Expediente Nº 8142-2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano JUAN MANUEL GUEVARA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.130.613.

APODERADO JUDICIAL: Abogado Hugolino Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.954.

PARTE QUERELLADA: UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (ULA).

APODERADOS JUDICIALES: Abogadas Inés María Lárez Marín y María Alejandra Castillo Osorio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.084 y 43.776, en su orden.

MOTIVO: Querella funcionarial.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior, en fecha 03 de junio de 2010, el ciudadano Juan Manuel Guevara Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 8.130.613, asistido por el abogado Hugolino Rivas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.954, interpuso querella funcionarial contra la Universidad de Los Andes.

Por auto de fecha 10 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitiendo la querella interpuesta, e igualmente ordenó la citación y notificaciones de ley.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el actor en su escrito libelar, que en fecha 15 de octubre de 1993, ingresó como Médico Cirujano en la Dirección de Deportes de la Universidad de Los Andes; que mediante Decreto Nº 592, de fecha 25 de marzo de 2010, emanado del ciudadano Rector de la referida Universidad, fue destituido del cargo de Médico General que desempeñaba en el puesto de asistencia médica de emergencia de la Facultad de Ciencias de la mencionada institución educativa, siendo notificado el día 12 de abril de 2010; que la sanción impuesta se fundamentó en los numerales 2 y 9, del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que el acto administrativo recurrido vulnera sus derechos a la defensa y al debido proceso, por adolecer del vicio de incongruencia por omisión, pues en el tercer considerando del mismo “se afirma que durante el procedimiento disciplinario se comprobó ‘que el (t)rabajador Juan Manuel Guevara Pérez (…) abandonó sus (sic) sitio de trabajo sin justificación alguna durante los meses de septiembre, octubre, noviembre, 01,02,03,04 (sic) de diciembre de 2009 y en consecuencia incumplió con los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’…” (Negritas de la cita); que tal conclusión “se encuentra en abierta contradicción con el auto de apertura del procedimiento disciplinario No. DP-5580 dictado por la Dirección de Personal de la Universidad de Los Andes y escrito de formulación de cargos No.888 (sic) de fecha 22 de febrero de 2010 (…) en los cuales se (le) atribuyen ausencias al trabajo sin justificación durante el mes de noviembre y los días que habían transcurrido del mes de diciembre de 2009…”; que de lo expuesto se evidencia “que las faltas atribuidas en base a las cuales fundament(ó) los respectivos alegatos y pruebas durante el procedimiento administrativo, son sustancialmente diferentes de las indicadas en el pronunciamiento emitido en el acto administrativo que se impugna, en el cual se (le) atribuye el supuesto abandono de trabajo durante lapsos de tiempo distintos, produciéndose así la lesión al derecho a la defensa, al debido proceso y en consecuencia a la tutela judicial efectiva…”, lo cual –aduce- hace nulo el Decreto impugnado, de conformidad con el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Resaltados del original).

Denuncia que la querellada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por la aplicación errónea del numeral 2, del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como causal de destitución el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y “…subsumir los hechos en el supuesto de hecho de la norma sin que guarde relación alguna con ellos”, situación con la que –afirma- incurre la Administración querellada en abuso de poder; que dicha causal es autónoma y diferente a la indicada en el numeral 9, del artículo 86 eiusdem; que en el procedimiento disciplinario sólo “se trataron los hechos referidos a la presunta inasistencia al trabajo en el mes de noviembre y los días transcurridos del mes de diciembre de 2009, pero no fueron hechos debatidos los motivos y razones referentes al incumplimiento reiterado a los deberes del cargo o funciones encomendadas…”.

Arguye los vicios de falso supuesto de derecho y abuso de poder, al imponérsele una “medida preventiva”, en la que se ordena el bloqueo de su salario y de cualquier otra indemnización percibida, con fundamento en el artículo 7, de la Ley Contra la Corrupción, la cual –argumenta- es inaplicable al caso concreto, dado que los supuestos de hecho allí regulados no guardan relación con el caso de autos; que la referida orden se dictó el día 07 de diciembre de 2009, esto es, antes de emitirse el acto de apertura del procedimiento sancionatorio; que con tal actuación se vulnera el derecho al salario, previsto en el artículo 91, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el beneficio legal de alimentación; que la única medida cautelar administrativa en materia funcionarial, es la suspensión del funcionario con goce de sueldo y por un tiempo determinado de sesenta (60) días, prorrogables por una sola vez; que al habérsele privado del salario y demás beneficios laborales, sin antes dictarse el acto de apertura y sin iniciarse el procedimiento sancionatorio, se infringió los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso.

