TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas
Barinas, treinta y uno de marzo de dos mil catorce
203º y 155º

ASUNTO: EP11-L-2011-000310

PARTE DEMANDANTE: CARLOS EDUARDO ALBA VIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.270.140, de este domicilio y civilmente hábil.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: abogado CARLOS ÁVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 101.818.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL URBE CONSTRUCCIONES S.S., C.A., Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara bajo el Nro.06, Tomo 96-A, de fecha 15 de noviembre de 2005.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado ANDREÍNA DEL CARMEN SANDIA MENDOZA, OLINTO DE JESÚS DÍAZ CORTES inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros. 160.617, 17.565, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

DETERMINACION DE LA CAUSA
Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado Carlos Ávila anteriormente identificado en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Alba igualmente identificado en autos, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 29 de julio de 2011, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual admitió la demanda mediante auto de fecha 02 de agosto de 2011, celebrada la audiencia preliminar se remitió la causa a la fase de juicio en virtud de no ser posible la mediación, distribuido como fue entre los Juzgados de Juicio le correspondió a este Tribunal Segundo de Primera de Instancia de la Coordinación Laboral Barinas el conocimiento de la causa, admitidas las pruebas, celebrada la audiencia de juicio oral y publica, dictado oportunamente el dispositivo oral del fallo se pasa a la publicación integra del texto de la sentencia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:
Señala que en fecha 08 de junio del año 2009 su mandante comenzó a prestar sus servicios laborales personales ininterrumpidos como obrero de 1era para la empresa URBE CONSTRUCCIONES SS C.A., que las labores fueron ejecutadas por su mandante desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido en la obra de construcción de la Urbanización el Paraíso en el Municipio Cruz Paredes, que fue ejecutada por la empresa demandada, que la misma tiene como objeto dedicado a la construcción, que el salario básico que devengaba para el momento de la terminación de la relación de trabajo era el de Bs.62,05 diarios lo que equivale a Bs.1.861,50 mensuales, que era igual al establecido en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, que la empresa le retuvo injustificadamente el salario de su mandante desde el 15/08/2010 hasta el 18/11/2010 fecha en que fue despedido, que por las características tan especiales de su cargo su mandante cumplía un horario de trabajo de 10 horas por jornada diaria, que trabajaba de 7:00 a.m., a 12:00 m, en la mañana y en la tarde de 1:00 p.m., hasta las 6:00 p.m., de lunes a viernes, que tenia como días libres los sábados y los domingos, que a la semana laboraba 50 horas diurnas, que el máximo permitido por la carta magna para la jornada diurna es de 44 horas, que las 6 horas restantes deben tomarse como horas extraordinarias diurnas, que en un mes laboraba 24 horas extras diurnas, que dichas horas extras inciden en el salario básico mensual y diario, que la relación laboral existente entre su defendido y la accionada se rige por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, que el 18 de noviembre de 2010, el ciudadano Henry Suárez presidente de la empresa procedió a despedir injustificadamente de sus actividades de trabajo a su mandante sin mediar causa justificada, que desde entonces hasta la presente fecha se ha requerido del patrono para que le cancele sus prestaciones sociales e indemnizaciones de ley así como también conceptos adeudados derivados de la relación de trabajo en base a la Contratación Colectiva, lo que ha sido rechazado por la empresa demandada, que le corresponde el pago de las prestaciones sociales conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por lo que demanda los siguientes conceptos y cantidades:
Prestación de Antigüedad Cláusula 46 CCTC 2010-2012 Bs.12.277,27
Indemnización Por Despido Injustificado Art.125 L.O.T., Bs.3.647,40
Indemnización Por Preaviso Art.125 L.O.T., Bs.5.471,10
Vacaciones y Bono Vacacional Cláusula 43 literal “A” CCTC 2010-2012 Bs.6.399,00
Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado Cláusula 43 literal “B CCTC 2010-2012 Bs.2.666,25
Utilidades Vencidas Cláusula 44 CCTC 2010-2012 Bs.8.105,40
Utilidades Fraccionadas Cláusula 44 CCTC 2010-2012 Bs.3.377,25
Horas Extras No Pagadas Bs.5.147,05
Asistencia Puntual y Perfecta Cláusula 37 CCTC 2010-2012 Bs.5.584,50
Salarios Retenidos Bs.5.708,60
Salario Por Mora en Pago de Prestaciones Cláusula 47 CCTC 2010-2012 Bs.15.698,65
Dotación de Botas y Trajes de Trabajo Cláusula 57 CCTC 2010-2012 Bs.4.500,00
Útiles Escolares Cláusula 19 CCTC 2010-2012 Bs.1.799,45
Ley de Alimentación Bs.13.801,60
Más los intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria, intereses de mora, que todos los conceptos que demanda resultan la cantidad de Bs.94.183,52 y estima la demanda por la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.122.438,57).
Finalmente solicita que la demanda sea declarada Con Lugar.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
En la oportunidad de la contestación de la demanda la parte demandada consigna escrito de contestación de forma extemporánea tal como se desprende del computo efectuado por el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución, mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2013 que riela en el folio 196 del presente expediente.

