GARCIA, ANNIRY NAVARRO Y OSDUAR VILLALOBOS, los cuales merecen pena privativa de libertad y los cuales sumados exceden en su limite máximo de diez año y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Del alegato de la defensa se evidencia que en relación al robo agravado, se opone a la imputación el mismo, toda vez que no puede a criterio de la defensa ser consumado cuando las supuestas víctimas en ningún momento señalan que fueron despojadas de algún objeto, al respecto, esta juzgadora considera que el delito de robo se configura al agredir bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico que nos rige, tal como lo son el derecho a la vida, la propiedad, la integridad personal, entre otros, en este delito el animo de lucrarse es lo que motiva al sujeto activo del delito, siendo es este caso el aspecto objetivo que dicha acción recaiga sobre un bien ajeno, requiriéndose mas que el objeto material del delito, la concurrencia de la violencia o amenaza como apoderamiento de la cosa ajena, por lo que se requiere de la investigación pertinente para determinar la verdad de los hechos.
En cuanto a lo planteado por la defensa con respecto al delito de uso de facsímil, y su alegato de que fue incautada según las actas una sola arma y no fue encontrado en poder de mis (sic) defendidos, es importante destacar que es en la correspondiente investigación que deberá ser determinada la participación que tuvo cada uno de los imputados en los hechos objetos del presente proceso, pues será ese el momento para la búsqueda de elementos por parte del Ministerio Publico, así como por la defensa para llegar a la verdad de los hechos.
Con relación al delito de uso de Adolescente para Delinquir, considera la defensa que la responsabilidad penal es personal y que en el caso de su defendido Edelvis Zuleta tampoco puede ser responsable de la conducta de otro usuario del vehículo, considera esta juzgadora que evidentemente una persona no puede responder penalmente por la acción de otra o otras, no siendo este el caso en la presente causa, a este respecto precisa el artículo 264 del 8sic) la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, establece que quien cometa un delito en concurrencia de un niño, niña o adolescente será penado de uno a tres años….por lo que de lo anterior, se puede determinar que, el delito de uso de adolescente para delinquir, no se refiere a que un delito asuma la responsabilidad penal de un menor de edad como erróneamente alega, sino que un adulto cometa un delito en compañía de este, razón por la cual es infundado lo manifestado por la defensa en este particular.
(Omissis…)
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que este fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometen penalmente,, por lo que mal puede este tribunal acordar la medida menos gravosa al imputado sin que antes se realice la correspondiente investigación, razón por la cual se declara con LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto al otorgamiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia se delira sin Lugar la medida cautelar menos gravosa solicitada por la defensa …
Asimismo, se encuentra plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del imputado en el delito que se le imputa tales como lo son: 1.- Acta Policial, de fecha 12 de octubre de 2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía nacional Bolivariana…2.- Acta de Denuncia realizada por los ciudadanos Javier garcía y Anniry Navarro de fecha 12 de octubre de 2014….3.- Acta de Entrevista, al ciudadano Osduar Villalobos, de fecha 12 de octubre de 2014…4.- Acta de Notificación de derechos…5.- registro de cadena de Custodia…6.- Acta de inspección técnica y Reseña Fotográfica…, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe del hecho imputado.
En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, y que se trata de varios delitos de lesa humanidad, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistenta del imputado al mismo, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la Jurisdicente que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público.
En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer a los imputados de autos la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”

