TSJ Regiones - Decisión

Celebrada como ha sido la Audiencia de presentación del imputado por aprehensión en flagrancia y de conformidad con lo establecido en el artículo 542 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en la presente causa signada con la nomenclatura 1C-2989/2014, seguida en contra del adolescente: IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY; con motivo de la solicitud presentada y suscrita por el Fiscalía Octavo del Ministerio Público del Estado Barinas, Abg. Carmen María León, mediante el cual solicita al Tribunal se califique la detención en FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes Y 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se reserva la precalificación Jurídica, el procedimiento a seguir y la Medida de Coerción Personal pertinente, lo cual será expuesto de manera verbal en el desarrollo de la audiencia en la oportunidad acordada por el despacho a su cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente.

DE LO NARRADO Y SOLICITADO POR LA FISCALIA.
En fecha 03 de Febrero de 2104, interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Socopò, el adolescente IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY., quién expuso: vengo a denunciar al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY quien es mi padrastro de haber abusado de mi sexualmente desde hace casi un año, igual que IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, quien es mi hermanastro quien abuso de mi cuando yo tenia nueve años, y después de eso varias veces, entonces anoche yo decidí contarle a mi mamà de los sucedido y ella se puso a llorar y me dijo que hoy viniéramos para que yo denunciara. Es todo”. Posteriormente funcionarios adscritos al C.I.C.P.C Socopò, iniciaron las averiguaciones relacionadas con el caso, indagando acerca de la ubicación del adolescente en mención, una vez que nos trasladamos al lugar donde vivía el adolescente, OMITIDO CONFORME A LA LEY, con la finalidad de realizar todas las diligencias pertinentes al total esclarecimiento del hecho e inspección técnica del sitio del suceso, una vez presentes allí, tocaron la puerta principal de la vivienda, a quien luego identificarse como funcionarios activos de ese cuerpo detectivesco y el motivo de la presencia de la comisión, sostuvieron entrevista con una persona del sexo masculino que se identificó como: IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, quién manifestó ser uno de las personas requeridas por la comisión, a quien se le indagó si poseía algún objeto de tenencia prohibida lo exhibiera, negándose a dicha pericón, por lo que se practicó una inspección corporal, no encontrándole ningún objeto de tenencia prohibida siendo las 2:05 de la tarde del día de hoy, se procede a efectuar la detención de dicho adolescente,” hecho este que constituye para el adolescente la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 en relación con el 375 del Código Penal en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY., solicita así mismo se califique la detención en FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de acuerdo al artículo 373 Ejusdem, DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y de Adolescentes a los fines de asegurar la comparecencia del adolescente a la Audiencia Preliminar; así mismo solicito se le ordene la evaluación psicológica y social. Así mismo solicito que este Tribunal fije Audiencia de Prueba Anticipada, del adolescente victima del presente caso, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional de carácter vinculante No. 1049 de fecha 30-07-2013, y que la misma se haga con todas las formalidades establecidas en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, solicitud que se hace de conformidad como lo establecido el artículo 8, 10, 80 y 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, ya que a las victimas les une lazo de afinidad con el adolescente imputado, lo cual hace que se corra el riesgo que sean manipulado y se pierda la declaración de la victima, y evitar revictimizarlo, volviéndolo a traer a dar declaración, igualmente solicito que las declaraciones de los niños, se realice solo en presencia de la defensora publica del adolescente.
Consignando:
• Acta de Denuncia Común, de fecha 06 de Febrero de 2014, que riela en el folio siete (07),
• Reconocimiento medico legal No 0080, examen ano rectal practicado por el medico forense Ángel Custodio Méndez, de fecha 06 de Febrero de 2014, que riela en el folio nueve (09),
• Acta de Investigación Penal, de fecha 06 de Febrero de 2014, que riela en el folio diez (10).
• Inspección Técnica No 149, de fecha 06 de Febrero de 2014, que riela en el folio once (11).
• Acta de Notificación de Derechos, de fecha 06 de Febrero de 2014, que riela en el folio doce (12).
• Acta de Investigación Penal, de fecha 06 de Febrero de 2014, que riela en el folio trece (13).
• Constancia Medica No 0082, de revisión física practicada al adolescente imputado practicado por el medico forense, de fecha 06 de Febrero de 2014, que riela en el folio quince (15).
• Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 07 de febrero de 2014, que riela al folio 17.