En igual sentido, alega el vicio de falso supuesto, por cuanto el informe jurídico, en el que se sustenta el acto impugnado, incurrió en graves errores en la valoración de las pruebas, cuando “para desvirtuar el cargo formulado respecto a la ausencia injustificada al trabajo en el mes de noviembre y los días que habían transcurridos del mes de diciembre de 2009, señal(ó) claramente en los descargos que el día sábado 31 de octubre de 2009 tuv(o) la necesidad de trasladar(s)e a la ciudad de Valencia para asistir y atender a un hermano enfermo, y encontrándo(s)e en aquella ciudad fu(e) afectado por una ‘lumbalgia mecánica recidivante’ (…), debiendo acudir a un servicio médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) donde (l)e prescribieron un régimen fisiátrico y reposo por cuatro meses”, alegato éste asumido en el aludido informe como una confesión, al admitir que no se encontraba en Mérida sino en otra ciudad, conclusión que –asevera- es errónea, pues su ausencia de la ciudad de Mérida ocurrió inicialmente el día sábado 31 de octubre de 2009 (no laborable), que tampoco existe la confesión regulada en el artículo 1.401, del Código Civil, toda vez que las alegaciones y defensas de las partes en el proceso, son declaraciones con fines aclaratorios y de tutela; igualmente, en cuanto a que no justificó sus inasistencias al trabajo oportunamente, señala el querellante que cursan en el expediente, constancia e informe médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Centro Ambulatorio “Dr. Luis Rodríguez P”, donde se determinó el antecedente de lumbalgia mecánica recidivante desde noviembre y se indica reposo por cuatro meses, asimismo, informe emitido por el Centro Ambulatorio Médico de la Universidad de Los Andes, de fecha 22 de febrero de 2010, en el que constaba que padece síndrome lumbociático desde hace seis meses; que el hecho de la enfermedad fue notificado inmediatamente, vía telefónica, al Decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad querellada, quien es su jefe inmediato, presumiendo que le daría el trámite correspondiente al permiso de conformidad con la cláusula 110, de la Convención Colectiva ULA-SIPRULA, la cual no consagra formalidad alguna respecto a los permisos y que al participarle del hecho al Decano, asumió de buena fe que había notificado su ausencia justificada; que tal hecho quedó comprobado con la declaración del testigo Víctor Hugo Camargo.

Que no ha incurrido en causal de destitución alguna, dado que la enfermedad que padece constituye motivo justificado que impide la aplicación de la norma; que contrario a lo expresado en el informe jurídico, la declaración de testigos no fue el único medio promovido por el aquí recurrente, quien también promovió constancias médicas, en las que se evidencian que la inasistencia al trabajo se debió a la enfermedad acaecida; de igual manera, arguye que en dicho informe, se indica que el testigo presentado no incurre en contradicciones, sin embargo, fue desestimado por considerar que es único testigo, invocando erróneamente el artículo 508, del Código de Procedimiento Civil, considerando además que dicha prueba resultaba impertinente, lo cual es falso y contradictorio, pues al promoverla se señaló el objeto de su promoción; que también existen contradicciones en el informe jurídico al confundirse la justificación de la inasistencia aducida por el accionante, con la “temporaneidad” u oportunidad para participar la enfermedad, como hecho generador de aquella.

