TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº 9469-2013.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano GERARDO ANTONIO FERNÁNDEZ RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.280.633.

ABOGADO ASISTENTE: Abogado José Gregorio Figueroa Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.949.

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO BARINAS.

MOTIVO: Querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 28 de mayo de 2013, el ciudadano Gerardo Antonio Fernández Rivas, titular de la cédula de identidad N° 13.280.633, asistido por el abogado José Gregorio Figueroa Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.949, interpuso querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas.

En fecha 05 de junio de 2013, este Juzgado Superior dictó despacho saneador, ordenando la notificación del recurrente, para que reformulara el libelo de demanda, en atención a lo dispuesto en los artículos 95 y 96, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo consignado el escrito respectivo en fecha 08 de julio de 2013.
Por auto de fecha 10 de julio de 2013, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la presente querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley; en esa misma fecha (10/07/2013), se dictó decisión en la que se declaró improcedente el amparo cautelar peticionado.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el demandante en el escrito de reforma de la demanda, que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas, en el cargo de Recaudador de Rentas, según Resolución Nº 074-D, de fecha 21 de agosto de 2000, emanada del ciudadano Alcalde del mencionado Municipio; que en fecha 01 de diciembre de 2008, fue designado como Director Encargado de Vialidad, Tránsito y Transporte, modificada su denominación a la de Jefe del Terminal de Pasajeros; que el día 21 de noviembre de 2011, fue nombrado Jefe de Bienes y Archivo, cargo que ha desempeñado de manera efectiva, devengando un sueldo mensual de cuatro mil ciento treinta bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 4.130,23); que en fecha 27 de febrero de 2013, le fue concedido el disfrute de sus vacaciones vencidas, a partir del día 28 de febrero de 2013; siendo notificado en fecha 29 de abril de 2013, mediante oficio N° RRHH 085/2013, que mediante Resolución Nº 06-2013, de fecha 26 de febrero de 2013, había sido removido del último cargo mencionado, colocándolo a disponibilidad de la Dirección de Recursos Humanos.

Que la Administración Pública, fundamenta la remoción en la cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo, que rige al personal de dicha Alcaldía, la cual especifica que cuando un funcionario ha ocupado un cargo de menor rango y se le nombra en uno de dirección durante la relación funcionarial, al cesar en sus funciones, será reincorporado en el cargo que desempeñaba antes de tal nombramiento; que la accionada no realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, para que luego de transcurrido el período de disponibilidad pudiese proceder a su retiro, aunado a que “no existe prueba alguna que el organismo querellado haya realizado lo conducente para (su) reubicación, sino que simplemente mediante oficio se (le) comunica en pleno disfrute de (sus) vacaciones y un mes después, desde la fecha del oficio, que ha vencido el lapso de disponibilidad y por tanto se procedió a retirar(lo) de la administración sin cancelar(le) (sus) prestaciones sociales”.
Alega la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y a la estabilidad, así como a la defensa, al debido proceso y seguridad jurídica, dado que su cargo de origen, esto es, recaudador de rentas, constituye un cargo de carrera, por lo que debió ser reubicado en ese mismo cargo o en otro de similar o superior nivel y remuneración; que además la querellada no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 84, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual la disponibilidad comenzará a contarse a partir de la notificación, sin embargo –arguye- que fue notificado de la remoción y pase a período de disponibilidad, un (01) mes después de haberse emitido el acto de retiro; que tampoco se aplicó el procedimiento de destitución establecido en los artículos 89 y siguientes, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo de tal manera la demandada, en un error de derecho inexcusable, razón por la que arguye, el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita se declare la nulidad del acto recurrido, ordenando su reincorporación y pago de los sueldos dejados de percibir.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, el ciudadano Gerardo Antonio Fernández Rivas, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº RRHH 085/2013, de fecha 27 de marzo de 2013, mediante el cual fue retirado del cargo de Jefe de Bienes y Archivo, que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas; alega la vulneración de sus derechos al trabajo y a la estabilidad, así como a la defensa, debido proceso y seguridad jurídica, por cuanto su cargo de origen es de carrera y no se evidencia que la mencionada Alcaldía haya realizado las gestiones reubicatorias correspondientes, para que luego de transcurrido el período de disponibilidad pudiese proceder a su retiro; que tampoco se cumplió con el artículo 84, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues fue notificado de la remoción y pase a período de disponibilidad, un (01) mes después de haberse emitido el acto definitivo de retiro, por lo que arguye el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Previamente debe advertir este Órgano Jurisdiccional que si bien es cierto que en la oportunidad legal, la Administración Pública querellada no dio contestación a la presente demanda, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 102, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé “(s)i la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”.

Así las cosas, pasa quien aquí juzga a examinar en primer término, lo alegado por el querellante sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto, cabe traerse a colación lo dispuesto en la norma antes señalada:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”. (Subrayado nuestro).

Sobre el referido vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01087, de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, dejó sentado que “…la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado…”.

Partiendo de los planteamientos indicados, se tiene que en el caso bajo estudio el ciudadano Gerardo Antonio Fernández Rivas, afirma que en fecha 21 de agosto de 2000, ingresó a la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas, en el cargo de Recaudador de Rentas y luego fue nombrado como Jefe de Bienes y Archivo, siendo éste último cargo de libre nombramiento y remoción; igualmente, aduce que el cargo en el que ingresó a la prenombrada Alcaldía, es de carrera, sin embargo, la demandada no realizó -previo a su retiro- las gestiones en materia de disponibilidad y reubicación. En tal sentido, considera necesario quien aquí juzga, citar el artículo 76, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:
“Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”.