La Juez se dirigió al adolescente imputado y le explicó de manera amplia y detallada sobre los motivos por los cuales se encuentra ante este Tribunal, en razón de haber sido aprehendido por los funcionarios Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Socopò, luego de que la victima denunciara el hecho ante el organismo policial, saliendo estos a localizar al adolescente hoy imputado y puesto a la orden de la Fiscalía en lo que se refiere al hecho antes atribuido. Se le informan de los hechos que se les imputan, en forma clara y sencilla, de la calificación jurídica así como de lo dispuesto en los artículos 541, 542, 543 y 544 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, quien fue asistido por los abogados Iris Gavidia y Arturo Escobar, Defensores Privados, quienes aceptan y se juramentan como defensa del adolescente, y asumen la defensa técnica, a los fines de garantizar su asistencia legal, dando cumplimiento al mandato constitucional, respetando los derechos y garantías del adolescente.

IDENTIFICACION DEL IMPUTADO
IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, a quien la Juez impone del Precepto Constitucional, establecido en el Artículo 49, Ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en causa propia, sin que su silencio le perjudique, también hizo de su conocimiento que la declaración es un medio con el que cuenta para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias, también se le impuso de los derechos que le confieren Las Garantías Fundamentales establecidas en la Sección Tercera, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y el Adolescente ( Art. 538 al 550), manifestando el adolescente imputado en su debida oportunidad QUERER DECLARAR y por consiguiente declara de la siguiente manera: ““A mi me culpan que violé a mi hermanastro, pero yo vivo en una casa y ellos en otra, hace tres días que la señora fue a mi casa, pero no llevó el chamito ni nada, y me culpan de eso, soy inocente. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Fiscalía a los fines de interrogar: 1.- Que relaciones tienen usted y la victima? Repuesta: es el hijo de la señora que vive con mi papa. 2.- Ustedes vivían en la misma casa? Respuesta si, vivimos hasta que mi papa y la mamà de el se separaron. 3.- Ustedes dormían juntos en el mismo cuarto? Repuesta: Dormíamos en el mismo cuarto, pero no me sobrepasaba ni nada, dormíamos en el mismo cuarto pero yo dormía en mi cama y el en otra con su hermanita. No más preguntas de la Fiscalía. Seguidamente se le concede derecho a preguntar a la Defensa Privada: 1.- Desde hace cuanto tu hermanastro no vive en la misma casa? Repuesta: Desde hace cuatro meses desde esa fecha no lo miro. 2.- Tu madrastra regreso a tu casa hace cuanto? Repuesta: Hace tres días, ella regreso y compramos pollo para comer los tres, mi papá ella y yo. 3.- El día que ella regresó tu papa y ella discutieron por algo Respuesta: no que yo sepa. “. No mas preguntas.

DE LA DEFENSA
La Defensora Privada Abg. Iris Gavidia, manifestó: Llama la atención a esta defensa la calificación como flagrante, si observamos de la declaración de la victima, dice había sido objeto de abuso por parte de su hermanastro y su padrastro y la ultima vez que ocurrió fue hace un año, y por cuanto de acuerdo a nuestra legislación vigente la flagrancia como aquella donde el hecho esta cometiéndose o a pocas horas de cometido, lo cual no encuadra dentro de lo dicho por la victima, en caso contrario el proceso penal debe llevarse en condición de libertad, la detención de IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY es nula, porque se le violo el debido proceso, y si bien es cierto que nos encontramos ante un hecho punible, que del reconocimiento medico legal se evidencia que existe una lesión actual y una antigua y de la propia declaración de la víctima, presumo que la victima, respetando su condición quiere involucrar a dos personas en un mismo hecho, el dice que hace un año y el informe dice que recientemente, existe una contradicción por lo cual considero que no fue aprehendido en flagrancia, y solicito sea declarada la nulidad de la aprehensión de mi defendido, y en caso que este digno Tribunal no lo la decrete, le sea acordada una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y estando presente la mama del adolescente, se quede a cuidado y vigilancia de la madre quien se compromete a traerlo cada vez que sea requerido por este tribunal. Solicito se continúe el conocimiento de la causa por el procedimiento ordinario y se me expida copia simple del acta. Es todo.”