Solicita se declare la nulidad del Decreto Rectoral Nº 592, de fecha 25 de marzo de 2010, ordenándose su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir y el beneficio de alimentación, desde el 07 de diciembre de 2009, fecha en la que la Dirección de Personal acordó la suspensión; asimismo, pide le sean cancelados los conceptos referidos al bono por vacaciones, bonificación de fin de año y cualquier indemnización o beneficio que legal o por convención colectiva le corresponda.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, el ciudadano Juan Manuel Guevara Pérez, asistido de abogado, pretende se declare la nulidad del Decreto Nº 592, de fecha 25 de marzo de 2010, emanado del Rector de la Universidad de Los Andes; alega que el referido Decreto, vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, por adolecer del vicio de incongruencia por omisión, por cuanto las faltas atribuidas en las que se fundamentó sus alegatos y pruebas durante el procedimiento administrativo, son distintas a las indicadas en el acto administrativo impugnado; denuncia que la querellada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por la aplicación errónea del artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al “…subsumir los hechos en el supuesto de hecho de la norma sin que guarde relación alguna con ellos”, situación con la que arguye incurre la Administración Pública querellada en abuso de poder; que en el procedimiento disciplinario sólo “se trataron los hechos referidos a la presunta inasistencia al trabajo en el mes de noviembre y los días transcurridos del mes de diciembre de 2009, pero no fueron hechos debatidos los motivos y razones referentes al incumplimiento reiterado a los deberes del cargo o funciones encomendadas…”; de igual modo, aduce los vicios de falso supuesto de derecho y abuso de poder, así como la vulneración de los derechos al salario, presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso, al imponérsele una “medida preventiva” antes de la apertura e inicio del procedimiento, con fundamento en el artículo 7, de la Ley Contra la Corrupción, norma ésta que señala le es inaplicable; también alega los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho, toda vez que el informe jurídico, en el cual se sustenta el acto impugnado, incurrió en graves errores en la valoración de las pruebas, desestimando el testigo presentado, invocando erróneamente el artículo 508, del Código de Procedimiento Civil y en igual sentido, confunde la justificación de la inasistencia aducida por el recurrente con la “temporaneidad” u oportunidad para participar la enfermedad, como hecho generador de aquella. Solicita además su reincorporación al cargo, con el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir.

Previamente debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que si bien dentro de la oportunidad legal correspondiente la Administración Pública querellada no dio contestación a la presente querella, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102, de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual prevé “(s)i la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”.

Así las cosas, pasa este Juzgado Superior a examinar en primer término la denuncia referida a la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, por adolecer el acto administrativo recurrido del vicio de incongruencia por omisión, pues el tercer considerando de dicho acto es contradictorio al auto de apertura y al escrito de formulación de cargos; que asimismo “…las faltas atribuidas en base a las cuales fundament(ó) los respectivos alegatos y pruebas durante el procedimiento administrativo, son sustancialmente diferentes de las indicadas en el pronunciamiento emitido en el acto administrativo que se impugna, en el cual se (le) atribuye el supuesto abandono de trabajo durante lapsos de tiempo distintos…”. En tal sentido, cabe citarse sentencia Nº 2465, de fecha 15 de octubre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: José Pascual Medina Chacón, que dejó sentado lo que sigue:
“…Omissis… la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
(…)
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva…”.

Atendiendo a la sentencia supra transcrita, se observa que en el caso bajo análisis, el querellante alega que la Administración Pública querellada, incurrió en el mencionado vicio porque los fundamentos del acto recurrido no se corresponden con las faltas señaladas en el auto de apertura, esto es, la incongruencia está referida en la diferencia -que a su decir- existe entre las faltas imputadas en el auto de apertura y en las que se basa la decisión; ello así, se remite quien aquí juzga al análisis de los antecedentes administrativos que cursan a los autos en copias certificadas (folios 137 al 724), a los cuales se les otorga valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1.363, del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., de los cuales se evidencia las actuaciones que a continuación se señalan:

A los folios 138 y 139, auto de apertura de fecha 08 de diciembre de 2009, suscrito por la Directora de Personal de la Universidad de Los Andes, en el que se acuerda abrir averiguación disciplinaria al ciudadano Juan Manuel Guevara Pérez (actor) por considerar que existen “…presuntas (i)nasistencias (i)njustificadas (…) a su puesto de trabajo, según el Control de Asistencia del Personal Administrativo (…) durante los meses de: mayo, junio, julio, septiembre, octubre noviembre y cuatro días del mes de diciembre de 2009…”; a los folios 636 al 654, cursan actuaciones relacionadas con la notificación del prenombrado ciudadano (personal y por carteles) de la instrucción del expediente disciplinario, indicándole expresamente que los hechos “se enmarcan dentro de los supuestos establecidos en el (a)rtículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los numerales 2 y 9”, asimismo, le fueron señalados los lapsos para la presentación de los descargos y promoción de pruebas; a los folios 657 al 658, riela escrito de descargos, en el que el accionante expone que niega “…en todas y cada una de sus partes que haya incumplido con los deberes inherentes al cargo de Médico general que desempeñ(a) en la Facultad de Ciencias de la ilustre Universidad de Los Andes, e igualmente … rechaz(a) que haya abandonado o (s)e haya ausentado de (su) trabajo injustificadamente durante el mes de noviembre, parte de diciembre de 2009 y enero de 2010…” y a los folios 713 y 714, consta Decreto de fecha 25 de marzo de 2010, suscrito por el Rector y Secretario de la Universidad de Los Andes, a través del cual destituye al recurrente, del cargo de Médico, especificando en su considerando tercero “(q)ue vistos los recaudos presentados por ante la Dirección de Personal que dieron origen a que la misma procediera a aperturar la averiguación administrativa; que durante el desarrollo del procedimiento disciplinario se pudo comprobar que el trabajador Juan Manuel Guevara Pérez incurrió en los supuestos previstos en los numerales 2 y 9 en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; quien abandono (sic) su sitio de trabajo sin justificación alguna durante los meses de septiembre, octubre, noviembre, 01,02,03,04, (sic) de diciembre de 2009 y en consecuencia incumplió con los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”.