DE LA LITIS Y LA CARGA PROBATORIA
Visto que la parte demandada no contestó la demanda se tiene por confeso de conformidad con lo establecido en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que este Juzgador pasara a revisar si lo solicitado por el actor se encuentra conforme a derecho y si existen pruebas agregadas a los autos que desvirtúen lo alegado por el actor.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas del demandante
1.- Insertos en los folios del 99 al 148 marcados “A” Copia simple de Recibos de pago a los que se les otorga valor probatorio, en razón de que no fueron atacados por el medio idóneo y los mismos debieron ser exhibidos por la parte demandada y no lo hizo por lo que se tiene como cierto su contenido y de los mismos se desprende el nombre de la empresa demandada, el número de Rif, la identificación y firma del hoy demandante, el cargo que ocupaba, la fecha de pago, las cantidades y conceptos pagados por la empresa, entre los que se pueden evidenciar la Semana Laborada, El Bono de Alimentación y el Bono de Asistencia el cual es un concepto que se encuentra establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. Así se decide.
2.- Inserto en los folios del 149 al 163 marcada “B” copia certificada de registro de demanda el cual por ser un documento publicó se le otorga valor probatorio y del mismo se evidencia que la demanda fue registrada ante el Registro Publico del Municipio Barinas el 14 de noviembre de 2011 quedando anotado bajo el numero 8, folio 31 del Tomo 72 Protocolo de Transcripción del año respectivo. Así se decide.
3.- Inserto en los folios del 164 al 177 marcada “C” copia certificada de registro de demanda el cual por ser un documento publicó debidamente protocolizado se le otorga valor probatorio y del mismo se evidencia que la demanda fue registrada ante el Registro Publico del Municipio Barinas el 26 de octubre de 2012 quedando anotado bajo el numero 36, folio 376 del Tomo 61 Protocolo de Transcripción del año respectivo. Así se decide.
4.- Insertos en los folios del 178 al 186 marcado “D” Copia de Registro de Comercio de la empresa URBE CONSTRUCCIONES SS C.A., al que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende en su Artículo Tercero: “El objeto de la compañía es todo lo relacionado con la construcción, ejecución y desarrollo físico de obras civiles, mecánicas, eléctricas, hidráulicas e industriales, incluyendo dentro de ellas obras de urbanismo, paisajismo, vialidad urbana y extra urbana, edificaciones para viviendas y comercios, instalaciones educacionales, recreativas, administrativas, publicas o privadas. Podrá realizar actividades de carácter inmobiliario como adquisición, alquiler, arrendamiento y compra-venta de cualquier tipo de terrenos, inmuebles, maquinarias, vehículos, etc.. Así como desarrollar actividades de promotora, mediante la construcción, comercialización, publicidad y venta de cualquier tipo de obras de urbanismo y de edificaciones para vivienda, recreación, administración, comercio e industria. También podrá ejecutar la gerencia, administración, supervisión, asesoramiento, servicio y mantenimiento de cualesquiera obras arriba citadas. Pudiendo además desarrollar cualquier otra actividad de licito comercio relacionado con su objeto principal”, por lo que se observa que el objeto principal de la empresa demandada es el ramo de la construcción y así se decide.
Prueba de Informes
En la oportunidad de la admisión de pruebas mediante auto de fecha 16 de enero de 2014 este Juzgado admitió la prueba de informes solicitada por la parte demandante al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de Barquisimeto estado Lara, librado el respectivo oficio se recibió respuesta en fecha 13 de marzo de 2014 y riela en los folios del 208 al 220 remitiendo copia certificada del acta constitutiva de la empresa demandada que de igual manera ya fue valorada en las pruebas de la parte demandante en el punto numero 4.- en consecuencia se hace inoficioso volver a valorarlas y así se decide.