De la transcripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso de los ciudadanos EVERTO ANIBAL OSPINO y EVERTO ANTONIO ZULETA GARCIA, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar la Jueza de instancia, luego de la revisión de las actas, que la aprehensión de los imputados de autos se efectuó en flagrancia.
En este sentido, esta Sala constata, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, de manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa pública en el primer punto referente a que en el caso de marras, sus defendidos fueron privados de libertad sin encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sean los presuntos autores de los hechos imputados por el Ministerio Publico; dicho argumento debe ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados de autos en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Organica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAVIER GARCIA, ANNIRY NAVARRO y OSDUAR VILLALOBOS, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos EVERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación de los encartados de marras en los tipos penales endilgado por la Vindicta Pública, elementos éstos como: el Acta Policial, de fecha 12-10-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se evidencia que los hoy imputados fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes cuando se encontraban en servicio de patrullaje, por la Circunvalación N° 2, momento en que se le acerco un ciudadano quien se identifico como JAVIER GARCIA, indicándole que un carro por puesto de la Ruta Socorro intento robarlo dentro de vehículo, pero logro lanzarse del mismo, mientras que el vehiculo circulaba hacia la ruta de los Claveles, con tres (03) ciudadanos que eran los responsable del robo y tres víctimas, dándole seguimiento, posteriormente, el vehículo fue avistado a la altura de la plaza de “Los Cachos”, procediendo a darle la voz de alto, emprendieron veloz huida, dándole alcance a la altura de la calle 96, con avenida 51 frente a la Tortillería Coserían, donde le indicaron a los ciudadanos que se encontraban a bordo del vehiculo que descendieran del mismo, bajando seis personas, procediendo a realizarle la inspección corporal, no encontrando ningún objeto de interés criminalistcos, asimismo, tres de los ciudadanos víctimas les indicaron que los otros tres sujetos los llevaban sometidos dentro del vehiculo portando un arma de fuego, por lo que procedieron a efectuar inspección ocular al vehículo, encontrando dentro de mismo debajo del asiento del copiloto un (01) facsímile tipo pistola, de color negro en estado de deterioro, quedando identificados los detenidos como EVERTO ANIBAL OSPINO, EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA y el tercero REINALDO JESUS PARRAS MONTIEL (menor de edad). Como el Acta de Denuncia, de fecha 12-10-2014, rendida por el ciudadano JAVIER GARCIA, quien señalo:”yo estaba en la parada de socorro pero yo llegue de ultimo y estaban tres jóvenes, … como a los 40 minutos paso un carrito por puesto de color blanco de la línea de socorro y el chofer me dijo que el iba, en ese momento se montaron los tres jóvenes que estaban primero que yo pero el chofer me dice móntate que si caben todos vengo yo y cuando me monto me percato que 2 chicos mas dentro del vehículo uno de ello el que tiene la franela de color azul y saca una pistola y nos dice quédense quietos que están atracados cuando el vehículo cruza vine yo y me tire y busque ayuda policial …”. Asimismo, el Acta de Denuncia, del fecha 12-10-2014, interpuesta por la ciudadana ANNIRY NAVARRO, quien dice:”yo estaba parada con mi esposo en la parada de socorro, en ese momento paso un carrito por puesto y nos dice hasta el centro vinimos y nos montamos pero e quedaría un pasajero y el chofer dice móntate que también cabes, cuando me monte ya habían dos muchachos mas adentro del vehículo, como a los 10 metros …el muchacho que tenia la franela de color azul saco una pistola y nos dijo que estábamos atracados que le diéramos todo o si no nos iba a matar…” . El Acta de Entrevista, rendida en fecha 12-10-2014, por el ciudadano OSDUAR VILLALOBOS, donde dejan constancia de “…nos montamos pero se quedaría un pasajero el chofer le dice móntate que también cabes, cuando nos montamos ya habían dos muchachos mas dentro del vehículo, como a las 10 metros… el muchacho que tenia la franela de color azul saco una pistola y nos dijo que estábamos atracados que le diéramos todos o si no nos iba a matar…”. Con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física de fecha 12-10-2014, donde dejan constancia del facsímil, tipo pistola, elaborado en material de hierro, de color negro, en estado de deterioro, encontrada en el vehículo donde se trasladaban los imputados de autos, así como, del vehículo marca Ford, Placa A17LV, donde se trasladaban. Acta de Inspección Técnica N° 1093, de fecha 12-10-2014 y Fijación Fotográfica.
En tal sentido, se desprende de las denuncia y entrevista el señalamiento de las víctimas, hacía los ciudadanos EBERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA, como las personas que en compañía del menor de edad, quien portaba el arma de fuego, a bordo del vehículo de transporte publico, les manifestaron una vez que se encontraba a bordo del mismo, que estaban atracadas y sino les entregan todas sus pertenecías los matarían, evidentemente para determinar si los imputados de autos, se encuentran o no incursos en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico, en este caso en los delitos de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, el Representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar a ciencia cierta la responsabilidad penal de cada uno de los imputados de autos y presentar el acto conclusivo que ha bien corresponda.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra del imputado de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