En este estado la Fiscalía del Ministerio Publico solicita el derecho a palabra y concedidote expone: “ En vista de lo manifestado por la defensa, esta representación fiscal, en aras de que no quede impune un acto que apenas esta comenzando a ser investigado, y es considerado grave por nuestra legislación especial, en virtud de que nos encontramos ya constituidos y estando presente los defensores del adolescentes, solicito respetuosamente al tribunal, la imputación en esta sala, al adolescente de autos, de conformidad con la Sentencia Constitucional Nº 1381 de fecha 30 de Octubre de Dos Mil Nueve, dictada por el magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el Expediente. N° 08-0439, por la presunta comisión del Delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 en relación con el 375 del Código Penal en perjuicio de de la victima adolescente IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY.,.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE ATRIBUYEN
La Representación Fiscal atribuye al adolescente IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, que: “…que en fecha 03 de Febrero de 2104, interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Socopò, el adolescente IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY., quién expuso: vengo a denunciar al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY quien es mi padrastro de haber abusado de mi sexualmente desde hace casi un año, igual que IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, quien es mi hermanastro quien abuso de mi cuando yo tenia nueve años, y después de eso varias veces, entonces anoche yo decidí contarle a mi mamà de los sucedido y ella se puso a llorar y me dijo que hoy viniéramos para que yo denunciara. Es todo”. Posteriormente funcionarios adscritos al C.I.C.P.C Socopò, iniciaron las averiguaciones relacionadas con el caso, indagando acerca de la ubicación del adolescente en mención, una vez que nos trasladamos al lugar donde vivía el adolescente, OMITIDO CONFORME , con la finalidad de realizar todas las diligencias pertinentes al total esclarecimiento del hecho e inspección técnica del sitio del suceso, una vez presentes allí, tocaron la puerta principal de la vivienda, a quien luego identificarse como funcionarios activos de ese cuerpo detectivesco y el motivo de la presencia de la comisión, sostuvieron entrevista con una persona del sexo masculino que se identificó como: IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY.” (…)
Luego de oírse lo expuesto por las partes, y vistas las actas procesales, esta Juzgadora, considera que efectivamente tal como lo señala la abogada Iris Gavidia en su exposición no existen visos de que la aprehensión del adolescente haya ocurrido de manera flagrante, ya que en la denuncia interpuesta por la victima y que riela al folio 07, señala que “… IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY quien es mi hermanastro quien abuso de mi cuando yo tenia nueve años, y después de eso varias veces…, a preguntas responde Séptima: Diga cuando fue la primera vez que lo penetraron los prenombrados ciudadanos? Contesto: Hace cinco años IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY y mi padrastro hace un año para acá muchas veces, hasta antier que me lo hizo en la casa de él y IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY , la ultima vez fue en octubre del año pasado. (…)” , por lo que considera quien decide que efectivamente no se configuran los requisitos establecidos en la ley para determinar que la aprehensión fue de manera flagrante o en flagrancia, por lo que SE DESESTIMA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA SEÑALADA POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO. Se Niega la solicitud de nulidad realizada por la defensa, por cuanto estamos en presencia de un delito grave continuado en donde se ve involucrada una victima especialmente vulnerable, comprometiéndose no solo su condición física, sino también su sanidad mental o psicológica, por lo que oída la petición de imputación en sala que realiza la Fiscalía, este Tribunal así la acoge y se considera legalmente imputado el adolescente de autos, tomando en consideración lo arriba expuesto, es menester traer a colación el extractos la Sentencia Constitucional de fecha 30 de Octubre de dos mil nueve, dictada por el magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el Exp. n° 08-0439, “(…) esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe. (…)Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:

“Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
(…)
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo).

