TSJ Regiones - Decisión

Celebrada como ha sido la Audiencia de presentación del imputado por aprehensión en flagrancia y de conformidad con lo establecido en el artículo 542 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en la presente causa signada con la nomenclatura 1C-2987/2014, seguida en contra del adolescente: IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY; con motivo de la solicitud presentada y suscrita por el Fiscalía Octavo del Ministerio Público del Estado Barinas, Abg. Carmen María León, mediante el cual solicita al Tribunal se califique la detención en FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes Y 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se reserva la precalificación Jurídica, el procedimiento a seguir y la Medida de Coerción Personal pertinente, lo cual será expuesto de manera verbal en el desarrollo de la audiencia en la oportunidad acordada por el despacho a su cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente.

DE LO NARRADO Y SOLICITADO POR LA FISCALIA.
En fecha 03 de Febrero de 2104, interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Socopò, el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, quién expuso: resulta que el día de ayer me encontraba en mi residencia conversando con mi hijo IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, cuando me comenta que su tío IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY abuso sexualmente de él, hace tiempo ya, el día de ayer 02-04-2014, en horas de la tarde, que se encuentra ese tipo en mi residencia comienza a llorar al verlo, y el mismo se retiro, al preguntarle a mi hijo que sucedió me comenta que su tío intentó nuevamente abusar sexualmente de él. Posteriormente funcionarios adscritos al C.I.C.P.C Socopò, iniciaron las averiguaciones relacionadas con el caso, indagando acerca de la ubicación del adolescente en mención, una vez que nos trasladamos al lugar donde vivía el adolescente, y el denunciante del caso, nos señala a un sujeto de contextura delgada y de piel morena, dándole la voz de alto optando este por emprender veloz huida, originándose una persecución dándole alcance, quien quedo en calidad de aprehendido, siendo identificado como el adolescente IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY,” hecho este que constituye para el adolescente la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 en relación con el 375 del Código Penal en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, solicita así mismo se califique la detención en FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de acuerdo al artículo 373 Ejusdem, DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y de Adolescentes a los fines de asegurar la comparecencia del adolescente a la Audiencia Preliminar; así mismo solicito se le ordene la evaluación psicológica y social. Ahora bien en virtud de que nos encontramos ya constituidos y estando presente la Defensora Publica, esta Representación Fiscal procede a imponer de nuevos hechos, al adolescente de autos, de conformidad con la Sentencia Constitucional Nº 1381 de fecha 30 de Octubre de Dos Mil Nueve, dictada por el magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el Expediente. N° 08-0439, por la presunta comisión del Delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 en relación con el 375 del Código Penal en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY. Así mismo solicito que este Tribunal tome las declaraciones de los niños victimas del presente caso, ya que los mismos se encuentran presentes en la sede del Circuito Judicial Penal, a los fines de que se lleve a cabo la celebración de la Audiencia Especial de Prueba Anticipada, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional de carácter vinculante No. 1049 de fecha 30-07-2013, y que la misma se haga con todas las formalidades establecidas en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, solicitud que se hace de conformidad como lo establecido el artículo 8, 10, 80 y 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, ya que a las victimas les une lazo de consanguinidad con el adolescente imputado, además conviven, lo cual hace que se corra el riesgo que sean manipulados y se pierda la declaración de los niños, y evitar revictimizarlos, volviéndolos a traer a dar declaración, igualmente solicito que las declaraciones de los niños, se realice solo en presencia de la defensora publica del adolescente, y se le ordene Reconocimiento Medico Legal por parte de la Medicatura Forense a las 2 nuevas victimas de autos.,
Consignando:
• Acta de Denuncia Común, de fecha 03 de febrero de 2014, interpuesta por el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, el cual riela en el folio seis (06).
• Acta Procesal Penal, de fecha 03 de febrero de 2014, el cual riela en el folio ocho (08).
• Acta de Inspección, de fecha 03 de febrero de 2014, el cual riela en el folio nueve (09).
• Acta de Inspección, de fecha 03 de febrero de 2014, el cual riela en el folio diez (10).
• Acta de Notificación de Derechos del imputado, de fecha 03 de febrero de 2014, el cual riela en los folios once (11) y doce (12).
• Reconocimiento Medico Legal, Nº 0066, de fecha 03 de febrero de 2014, suscrito por el Dr. Ángel Méndez donde da cuenta de los traumatismos que presenta la victima a nivel anal, el cual se encuentra inserto en el folio trece (13).