De otra parte, constata esta Alzada, que la Jueza de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena de los delito de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, imputado por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la Jueza afirmó que la magnitud del daño causado con el tipo penal se hace relevante, por cuanto el bien jurídico tutelado esta representado por el derecho de propiedad, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.
Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.
Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal, lo que necesariamente comporta la declaratoria sin lugar de la aludida denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto al segundo punto, denunciado por la defensa publica, relacionada que en actas no se desprende que se encuentran configurados los delitos imputados a sus defendidos por el representante del Ministerio Publico; considera este Tribunal de Alzada, destacar que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Tribunal Colegiado consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de marras, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apelante denuncia en su escrito recursivo, que del acta policial se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO no se configura por cuanto las víctimas no fueron despojadas de objeto alguno de su propiedad, tratándose de una TENTATVA DE ROBO, en cuanto al delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, de las declaraciones de las victimas se desprende quien portaba el arma de fuego y manifestó a las víctimas que estaban atracados, era el ciudadano que vestía la franela azul, quedado determinado del acta policial, quien vestía el franela azul, era el adolescente y en relación al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, este delito se configura cuando un adulto comete un delito, en compañía de un niño o adolescente, y de las actas se desprende quien cometió el hecho fue el adolescente, y que sus defendidos no se encontraban en compañía del adolescente; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir que la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y determinar si efectivamente los ciudadanos EBERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA, se encuentra o no involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, en este caso se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar lo solicitado por la recurrente, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este segundo punto denuncia. Y ASI SE DECIDE.
Razón por la cual, estiman estas Juzgadoras que la decisión recurrida no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados EBERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1015-2014, de fecha 13-10-2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAVIER GARCIA, ANNIRY NAVARRO y OSDUAR VILLALOBOS. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) día del mes de Diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta de Sala-Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA

JOCELIN ATENCIO MATHEUS

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 392-2014, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

JOCELIN ATENCIO MATHEUS

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-046448
ASUNTO : VP02-R-2014-001383
La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JOCELIN ATENCIO MATHEUS. HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP02-R-2014-001383. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre de dos mil catorce (2014).
LA SECRETARIA