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.
Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal. (…)”
Igualmente coinciden el Tribunal con la representación Fiscal, en cuanto que debe continuarse por el procedimiento ordinario, tal como lo señala la norma en el articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y 373 del Código Orgánico Procesal Penal a fines de que sean incorporados a la causa suficientes elementos de convicción. En cuanto a la precalificación jurídica, este Tribunal coincide con la señalad en la sala de audiencias por la Fiscal del Ministerio Publico, en cuanto el delito debe ser precalificado como VIOLACION AGRAVADA CONTINUADA en perjuicio de Identidad Omitida conforme a la Ley).
Ahora bien en relación a la Medida Cautelar a aplicar, nos encontramos que la Fiscalía solicita una gravosa como lo es la privativa de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes y la defensa solicita “le sea acordada una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y estando presente la mama del adolescente, se quede a cuidado y vigilancia de la madre quien se compromete a traerlo cada vez que sea requerido por este tribunal,” (…) Quien decide observa, que tomando en consideración el lazo de afinidad que existe entre victima y victimario, pudiésemos estar en presencia de una posible obstaculización en la búsqueda de la verdad, y que la presencia de la madre en la sala no es garantía, ya que la misma nunca ha convivido con el adolescente, pues este siempre ha sido criado y ha convivido es con su padre, por lo que la solicitud de aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, se NIEGA, por cuanto también observa esta Juzgadora que en el presente caso se toma en consideración la gravedad del delito y el daño causado a la victima, explicándole a la defensa y al imputado que se toma en cuenta la proporcionalidad del daño causado, el cual no solo es físico, sino psicológico, tomando en consideración lo aportado en la experticia medico forense y la connotación que este tipo de acciones tiene a nivel familiar y social, en consecuencia, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD al imputado IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, por la presunta comisión del delito VIOLACION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 y 375 del Código Penal vigente, en perjuicio Identidad Omitida conforme a la Ley). Se acuerda la realización de los informes psicológico, y social al adolescente por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito a esta Sección de Responsabilidad de Adolescentes.
Ahora bien en relación a la solicitud de PRUEBA ANTICIPADA, Este Tribunal a los fines de decidir, observa: El artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“Artículo 289. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citara para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”