Asimismo, los artículos 84 y 86, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecen:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. (Resaltado del Tribunal).

En este orden de ideas, conviene indicarse que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2130, de fecha 04 de julio de 2006, caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez, dispuso lo que sigue:
“…Omissis…esta Corte destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público.
De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.
Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…”.

De las normas y jurisprudencia supra citadas, se evidencia el procedimiento a seguir en el supuesto de remoción de un funcionario de carrera, que esté ejerciendo un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción; en efecto, una vez que la Administración Pública, procede a remover a un funcionario que ostente la condición antes señalada, tendrá la obligación de colocar al mismo en situación de disponibilidad, durante el lapso de un (01) mes, con la finalidad de realizar las gestiones reubicatorias para el cargo de carrera que ocupaba o a otro del mismo o superior nivel y remuneración, por lo que sólo en el caso de resultar infructuosas tales gestiones, es que se podrá dictar el acto de retiro, incorporando al funcionario “…al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna” (artículo 88, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

Ello así, debe destacarse preliminarmente, que la demandada no remitió los antecedentes administrativos del caso, aun cuando éstos le fueron requeridos en la oportunidad en que se admitió la presente querella funcionarial (folio 18 y vuelto), e igualmente, mediante auto para mejor proveer (folio 43), reiterado en fecha 18 de marzo de 2014 (folio 57); razón por la que este Tribunal Superior, pasa a examinar las actas procesales que conforman el expediente, con la finalidad de verificar el cumplimiento o no, de las gestiones en materia de disponibilidad y reubicación.

En tal sentido, se evidencia que cursan los siguientes documentos administrativos, que se valoran, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363, del Código Civil: al folio 05, copia simple de la Resolución Nº 074-D, de fecha 21 de agosto de 2000, emanada del entonces Alcalde del Municipio Bolívar del Estado Barinas, a través de la cual se nombra al ciudadano Gerardo Fernández Rivas, en el cargo de Recaudador de Rentas, adscrito a la mencionada Alcaldía; desprendiéndose de dicha instrumental que efectivamente en fecha 21 de agosto de 2000, el prenombrado ciudadano ingresó a la Administración Pública Municipal, desempeñando un cargo de carrera, no siendo un asunto controvertido en este juicio tal condición, pues precisamente se constata que por la cualidad de funcionario de carrera, la querellada en el acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 06/2013, de fecha 27 de febrero de 2013, que riela a los folios 7 y 8, específicamente en el quinto considerando, indica que de acuerdo a lo dispuesto en el “Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que establece lo relativo a la situación de disponibilidad y reubicación para los funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción”, decide remover al aquí recurrente del cargo de Jefe de Bienes y Archivo que desempeñaba, colocándolo “a disponibilidad de la Dirección de Recursos Humanos por el lapso establecido en la Ley a los fines legales consiguientes”.

De igual modo, se observa que mediante oficio Nº RRHH 085/2013, de fecha 27 de marzo de 2013, que cursa al folio 9 del presente expediente, la accionada le notifica al hoy actor, que una vez vencido “…el lapso de disponibilidad a que se contrae el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente, situación en la que se enc(ontraba) a causa de la (r)emoción del cargo de Jefe de Bienes y Archivo, de la que fuere objeto por Resolución Nº 6/2013… del 27 de febrero de 2013, es(a) (o)ficina no pudo reubicarlo en ningún cargo de carrera de igual, similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba antes de su nombramiento como funcionario de alto nivel o dirección (…). En consecuencia, es(a) Administración Pública Municipal procederá a su retiro…”; sin embargo, debe advertir esta Juzgadora que no cursa a los autos elemento probatorio alguno, del cual se pueda verificar que ciertamente la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas, haya dado cumplimiento a las gestiones tendientes a la reubicación del ciudadano Gerardo Antonio Fernández Rivas, en el cargo de carrera que ocupaba en la referida Alcaldía. En este contexto, al observarse que la demandada no procedió del modo antes indicado, sino que por el contrario procedió a retirar al accionante, sin realizar previamente las gestiones reubicatorias de éste, en el cargo de Recaudador de Rentas, o en uno de igual o superior jerarquía y remuneración, es por lo que considera quien aquí juzga que la ausencia de tal procedimiento, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de retiro, según lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Siendo así, este Tribunal Superior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida estima procedente declarar la nulidad del acto de retiro, contenido en el oficio Nº RRHH: 085/2013, de fecha 27 de marzo de 2013, dictado por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas; en consecuencia, se ordena a la prenombrada Alcaldía reincorporar al ciudadano Gerardo Antonio Fernández Rivas, al cargo de carrera (Recaudador de Rentas) o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el período de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir correspondientes a dicho cargo, por el lapso de un (01) mes, para que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias.

Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, por evidenciarse la prescindencia del procedimiento legal, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos formulados por la parte demandante. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesta por el ciudadano GERARDO ANTONIO FERNÁNDEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.280.633, asistido por el abogado José Gregorio Figueroa Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.949, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nº RRHH: 085/2013, de fecha 27 de marzo de 2013, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía.

TERCERO: Se le ordena a la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas, que proceda a reincorporar al actor al cargo que venía desempeñando o a otro de igual jerarquía y remuneración, en el período de disponibilidad, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones correspondientes a dicho cargo, por el lapso de un (01) mes con la finalidad de tramitar las gestiones reubicatorias, conforme a la motivación del presente fallo.

CUARTO: Se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolívar del Estado Barinas.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veinticinco (25) días del mes junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA.
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las____X____. Conste.
Scria.FDO.