JOCELIN ATENCIO MATHEUS
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 19 de Diciembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-046448
ASUNTO : VP02-R-2014-001383
DECISION N° 392-2014.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados EBERTO ANIBAL OSPINO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 24.258.006 y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCÍA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 24.257.253, en contra la decisión Nº 1015-2014, de fecha 13-10-2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Organica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAVIER GARCÍA, ANNIRY NAVARRO y OSDUAR VILLALOBOS.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 04-12-2014, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO.
La admisión del recurso de apelación se produjo el día 04-12-2014. Posteriormente, en fecha 16-12-2014, se reasignó la ponencia a la profesional del derecho JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, abocándose al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado como Jueza Profesional integrante de esta Sala, quien se encontraba disfrutando de su periodo vacacional.
Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE
La profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados EBERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA, presentó escrito recursivo contra la decisión, en los siguientes términos:
Alegó la defensa pública, que en actas no existen suficientes elementos de convicción para presumir que sus defendidos sean autores de los delitos de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Indicó la apelante que, no se puede someter a un ciudadano a una medida tan grave como la privación judicial preventiva de libertad, con la promesa de los resultados que arroje la investigación, más aun, cuando contrario a lo señalado por la Juzgadora desde la fase inicial del proceso quedó determinado que las presuntas víctimas no fueron despojadas de objeto alguno, incluso en el acta policial los funcionarios que practicaron el procedimiento indicaron que se trataba de una tentativa de robo, por lo que no se puede hablar de un ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, siendo imposible que esta situación pueda cambiar en el curso de la investigación.
Aduce la recurrente que, en cuanto al delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, no se le puede imputar sus defendidos, ya que con la declaración rendida por las víctimas, se evidencia claramente que la persona que portaba el arma y les manifestó que estaban atracados, vestía franela de color azul, quedando determinado en el acta policial de fecha 12-10-2014, y el ciudadano EBERTO ANIBAL OSPINO vestía camisa manga larga de rayas de color blanco, pantalón de color azul y zapatos marrones, y el ciudadano EDELVIS ZULETA GARCÍA vestía franelilla amarilla, bermuda color beige y zapato color rojo, mientras que la persona que usaba franela de color azul era el ciudadano REINALDO PARRAS MONTIEL, señalado como adolescente.
En relación al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imputado a sus defendidos, refiere la defensa que la Jueza de Control señaló en su decisión que este delito se configura cuando un adulto comete un delito, en compañía de un niño o adolescente, y en presente caso no se da este supuesto de hecho, ya que de las declaraciones tomadas a las víctimas se desprende que quien cometió el hecho fue solo el adolescente que usaba la franela de color azul, y sus defendidos no se encontraban en compañía de este; razón por la cual alegó en la audiencia de presentación que sus defendidos no pueden responder por la conducta de otra persona, pues el ciudadano EBERTO ANIBAL OSPINO se encontraba trabajando por cuanto era el chofer del vehículo de transporte público y el ciudadano EDELVIS ZULETA GARCIA simplemente era un usuario.
Señaló quien apela que en el caso de marras, no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que sus defendidos tienen arraigo en el país y sus residencias se encuentran plenamente señaladas en autos, además, es criterio sostenido por jurisprudencias que los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad, lo que no se configura en el presente caso.
PETITORIO:
La defensa pública solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión N° 1015-2014, de fecha 13-10-2014, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordando la libertad inmediata a sus defendidos.

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO
Los profesionales del derecho CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ TORREALBA, ANA MARIA PIMENTEL y EDICT CORDOVA NAVARRO, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliares de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa bajo los siguientes argumentos:
“En este orden de ideas, efectivamente nos encontramos en los inicios de la investigación, es decir, en la fase de preparatoria, fase esta en la que precisamente se deberá recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiera de cada uno de los participantes. Es por ello que para la precalificación, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el Juzgador, deben orientarse por los elementos inciviles que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.
Es por ello, que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Publico presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados en la realización de los tipos penales de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…cometidos en perjuicio de los ciudadanos Javier García, Anniry navarro y Osduar Villalobos. (Omissis…)
De lo antes señalado se vislumbra, que efectivamente el acto de imputación constituye la oportunidad en la que el representante del Ministerio Publico hace del conocimiento del imputado la responsabilidad que se le atribuye por la presunta comisión de un hecho punible, señalando los elementos que permiten fundadamente tal atribución, correspondiendo al Juez de Control la valoración en cuanto a la medida a decretar, en consideración tanto el delito que se le atribuya al ciudadano imputado, como el resto de las vertientes establecidas en la norma adjetiva penal. Resultando de allí, que lo alegado por la Representación Fiscal, en esta etapa llamada incipiente, puede ser desvirtuado por la defensa mediante las diligencias de investigación que se practiquen a solicitud de ésta, durante la fase de investigación…
En cuanto a lo señalado por la parte recurrente, es preciso destacar que el Ministerio Publico al momento de colocar a disposición del Juzgado Tercero…a los hoy imputados, fundamentó con todos y cada uno de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente a los referidos ciudadanos, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en el Código orgánico Procesal Penal, los cuales fueron considerados y valorados por el a quo efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprendidos los ciudadanos imputados, entrando a evaluar si se llenaban los extremos de lye, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad. (Omissis…)
Así mismo, ciudadanos magistrados consideran quienes aquí, suscriben, que se trata de un delito pluriofensivo que merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo, evidenciándose la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o participes del hecho antes mencionados…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión Nº 1015-2014, de fecha 13-10-2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los imputados EVERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Organica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAVIER GARCÍA, ANNIRY NAVARRO y OSDUAR VILLALOBOS.
Del recorrido realizado al recurso de apelación, constata este Tribunal de Alzada que, la apelante alegó como primer punto, que en actas no existen suficientes elementos de convicción para presumir que sus defendidos sean autores de los delitos de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y como segundo punto, que de actas no se desprende que se encuentran configurados los delitos imputados a sus defendidos por el representante del Ministerio Publico.
Al respecto la Sala para decidir observa:
Debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, en base a los siguientes argumentos:

“…FUNADMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Igualmente una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas por el representante fiscal, estima este tribunal que según se evidencia en las actas que conformanla presente causa, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la comisión de un hech punible como el precalificado por el Ministerio Publico como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO…USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…Y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…cometido en perjuicio del ciudadano JAVIER GARCIA, ANNIRY NAVARRO Y OSDUAR VILLALOBOS, los cuales merecen pena privativa de libertad y los cuales sumados exceden en su limite máximo de diez año y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Del alegato de la defensa se evidencia que en relación al robo agravado, se opone a la imputación el mismo, toda vez que no puede a criterio de la defensa ser consumado cuando las supuestas víctimas en ningún momento señalan que fueron despojadas de algún objeto, al respecto, esta juzgadora considera que el delito de robo se configura al agredir bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico que nos rige, tal como lo son el derecho a la vida, la propiedad, la integridad personal, entre otros, en este delito el animo de lucrarse es lo que motiva al sujeto activo del delito, siendo es este caso el aspecto objetivo que dicha acción recaiga sobre un bien ajeno, requiriéndose mas que el objeto material del delito, la concurrencia de la violencia o amenaza como apoderamiento de la cosa ajena, por lo que se requiere de la investigación pertinente para determinar la verdad de los hechos.
En cuanto a lo planteado por la defensa con respecto al delito de uso de facsímil, y su alegato de que fue incautada según las actas una sola arma y no fue encontrado en poder de mis (sic) defendidos, es importante destacar que es en la correspondiente investigación que deberá ser determinada la participación que tuvo cada uno de los imputados en los hechos objetos del presente proceso, pues será ese el momento para la búsqueda de elementos por parte del Ministerio Publico, así como por la defensa para llegar a la verdad de los hechos.
Con relación al delito de uso de Adolescente para Delinquir, considera la defensa que la responsabilidad penal es personal y que en el caso de su defendido Edelvis Zuleta tampoco puede ser responsable de la conducta de otro usuario del vehículo, considera esta juzgadora que evidentemente una persona no puede responder penalmente por la acción de otra o otras, no siendo este el caso en la presente causa, a este respecto precisa el artículo 264 del 8sic) la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, establece que quien cometa un delito en concurrencia de un niño, niña o adolescente será penado de uno a tres años….por lo que de lo anterior, se puede determinar que, el delito de uso de adolescente para delinquir, no se refiere a que un delito asuma la responsabilidad penal de un menor de edad como erróneamente alega, sino que un adulto cometa un delito en compañía de este, razón por la cual es infundado lo manifestado por la defensa en este particular.
(Omissis…)
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que este fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometen penalmente,, por lo que mal puede este tribunal acordar la medida menos gravosa al imputado sin que antes se realice la correspondiente investigación, razón por la cual se declara con LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto al otorgamiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia se delira sin Lugar la medida cautelar menos gravosa solicitada por la defensa …
Asimismo, se encuentra plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del imputado en el delito que se le imputa tales como lo son: 1.- Acta Policial, de fecha 12 de octubre de 2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía nacional Bolivariana…2.- Acta de Denuncia realizada por los ciudadanos Javier garcía y Anniry Navarro de fecha 12 de octubre de 2014….3.- Acta de Entrevista, al ciudadano Osduar Villalobos, de fecha 12 de octubre de 2014…4.- Acta de Notificación de derechos…5.- registro de cadena de Custodia…6.- Acta de inspección técnica y Reseña Fotográfica…, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe del hecho imputado.
En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, y que se trata de varios delitos de lesa humanidad, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistenta del imputado al mismo, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la Jurisdicente que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público.
En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer a los imputados de autos la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”