El Penalista (Balza Arismendi Luis Miguel, 2.002) LA PRUEBA ANTICIPADA COMO RÉGIMEN DE ACTIVIDAD PROBATORIA ESPECIALÍSIMO Y EXCEPCIONAL ESTÁ CARACTERIZADO POR LA DOCTRINA POR ELEMENTOS CONCURRENTES:
1.- LA URGENCIA:
Es la característica primordial que justifica la necesidad de la prueba anticipada, a fin de que no desaparezcan los hechos, rastros, huellas o medios de pruebas, antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se harán valer. En el presente caso que nos ocupa existe el riesgo que se pierda la evidencia, tomando en consideración la edad del niño, lo que pudiese llevar a un olvido y a una revictimizacion del la victima, tomando en consideración que en sus conclusiones entre otras cosas el informe psicológico que riela a los folios 9 y 10 arroja: “Emocionalmente se encuentra temeroso e inseguro, inestable introvertido e inquieto” Es así que el traer al niño a revivir reiteradamente el episodio le ocasionaría acentuar la secuela y se evitaría la sanación emocional, que en el caso que nos ocupa ha de ser nuestro norte. Es por ello que tomando en cuenta el interés superior del niño el cual es de obligatorio cumplimento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías abarcando todos las áreas físico-emocionales, que de no ser tratadas con responsabilidad, evitarían que esta victima a futuro sea una persona funcional a nivel biopsicosocial. De esta manera quien decide considera la urgencia de esta prueba anticipada.
2.- QUE SEAN ÚNICOS O DEFINITIVOS E IRREPRODUCIBLES LOS HECHOS:
Se trata del medio probatorio que por su propia naturaleza no puedan reproducirse o materializarse testimonialmente en el Juicio, e imposibilidad de su asistencia, donde priva los Principios de la Oralidad e Inmediación de las pruebas promovidas. Tomando en consideración lo ya expuesto en el primer ítem, así como la vulnerabilidad de la victima, pudiésemos determinar su irreproducibilidad.
3.- LA PREVISIBILIDAD:
Consiste en la advertencia oportuna de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro, o sea, en el Juicio Oral y Privado. Por lo que en aras de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, en el caso que nos ocupa en condición de víctima, tal como lo señala la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela cuando establece: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”.
Por su parte, la doctrina autorizada al efecto la conceptualiza y fundamenta, como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:
“…En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)
Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”
En enjundioso trabajo de Moreno Catena y otros, sobre el Proceso Penal, se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral. (...)
Como bien lo expresa el connotado profesor alemán Claus Roxin:
“El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio”. (Editorial Vadell hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40).
En relación a su fundamento, el citado autor señala:
“… El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o seria dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.
Como bien sabemos, es ley de la naturaleza que todo se transforma y por ello, los hechos y sus efectos, a ser acreditados con determinados medios de prueba, pueden desaparecer o simplemente sufrir alteración o contaminación en el transcurso del tiempo y por ello podrá ser dificultosa su reproducción más o menos fiel y exacta a como se produjeron en la realidad, si se espera para ello que llegue el momento procesal cuando debe tener lugar normalmente la actividad probatoria y el correspondiente debate donde intervienen las partes en ejercicio de sus derechos…”(Ibídem, Pág. 48)....”
El Código Orgánico Procesal Penal atribuye a los jueces de control, la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales.
Y EN SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL, de fecha 30 de julio dos mil trece (2013), en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, “…Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. (…)
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.” (…)”

En consecuencia este tribunal de Control considera admisible la práctica de la Prueba anticipada referente al testimonio de la victima IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, quien presuntamente ha sido objeto del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 374 en relación con el 375 del Código Penal Venezolano Vigente, este Tribunal considera que lo prudente y ajustado a derecho a los fines de garantizar el derecho constitucional consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 573, literal “f”, 554 y 555 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes, fijar una audiencia especial oral y privada a los fines de oír el testimonio de las victimas (cuyos datos de identificación se omiten de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial) como Prueba Anticipada, Privada, a los fines de garantizar el Derecho a la defensa, dando cumplimiento al mandato constitucional, respetando los derechos y garantías del imputado. Se notifica a la madre y a la victima, para que comparezcan a la audiencia de Prueba Anticipada. Queda Notificada la Fiscalía Octava del Ministerio Publico y la Defensa del imputado ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: Se desestima la aprehensión en flagrancia señalada por la Fiscalía del Ministerio Público del adolescente IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, por cuanto no se configuran los requisitos establecidos en la ley para determinar que la aprehensión fue de manera flagrante o en flagrancia. SEGUNDO: No existiendo aprehensión en flagrancia, se admite la imputación en sala, de conformidad con la Sentencia Constitucional Nº 1381 de fecha 30 de Octubre de Dos Mil Nueve, dictada por el magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el Expediente. N° 08-0439, por la presunta comisión del delito de Violación Agravada Continuada previsto y sancionado en el articulo 374 en relación con el 375 del Código Penal en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY. y se considera legalmente imputado el adolescente de autos. TERCERO: Se niega la solicitud de nulidad realizada por la Defensa, por cuanto estamos en presencia de un delito grave continuado en donde se ve involucrada una víctima especialmente vulnerable, comprometiéndose no solo su condición física, sino también su sanidad mental o psicológica. CUARTO: Se decreta DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes; al adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LA LEY, antes identificado. QUINTO: Se acuerda seguir el conocimiento de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerda la realización de la Audiencia Especial de prueba Anticipada para el día Lunes 10 de Febrero de 2014 para las 2:00 P.M., de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SEPTIMO: Se acuerda la realización del informe social y psicológico al adolescente. OCTAVO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Así se decide.