De las actas antes descritas, se evidencia que –contrario a lo afirmado por el querellante-, la averiguación disciplinaria fue iniciada y notificada por presuntamente haber incurrido el ciudadano Juan Manuel Guevara Pérez, en faltas graves (incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo y abandono injustificado al trabajo), las cuales se encuentran establecidas como causales de destitución, en el artículo 86, numerales 2 y 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; verificándose del escrito de descargos presentado por el prenombrado ciudadano en el procedimiento administrativo, que éste ciertamente tenía conocimiento de las faltas señaladas, procediendo a presentar sus alegatos y pruebas en el procedimiento sancionatorio, donde rechazó estar incurso en las referidas causales; asimismo, de la lectura del Decreto impugnado, se constata que la querellada se basó en las causales precedentemente señaladas, para la imposición de la sanción de la destitución previa apertura y sustanciación de un procedimiento sancionatorio, -debiendo destacarse en este punto, que la comprobación de dichas causales serán objeto de análisis posteriormente en este mismo fallo-; de allí que debe desecharse el alegato de vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso y el vicio de incongruencia por omisión. Así se decide.

En lo atinente a los vicios de falso supuesto de derecho y abuso de poder, que según el actor se verifican por la aplicación errónea del artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirmando que en el procedimiento disciplinario, sólo se trataron los hechos referidos a la presunta inasistencia al trabajo, pero no fueron debatidos los motivos relacionados al incumplimiento reiterado a los deberes del cargo o funciones encomendadas.

Sobre este particular, vale la pena traerse a colación sentencia Nº 00241, de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora, en la que dejó establecido lo que sigue:
“…Omissis… el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: en los hechos, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en circunstancias fácticas inexistentes, falsas o no relacionadas con el o los asuntos objeto de decisión; en el derecho, cuando tales hechos que dan origen a la providencia administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al fundamentar su decisión los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado”.

Es decir, se configura el vicio de falso supuesto de hecho, cuando se dan por ciertos hechos, que no han quedado plenamente demostrados, en virtud de una apreciación errónea de los mismos y el de falso supuesto de derecho cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente.

Ahora bien, en el presente caso, el querellante fundamenta su denuncia en que la demandada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente la norma contenida en el artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, de la lectura del acto administrativo impugnado se observa que además de dicha causal, la demandada también basó su decisión en el numeral 9 del referido artículo 86; así, el referido artículo y numerales disponen:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
(…)
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…”.

En este sentido, cabe señalarse que la primera causal indicada “presupone la presencia física del sujeto pero que desatiende por completo las tareas cuyo ejercicio tiene encomendado”, es decir, que el funcionario “…acude al puesto de trabajo pero abandona el cumplimiento de (los) deberes que son inherentes a aquel y a los requerimientos de sus superiores…” (ROJAS PÉREZ, Manuel. El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. En el libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sanso. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas 2004. Paginas 83 y 84). En relación a la segunda causal de destitución, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-1971, de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Oscar Guillén Peña, dispuso que “tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución…”.