De la transcripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso de los ciudadanos EVERTO ANIBAL OSPINO y EVERTO ANTONIO ZULETA GARCIA, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar la Jueza de instancia, luego de la revisión de las actas, que la aprehensión de los imputados de autos se efectuó en flagrancia.
En este sentido, esta Sala constata, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, de manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa pública en el primer punto referente a que en el caso de marras, sus defendidos fueron privados de libertad sin encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sean los presuntos autores de los hechos imputados por el Ministerio Publico; dicho argumento debe ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados de autos en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Organica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAVIER GARCIA, ANNIRY NAVARRO y OSDUAR VILLALOBOS, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos EVERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación de los encartados de marras en los tipos penales endilgado por la Vindicta Pública, elementos éstos como: el Acta Policial, de fecha 12-10-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se evidencia que los hoy imputados fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes cuando se encontraban en servicio de patrullaje, por la Circunvalación N° 2, momento en que se le acerco un ciudadano quien se identifico como JAVIER GARCIA, indicándole que un carro por puesto de la Ruta Socorro intento robarlo dentro de vehículo, pero logro lanzarse del mismo, mientras que el vehiculo circulaba hacia la ruta de los Claveles, con tres (03) ciudadanos que eran los responsable del robo y tres víctimas, dándole seguimiento, posteriormente, el vehículo fue avistado a la altura de la plaza de “Los Cachos”, procediendo a darle la voz de alto, emprendieron veloz huida, dándole alcance a la altura de la calle 96, con avenida 51 frente a la Tortillería Coserían, donde le indicaron a los ciudadanos que se encontraban a bordo del vehiculo que descendieran del mismo, bajando seis personas, procediendo a realizarle la inspección corporal, no encontrando ningún objeto de interés criminalistcos, asimismo, tres de los ciudadanos víctimas les indicaron que los otros tres sujetos los llevaban sometidos dentro del vehiculo portando un arma de fuego, por lo que procedieron a efectuar inspección ocular al vehículo, encontrando dentro de mismo debajo del asiento del copiloto un (01) facsímile tipo pistola, de color negro en estado de deterioro, quedando identificados los detenidos como EVERTO ANIBAL OSPINO, EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA y el tercero REINALDO JESUS PARRAS MONTIEL (menor de edad). Como el Acta de Denuncia, de fecha 12-10-2014, rendida por el ciudadano JAVIER GARCIA, quien señalo:”yo estaba en la parada de socorro pero yo llegue de ultimo y estaban tres jóvenes, … como a los 40 minutos paso un carrito por puesto de color blanco de la línea de socorro y el chofer me dijo que el iba, en ese momento se montaron los tres jóvenes que estaban primero que yo pero el chofer me dice móntate que si caben todos vengo yo y cuando me monto me percato que 2 chicos mas dentro del vehículo uno de ello el que tiene la franela de color azul y saca una pistola y nos dice quédense quietos que están atracados cuando el vehículo cruza vine yo y me tire y busque ayuda policial …”. Asimismo, el Acta de Denuncia, del fecha 12-10-2014, interpuesta por la ciudadana ANNIRY NAVARRO, quien dice:”yo estaba parada con mi esposo en la parada de socorro, en ese momento paso un carrito por puesto y nos dice hasta el centro vinimos y nos montamos pero e quedaría un pasajero y el chofer dice móntate que también cabes, cuando me monte ya habían dos muchachos mas adentro del vehículo, como a los 10 metros …el muchacho que tenia la franela de color azul saco una pistola y nos dijo que estábamos atracados que le diéramos todo o si no nos iba a matar…” . El Acta de Entrevista, rendida en fecha 12-10-2014, por el ciudadano OSDUAR VILLALOBOS, donde dejan constancia de “…nos montamos pero se quedaría un pasajero el chofer le dice móntate que también cabes, cuando nos montamos ya habían dos muchachos mas dentro del vehículo, como a las 10 metros… el muchacho que tenia la franela de color azul saco una pistola y nos dijo que estábamos atracados que le diéramos todos o si no nos iba a matar…”. Con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física de fecha 12-10-2014, donde dejan constancia del facsímil, tipo pistola, elaborado en material de hierro, de color negro, en estado de deterioro, encontrada en el vehículo donde se trasladaban los imputados de autos, así como, del vehículo marca Ford, Placa A17LV, donde se trasladaban. Acta de Inspección Técnica N° 1093, de fecha 12-10-2014 y Fijación Fotográfica.
En tal sentido, se desprende de las denuncia y entrevista el señalamiento de las víctimas, hacía los ciudadanos EBERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA, como las personas que en compañía del menor de edad, quien portaba el arma de fuego, a bordo del vehículo de transporte publico, les manifestaron una vez que se encontraba a bordo del mismo, que estaban atracadas y sino les entregan todas sus pertenecías los matarían, evidentemente para determinar si los imputados de autos, se encuentran o no incursos en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico, en este caso en los delitos de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, el Representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar a ciencia cierta la responsabilidad penal de cada uno de los imputados de autos y presentar el acto conclusivo que ha bien corresponda.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra del imputado de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