• Constancia Medica No 0067, de fecha 03 de febrero de 2014, suscrito por el Dr. Carlos Hernández, el cual riela en el folio catorce (14).
• Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 04 de febrero de 2014, que riela al folio 17.
• Copia fotostática del Certificado de nacimiento Nº 2675, de fecha 25 de noviembre de 2006, constando el nacimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, que riela al folio 29.
• Copia fotostática del Certificado de nacimiento Nº 4449, de fecha 23 de mayo de 2005, constando el nacimiento del niño IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, que riela al folio 30.
La Juez se dirigió al adolescente imputado y le explicó de manera amplia y detallada sobre los motivos por los cuales se encuentra ante este Tribunal, en razón de haber sido aprehendido por los funcionarios Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Socopò, luego de que el padre de la victima denunciara el hecho ante el organismo policial, saliendo estos a localizar al adolescente hoy imputado y puesto a la orden de la Fiscalía en lo que se refiere al hecho antes atribuido. Se le informan de los hechos que se les imputan, m
incluyendo los nuevos hechos por violación a las otras dos victimas, tal como lo refiere la representación fiscal en esta sala, en forma clara y sencilla, de la calificación jurídica así como de lo dispuesto en los artículos 541, 542, 543 y 544 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, quien fue asistido por la Defensora Publica de Presos abogada Edelixza Guevara, quien asume la defensa técnica, a los fines de garantizar su asistencia legal, dando cumplimiento al mandato constitucional, respetando los derechos y garantías del adolescente.

IDENTIFICACION DEL IMPUTADO
IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, a quien la Juez impone del Precepto Constitucional, establecido en el Artículo 49, Ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en causa propia, sin que su silencio le perjudique, también hizo de su conocimiento que la declaración es un medio con el que cuenta para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias, también se le impuso de los derechos que le confieren Las Garantías Fundamentales establecidas en la Sección Tercera, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y el Adolescente ( Art. 538 al 550), manifestando el adolescente imputado en su debida oportunidad QUERER DECLARAR y por consiguiente declara de la siguiente manera: “Según lo que dicen, yo no he hecho nada de eso, ellos son mi sobrinos, los he criado desde pequeños, porque la mama esta trabajando lejos, con mi mama, no veo el motivo de que digan que viole a los tres, hubieron momentos que se le reprendió por ser niños pequeños, tuve problemas con la mamá por reprenderlos, porque decía que no soy el papa de ellos, nunca los llegue a tocar así, cuando estaban pequeños, los bañaba, cuando ellos se fueron de la casa por un problema con mi hermana, de un tiempo para acá la relación volvió a ser buena, a veces ella viajaba para Caracas y los niños se quedaban conmigo, aunque a veces no podía, faltaba a clases por hacerles la comida, en momentos los reprendía por ser niños pequeños, no abuse de los niños, porque los quiero son mis sobrinos. Es Todo”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la representación Fiscal del Ministerio Publico, quien procede a interrogar al adolescente el cual lo hizo de la siguiente manera PRIMERA PREGUNTA:. Diga el adolescente donde vive Ud. y con quien. Repuesta OMITIDO CONFORME A LA LEY, convivo con mi mama y a veces con una hermana que esta embarazada, pero vive con su esposo. SEGUNDA PREGUNTA: Ud. manifestó en su declaración que tuvo problemas con su hermana. Repuesta: Si, como 3 o 4 meses atrás, pero fue por un Teléfonos y por los niños, porque no le gustaba que le pegara a los niños TERCERA PREGUNTA: Donde vive su hermana. Repuesta Ella, IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, vive desde hace 4 meses, yo nunca los llegue a tocar, porque dice que yo los viole, pero no es así, los cambiaba, bañaba, los estaba cuidando mientras mi hermana vivía en Caracas, CUARTA PREGUNTA: Desde cuando no viven los niños en su casa. Repuesta: Desde hace 4 o 5 meses. QUINTA PREGUNTA: En ese tiempo Ud. también los cuidada. Repuesta: Mi mama y yo, vivíamos todos. SEXTA PREGUNTA: Después del problema Ud. volvió a cuidar los niños. Repuesta: Ella me pedía favores de cuidarlos, eso fueron como 2 o 3 meses, mi mama me los dejaba cuando salía. SEPTIMA PREGUNTA: Cuando fue eso Repuesta: Ella se fue desde Enero OCTAVA PREGUNTA Cuando fue la ultima vez que los cuido. Repuesta: En enero, cuando ella fue a caracas. NOVENA PREGUNTA: Este fin de semana pasado cuido los niños. Repuesta: No, el viernes que paso salimos a rumbear, yo no fui mas donde mi hermana, yo fui el sábado a casa de mi hermana y había unas personas ahí que están alquiladas, estaban teniendo sexo, yo entre sin tocar la puerta. DECIMA PREGUNTA El domingo los niños fueron a tu casa. Repuesta: El domingo no, ellos no fueron a mi casa y yo no estaba en la casa. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Cuando fue la última vez que viste a los niños. Repuesta: El día que mi hermana le recogió la ropa del niño, como a los dos días, vine y ya el niño ya se lo habían llevado con el IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, que no lo cuidada, le pegaba Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Publica, quien procede a interrogar al adolescente el cual lo hizo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Cuando fue la ultima vez que Ud. cuido los niños, en enero, mi mama se fue el 10 para Colombia, y mi hermana se fue el 8 de enero, el día 9 cuide a los niños y ella llego el 11 que ya mi mama se había ido, ella llego y se fueron con ella y ya no los cuide mas. Acto seguido procede la ciudadana Juez a interrogar al adolescente el cual lo hizo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Que estudia Ud. Repuesta: Cuarto año. SEGUNDA PREGUNTA: Ha tenido experiencias sexuales con adultos. Repuesta: Si, TERCERA PREGUNTA: ¿Consume drogas? Repuesta: No, Cigarrillos y tomo licor. CUARTA PREGUNTA: Como se llama la hermana que lo regaño. Repuesta IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY. Cesaron las preguntas“.

DE LA DEFENSA
Acto seguido se le cedió el derecho de palabra a la Defensora Pública, Abg. Eledixa Guevara, quien expuso de la siguiente manera: “vista de la declaración del adolescente, solicito que se siga el procedimiento ordinario, solicito una medida menos gravosa, por ser infractor primario, de conformidad al articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la realización de informes social del adolescente, copia simple del acta. Es todo.”

DE LO DECLARADO POR LA VICTIMA
Presente el padre de las victimas ciudadano IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, concedidole el derecho a palabra manifestó: “Quiero que lo castiguen, abuso de mi hijo, lo tenia como mujer, cuando el tuvo relaciones con el niño, que botaba sangre por el culito, le daba cachetadas sino se dejaba, la niña IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, le participó a la mama el mismo día que llevábamos al niño que también abusaba de ella, e igualmente se lo hizo al niño IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, es decir los tres niños fueron abusados, que la ley sea aplicada, pido justicia para ellos .
Vistas las actas procesales y oídas como fueron las partes, la Juez decidió en Sala dictando el dispositivo del fallo, las partes quedaron notificadas con la lectura y firma del Acta.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE ATRIBUYEN
La Representación Fiscal atribuye al adolescente IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, que: “…que por denuncia interpuesta ante el CICPC por el padre de las victimas, de que había sido abusado por parte del adolescente aquí imputado, los funcionarios activan el procedimiento de investigación y logran aprehender al adolescente, quien es señalado como el presunto abusador de los infantes se , quien fue señalado por la victima como el autor del hecho quedando en calidad de aprehendido siendo identificado aprehendido y puesto a la orden de la fiscalía octava del ministerio publico.”
Luego de oírse lo expuesto por las partes, y vistas las actas procesales, esta Juzgadora, considera que efectivamente la aprehensión del adolescente ocurrió de manera flagrante, por cuanto fue aprehendido por funcionarios policiales una vez que denuncia el padre de la victima, que la tarde del día 03 de febrero de 2014, estando el adolescente con el niño en la casa, este comienza a llorar y el adolescente se marcha, y le manifiesta el niño que el adolescente imputado quería abusar de el por lo que decide poner la denuncia; razones éstas que le dan al Tribunal la convicción de que se configuran el delito flagrante el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece la definición de "delito flagrante" que explícitamente contiene tres clasificaciones que abordamos ab initio. En este sentido se debe resaltar que el citado artículo no se refiere a la simple flagrancia, sino al delito flagrante, conceptos diferenciados por el Dr. Guillermo CABANELLAS tomando en cuenta dos circunstancias; la primera de índole penal referida a la etapa de comisión u omisión punible en grado notorio de ejecución, y la segunda de índole procesal, definida como la observación del hecho delictivo en el momento mismo de su realización, cuya comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento.