En este orden de ideas, en efecto, se observa que la investigación disciplinaria se aperturó en virtud de las inasistencias al trabajo, del funcionario Juan Manuel Guevara Pérez durante los meses de septiembre, octubre, noviembre de 2009, así como los días 01, 02, 03 y 04 del mes de diciembre de 2009, las cuales a juicio de la hoy querellada fueron injustificadas, e igualmente al considerar que como consecuencia de tal situación el accionante, había incurrido en incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo. Ahora bien, en aplicación de la doctrina antes citada, según la cual la causal establecida en el artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública “presupone la presencia física del sujeto pero que desatiende por completo las tareas cuyo ejercicio tiene encomendado”, considera este Tribunal Superior, que en el presente caso, no se configuró la misma. No obstante, se desprende de los controles de asistencia del personal administrativo que labora en el Decanato de la Facultad de Ciencias, que cursan a los folios 587 al 589, correspondientes a los días 01 al 04 de diciembre de 2009, que el referido ciudadano no asistió a sus labores durante ese período, no logrando desvirtuar en el procedimiento administrativo tales faltas, dado que en la oportunidad correspondiente (folio 664 y vuelto) promovió las siguientes documentales: constancia de fecha 12/02/2010, emitida por el Doctor Alfredo Pacheco, médico al servicio del Centro Ambulatorio “Dr. Luis Rodríguez P”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la ciudad de Valencia, para demostrar que fue evaluado en el mes de noviembre de 2009 por presentar lumbalgia recidivante y se le ordenó régimen fisiátrico y tratamiento médico, por cuatro (04) meses (folio 659); informe médico emanado del Centro Ambulatorio Médico Odontológico de la Universidad de Los Andes, fechado 22 de febrero de 2010 (folio 660) y constancia Nº 20013, de fecha 22 de febrero de 2010, por el Consejo de Medicina Laboral del Centro de Atención Médica Integral Universitario (CAMIULA), que riela al folio 661; instrumentales que fueron emitida con fechas posteriores a los días antes señalados, vale decir, 01, 02, 03 y 04 de diciembre de 2009. En cuanto al testimonio del ciudadano Víctor Hugo Camargo Moncada, titular de la cédula de identidad Nº 10.742.782, promovido en sede administrativa, para demostrar “la veracidad de algunos de los hechos (…), relacionados con la ausencia justificada al trabajo por (su) representado, con motivo de la enfermedad que se le presento”, dicha prueba por tratarse de un testigo único, la misma debía ser valorada con otras pruebas que en conjunto demostraran el objeto para la cual fue promovida, pues de acuerdo a la jurisprudencia patria, “…en nuestro derecho el testigo único es idóneo para demostrar los hechos alegados en la demanda, siempre y cuando lo declarado le merezca fe y confianza al sentenciador y éste no sea inhábil para actuar en el proceso, lo que quiere decir que la valoración de la referida prueba queda al prudente arbitrio del juez”. (Véase sentencia Nº 00921, de fecha 20 de agosto de 2004 dictada por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Mireya Torres de Belisario). También promovió el actor en el procedimiento sancionatorio, “el valor y mérito favorable (…) de lo declarado por el Director Administrativo de la Facultad de Ciencias ante (el) despacho instructor, respecto a que desde el mes de marzo de 2009, el Libro de control de Asistencias se lo llevó el Profesor Francisco Brito, debiendo luego (…) el propio Dr. Juan Manuel Guevara solicitar firmar su asistencia en el Libro de Control del Decanato…”, no verificándose de la referida declaración (folios 582 al 585), que en efecto, el demandante se haya ausentado por motivos justificados, asimismo, que las faltas a su puesto de trabajo hubiesen sido autorizadas mediante el respectivo permiso; ello así, observa quien aquí decide, que de las aludidas pruebas no se desvirtuaban las ausencias por las que se aperturó la averiguación disciplinaria al querellante. En tal sentido, se tiene que si bien es cierto la querellada erró al aplicar el numeral 2, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se constata, de la lectura del acto administrativo impugnado, que la destitución también se fundamentó en la causal prevista en el artículo 86, numeral 9 eiusdem, es decir, en las inasistencias al trabajo los días 01 al 04 de diciembre de 2009, lo cual quedó probado durante la sustanciación del procedimiento, pues efectivamente el ciudadano Juan Manuel Guevara Pérez, faltó a sus labores los días antes referidos, sin justificación alguna; resultando necesario referirse al principio de conservación de los actos administrativos, el cual de acuerdo a la jurisprudencia patria “…posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración…”, del mismo modo “…permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, dicho acto mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo”, siendo “que la aplicación del principio de conservación del acto administrativo, está en determinados supuestos por encima de la presencia de algunos errores materiales y vicios en que incurra la Administración…”. (Vid. Sentencia Nº 2009-728, de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Johamners Alfredo Núñez Dávila); siendo así, este Tribunal Superior en atención al principio de conservación de los actos administrativos, estima que el acto recurrido debe tenerse como válido y eficaz, al verificarse la causal de destitución prevista en el numeral 9, del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Respecto al vicio de abuso de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00819, de fecha 04 de junio de 2009, caso: Jerinels Patricia Manzur Fernández, dispuso que “…el mismo se configura ‘en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desproporcionada de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio indique en qué consiste la desmesura, pues de otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente…”. (Negritas del fallo citado). Ahora bien, en el caso de autos, el demandante señaló que la accionada incurrió en el aludido vicio, al aplicar al caso concreto la norma del artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante ello, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que lo alegado por el actor en ese sentido no encuadra con el supuesto de abuso de poder; aunado a lo anterior, cabe destacarse que del examen de las actas procesales que conforman el presente expediente no se desprende que la autoridad administrativa se apartara del espíritu y propósito de la potestad conferida legalmente para sancionar al administrado, resultando evidente que una vez cumplida la averiguación administrativa y al quedar comprobado que el recurrente dejó de asistir a su sitio de trabajo sin causa justificada, incumpliendo así con los deberes y funciones inherentes al cargo que desempeñaba, se le impuso la sanción de destitución. Así se decide.