De otra parte, constata esta Alzada, que la Jueza de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena de los delito de ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, imputado por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la Jueza afirmó que la magnitud del daño causado con el tipo penal se hace relevante, por cuanto el bien jurídico tutelado esta representado por el derecho de propiedad, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.
Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.
Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal, lo que necesariamente comporta la declaratoria sin lugar de la aludida denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto al segundo punto, denunciado por la defensa publica, relacionada que en actas no se desprende que se encuentran configurados los delitos imputados a sus defendidos por el representante del Ministerio Publico; considera este Tribunal de Alzada, destacar que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Tribunal Colegiado consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de marras, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apelante denuncia en su escrito recursivo, que del acta policial se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO no se configura por cuanto las víctimas no fueron despojadas de objeto alguno de su propiedad, tratándose de una TENTATVA DE ROBO, en cuanto al delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, de las declaraciones de las victimas se desprende quien portaba el arma de fuego y manifestó a las víctimas que estaban atracados, era el ciudadano que vestía la franela azul, quedado determinado del acta policial, quien vestía el franela azul, era el adolescente y en relación al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, este delito se configura cuando un adulto comete un delito, en compañía de un niño o adolescente, y de las actas se desprende quien cometió el hecho fue el adolescente, y que sus defendidos no se encontraban en compañía del adolescente; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir que la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y determinar si efectivamente los ciudadanos EBERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA GARCIA, se encuentra o no involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, en este caso se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar lo solicitado por la recurrente, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este segundo punto denuncia. Y ASI SE DECIDE.
Razón por la cual, estiman estas Juzgadoras que la decisión recurrida no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados EBERTO ANIBAL OSPINO y EDELVIS ANTONIO ZULETA
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1015-2014, de fecha 13-10-2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAVIER GARCIA, ANNIRY NAVARRO y OSDUAR VILLALOBOS. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) día del mes de Diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta de Sala-Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA

JOCELIN ATENCIO MATHEUS

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 392-2014, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

JOCELIN ATENCIO MATHEUS

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-046448
ASUNTO : VP02-R-2014-001383
La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JOCELIN ATENCIO MATHEUS. HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP02-R-2014-001383. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre de dos mil catorce (2014).
LA SECRETARIA

JOCELIN ATENCIO MATHEUS