En efecto, se debe tener en cuenta, con respecto a la prueba y a los efectos de calificar el delito como flagrante, lo expresado en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1999, cuando se refiere al libro tercero y se hace mención que en los supuestos de flagrancia se cuenta con pruebas abrumadoras en contra del imputado, lo cual abre paso a la interrogante ¿qué son pruebas abrumadoras? La respuesta tiende más, no a la cantidad de pruebas, sino a la convicción que éstas crean, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 22 de la citada norma penal adjetiva [285].
Para la Magistrada Blanca Rosa MÁRMOL[286], si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no esté prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de "delito flagrante". Dicha sentencia estableció:
“Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 (hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades Competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse", como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:
...Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...
Igualmente coinciden el Tribunal con la representación Fiscal, en cuanto que debe continuarse por el procedimiento ordinario, tal como lo señala la norma en el articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y 373 del Código Orgánico Procesal Penal a fines de que sean incorporados a la causa suficientes elementos de convicción. En cuanto a la precalificación jurídica, este Tribunal coincide con la señalad en la sala de audiencias por la Fiscal del Ministerio Publico, en cuanto el delito debe ser precalificado como VIOLACION AGRAVADA CONTINUADA en perjuicio de los niños (Identidades Omitidas conforme a la Ley).
Ahora bien en relación a la Medida Cautelar a aplicar, nos encontramos que la Fiscalia solicita una gravosa como lo es la privativa de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes y la defensa solicita “una medida menos gravosa, por ser el adolescente imputado infractor primario,” (…) Quien decide observa, que tomando en consideración el lazo de consanguinidad que existe entre victimas y victimarios, pudiésemos estar en presencia de una posible obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el victimario es tío de las victimas, por lo que la solicitud de aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, se NIEGA, por cuanto observa esta Juzgadora que en el presente caso se toma en consideración la gravedad del delito y el daño causado a la victima, explicándole a la defensa y al imputado que se toma en cuenta la proporcionalidad del daño causado a las victimas, el cual no solo es físico, sino psicológico, tomando en consideración lo aportado en la experticia medico forense y la connotación que este tipo de acciones tiene a nivel social, en consecuencia, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD al imputado IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, por la presunta comisión del delito VIOLACION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 y 375 del Código Penal vigente, en perjuicio de los niños. (Identidades Omitidas conforme a la Ley). Se acuerda la realización de los informes psicológico, y social al adolescente por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito a esta Sección de Responsabilidad de Adolescentes.
Ahora bien en relación a la solicitud de PRUEBA ANTICIPADA, Este Tribunal a los fines de decidir, observa: El artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“Artículo 289. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citara para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”
El Penalista (Balza Arismendi Luis Miguel, 2.002) LA PRUEBA ANTICIPADA COMO RÉGIMEN DE ACTIVIDAD PROBATORIA ESPECIALÍSIMO Y EXCEPCIONAL ESTÁ CARACTERIZADO POR LA DOCTRINA POR ELEMENTOS CONCURRENTES:

1.- LA URGENCIA:
Es la característica primordial que justifica la necesidad de la prueba anticipada, a fin de que no desaparezcan los hechos, rastros, huellas o medios de pruebas, antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se harán valer. En el presente caso que nos ocupa existe el riesgo que se pierda la evidencia, tomando en consideración la edad del niño, lo que pudiese llevar a un olvido y a una revictimizacion del la victima, tomando en consideración que en sus conclusiones entre otras cosas el informe psicológico que riela a los folios 9 y 10 arroja: “Emocionalmente se encuentra temeroso e inseguro, inestable introvertido e inquieto” Es así que el traer al niño a revivir reiteradamente el episodio le ocasionaría acentuar la secuela y se evitaría la sanación emocional, que en el caso que nos ocupa ha de ser nuestro norte. Es por ello que tomando en cuenta el interés superior del niño el cual es de obligatorio cumplimento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías abarcando todos las áreas físico-emocionales, que de no ser tratadas con responsabilidad, evitarían que esta victima a futuro sea una persona funcional a nivel biopsicosocial. De esta manera quien decide considera la urgencia de esta prueba anticipada.
2.- QUE SEAN ÚNICOS O DEFINITIVOS E IRREPRODUCIBLES LOS HECHOS:
Se trata del medio probatorio que por su propia naturaleza no puedan reproducirse o materializarse testimonialmente en el Juicio, e imposibilidad de su asistencia, donde priva los Principios de la Oralidad e Inmediación de las pruebas promovidas. Tomando en consideración lo ya expuesto en el primer ítem, así como la vulnerabilidad de la victima, pudiésemos determinar su irreproducibilidad.