Por otra parte, se observa que el ciudadano Juan Manuel Guevara Pérez, denuncia que el informe jurídico, adolece de los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho, cuando se invoca erróneamente el artículo 508, del Código de Procedimiento Civil, e igualmente, confunde la justificación de la inasistencia aducida con la “temporaneidad” u oportunidad para participar la enfermedad, como hecho generador de aquella; en tal sentido, conviene destacarse que la doctrina patria ha señalado que “(l)os órganos consultivos no adoptan ni ejecutan decisiones, no ejercen funciones de voluntad, sino de inteligencia o apreciaciones técnicas; ilustran con sus dictámenes, opiniones y consejos, el criterio de los órganos activos, que los consultan obligatoria o facultativamente según lo disponga el ordenamiento jurídico (...)
Los dictámenes de los órganos consultivos pueden clasificarse así: a) excepcionalmente el dictamen del órgano consultivo puede ser vinculante, o lo que es igual, de obligatoria aceptación por la administración activa, b) en algunos casos, el dictamen es necesario, pero no vinculante, para la administración activa, esta se halla en el deber de oír, para realizar ciertos actos, al parecer de un órgano consultivo, pero con facultad de acogerlo o separase de él; c) en los más de los casos, la consulta es potestativa para la administración activa. Esta puede solicitar o no el parecer del órgano consultivo y, en caso de hacerlo, queda en libertad de seguir el parecer emitido o de apartarse de él”. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Décima Edición (Revisada y puesta al día). Editorial Intertextos Consultores C.A. Caracas. 1996. Páginas 535 al 538). De igual forma, el artículo 89, numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que “(d)entro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles”; debiendo señalarse en este punto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1460, de fecha 12 de julio de 2007, caso Marisol Plaza Irigoyen, ha señalado “…que aun cuando un texto legal -lo cual no es usual- determine en un caso específico el carácter ‘vinculante’ del dictamen de un órgano consultivo, la opinión contenida en el mismo no reviste el carácter de un acto administrativo con capacidad para crear derechos en favor de particulares, pues dicha opinión se produce en el marco de una relación interorgánica y solo está dirigida a coadyuvar en la formación de la voluntad del órgano decisor y no a suplirla…”. Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior desecha por improcedente los alegatos de la parte accionante en cuanto a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho del informe jurídico, emitido por el Servicio Jurídico de la Universidad de Los Andes, dado que el mismo de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de carácter obligatorio pero no es vinculante en la decisión del acto administrativo definitivo. Así se decide.

Igualmente, el demandante hace referencia a los vicios de falso supuesto de derecho, abuso de poder, violación del derecho al salario, presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso, sin embargo, se observa de los alegatos expuestos, que tal denuncia está referida a la medida preventiva de suspensión de sueldo y beneficio de alimentación, dictada por la Universidad de Los Andes, con fundamento en el artículo 7, de la Ley contra la Corrupción; medida que no es objeto de impugnación en la presente causa, por tanto este Órgano Jurisdiccional no entrar a examinar los vicios denunciados al respecto, toda vez que la medida cautelar administrativa, es independiente del acto administrativo de destitución, el cual sí es objeto de análisis en la presente querella. Así se decide.

En corolario de las consideraciones supra señaladas, resulta forzosa la declaratoria sin lugar de la querella interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano JUAN MANUEL GUEVARA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-8.130.613, debidamente asistido por el abogado HUGOLINO RIVAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8954, contra la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente decisión.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS
En la misma fecha, se publicó la anterior decisión, siendo las __X___. Conste.
Scria.FDO.
MRP/gm.-