3.- LA PREVISIBILIDAD:
Consiste en la advertencia oportuna de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro, o sea, en el Juicio Oral y Privado. Por lo que en aras de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, en el caso que nos ocupa en condición de víctima, tal como lo señala la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela cuando establece: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”.
Por su parte, la doctrina autorizada al efecto la conceptualiza y fundamenta, como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:
“…En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)
Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”
En enjundioso trabajo de Moreno Catena y otros, sobre el Proceso Penal, se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral. (...)
Como bien lo expresa el connotado profesor alemán Claus Roxin:
“El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio”. (Editorial Vadell hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40).
En relación a su fundamento, el citado autor señala:
“… El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o seria dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.
Como bien sabemos, es ley de la naturaleza que todo se transforma y por ello, los hechos y sus efectos, a ser acreditados con determinados medios de prueba, pueden desaparecer o simplemente sufrir alteración o contaminación en el transcurso del tiempo y por ello podrá ser dificultosa su reproducción más o menos fiel y exacta a como se produjeron en la realidad, si se espera para ello que llegue el momento procesal cuando debe tener lugar normalmente la actividad probatoria y el correspondiente debate donde intervienen las partes en ejercicio de sus derechos…”(Ibídem, Pág. 48)....”
El Código Orgánico Procesal Penal atribuye a los jueces de control, la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales.
Y EN SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL, de fecha 30 de julio dos mil trece (2013), en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, “…Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. (…)
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.” (…)”

En consecuencia este tribunal de Control considera admisible la práctica de la Prueba anticipada referente al testimonio de los niños IDENTIDADES OMITIDAS CONFORME A LA LEY, quienes presuntamente han sido objeto del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 374 en relación con el 375 del Código Penal Venezolano Vigente, este Tribunal considera que lo prudente y ajustado a derecho a los fines de garantizar el derecho constitucional consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 573, literal “f”, 554 y 555 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes, fijar una audiencia especial oral y privada a los fines de oír el testimonio de las victimas (cuyos datos de identificación se omiten de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial) como Prueba Anticipada, para el día 05 de febrero de 2014 a las 2:00 pm., se notifica en el mismo acto a la Defensa Publica, a los fines de garantizar el Derecho a la defensa, dando cumplimiento al mandato constitucional, respetando los derechos y garantías del imputado. Se notifica a la madre y al padre de los niños, quienes se encuentran en la sede de este Circuito Judicial penal, para que comparezcan junto a sus menores hijos victimas a la audiencia de Prueba Anticipada. Queda Notificada la Fiscalía Octava del Ministerio Publico y la Defensa del imputado ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: Se declara como Flagrante la Aprehensión del Adolescente Imputados IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY; por cuanto se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. SEGUNDO: Acuerda la realización de la Prueba Anticipada de conformidad para el día de hoy 05 de Febrero de 2014 a las 2:00 pm. TERCERO: Se da por imputado el Adolescente IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY por los nuevos hechos en cuanto a la comisión del delito de violación agravada continuada en contra de los niños IDENTIDADES OMITIDAS CONFORME A LA LEY. de conformidad con la Sentencia Constitucional Nº 1381 de fecha 30 de Octubre de Dos Mil Nueve, dictada por el magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el Expediente. Nº 08-0439. CUARTO: En relación a la Precalificación Jurídica este Tribunal coincide con la explanada por la Representación Fiscal, la cual consiste en el delito de Violación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el articulo 374 en relación con el 375 del Código Penal en perjuicio de los niños IDENTIDADES OMITIDAS CONFORME A LA LEY. CUARTO: Se decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes; al adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, antes identificado QUINTO: Se acuerda seguir el conocimiento de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Oficiar a la Medicatura Forense a los fines de realizar Informe Medico Forense a los niños IDENTIDADES OMITIDAS CONFORME A LA LEY. SEPTIMO: Líbrese Boleta de Privación de Libertad y lo Conducente. Oficiar al equipo Multidisciplinario para la realización de los informes Sociales y Psicológicos. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. OCTAVO: Librar oficio a la Coordinación Policial Barinas Norte a los fines que se tramite la Cedula de identidad del adolescente. Es todo. Así se decide.