Pruebas de la demandada
La parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y publica no hizo valer las pruebas promovidas en su oportunidad y admitidas por este Tribunal, pero en razón de que el apoderado judicial de la parte demandante en base al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio venezolano solicitó se les otorgue valor probatorio y visto que las pruebas luego de que sean promovidas, consignadas en el expediente y admitidas por el tribunal pertenecen al proceso por lo que se les otorga valor probatorio y se desprenden de los folios que rielan del 188 al 192 recibos de pago que fueron igualmente consignados y evacuados por la parte demandante evidenciándose que fueron realizados bajo el mismo formato e iguales y de ellos se desprenden el nombre de la empresa demandada el número de Rif, la identificación y firma del hoy demandante, el cargo que ocupaba, la fecha de pago, las cantidades y conceptos pagados por la empresa, tal como se dejó establecido en el punto 1 de las pruebas del demandante y así se decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Es necesario antes de pasar a determinar las motivaciones para decidir señalar que la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública alegó la prescripción de la acción por lo que este juzgador hace las siguientes consideraciones:
El criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia No. 319 de fecha 25 de abril de 2005, en el caso RAFAEL MARTÍNEZ JIMÉNEZ, contra la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, en la que se dejó sentado las oportunidades en las cuales pueden ser opuestas las defensas en contra de la acción: como son la prescripción o la falta de cualidad, y al respecto indica:
“… en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (…omissis…) No obstante, aclara la Sala que ello no implica que dicha defensa de fondo debe alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral que expresamente establece que el demandado deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, el escrito de contestación de la demanda, donde señalará “...con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso...”, todo lo cual además conlleva a establecer que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. Así se establece.”.
Como puede evidenciarse del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, nuestro máximo Tribunal de la República reitera el criterio que la oportunidad para interponer tales defensas es la contestación de la demanda es decir el acto procesal donde se expresan las defensas y se fija la litis o en su defecto en la audiencia preliminar ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y ello es así, ya que en el proceso laboral donde se le impone al demandado la carga de exponer sus defensas es en la contestación de la demanda, detallando pormenorizadamente cuales hechos admite como ciertos y cuales niega y rechaza, teniéndose como admitidos aquellos hechos que no haya negado o rechazado expresamente a excepción de los hechos negativos absolutos, siendo que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio no se permitirán alegar nuevos hechos y visto que en el presente caso la parte demandada consignó su escrito de contestación de forma extemporánea y no alegó la defensa de prescripción en el escrito de promoción de pruebas ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución ya le había fenecido la oportunidad para oponer tal defensa previa y así se decide.
Ahora bien, en el presente caso el accionante demanda el cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación de trabajo en base a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción por cuanto señala en su libelo que prestó servicios para la empresa Urbe Construcciones SS C.A., como obrero de 1era en la construcción de la Urbanización el Paraíso y que dicha empresa se dedica a la ejecución de obras de construcción en el Estado, en este sentido, la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda de forma extemporánea por lo que se tiene por confeso de conformidad con lo establecido en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia este juzgador pasa a revisar si la demanda se encuentra conforme a derecho y si existen pruebas que desvirtúen lo alegado por el actor, siendo el punto de derecho que se debe resolver en primer lugar el régimen aplicable para el calculo de las prestaciones sociales del trabajador, es decir, si le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción o por su parte la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido es de señalar que los recibos de pagos que rielan en los folios 102, 107, 112, 117, 123, 128, 132, 134, 137, 140 y 144 promovidos y evacuados por la parte demandante, no fueron atacados por un medio idóneo por la parte demandada, aunado al hecho de que los mismos debieron ser exhibidos por la empresa demandada y esta no lo hizo en consecuencia se tiene como cierto su contenido, evidenciándose de igual manera que fueron realizados bajo el mismo formato e iguales que los recibos que fueron promovidos y consignados por la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio y de ellos se desprende que la empresa le canceló al trabajador el concepto de bono de asistencia el cual se encuentra establecido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, aunado a que el objeto principal de la empresa demandada es el de la construcción y sus actividades conexas atendiendo al principio de la realidad sobre las formas y apariencias y en aplicación del principio de la condición laboral más beneficiosa para el trabajador, le corresponde dicho régimen para el calculo de las prestaciones sociales, todo en base a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos que rige el proceso laboral venezolano.
Ahora bien pasa este Juzgador a pronunciarse en cuanto a los conceptos y cantidades que le corresponden al demandante por la prestación del servicio en base a la Convención Colectiva de la Construcción desde el 08 de junio de 2009 hasta el 18 de noviembre de 2010 es decir 1 año, 5 meses y 7 días y habiendo quedado establecido que la causa de terminación de la relación fue por despido injustificado.
En este sentido el salario base de cálculo para los diferentes conceptos reclamados, será el establecido en el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012 para el cargo ejercido por el actor que era de obrero de 1era, el cual está determinado en la cantidad de Bs.62,05 diarios lo que equivale a MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 1.861,50) mensuales, al cual debe adicionársele la incidencia que generó el Bono de Asistencia o Puntual y Perfecta en el mes que lo genero, mas el recargo de las horas extras y así se decide.

Prestación de Antigüedad Cláusula 46 CCTC 2010-2012
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.12.277,27 es de señalar que de conformidad con las Cláusulas 45 y 46 de las Convenciones Colectivas de la Industria de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, respectivamente establecen que en caso de terminación de la relación laboral el patrono acreditara al trabajador 5 y 6 días por prestación de antigüedad en los años respectivos a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpidos de labores, y en razón de que el demandante de autos laboro desde el 08 de junio de 2009 hasta el 18 de noviembre de 2010 es decir 1 año, 5 meses y 7 días, le corresponde por este concepto el pago de la siguiente manera:
Mes Sal Mens Sal Diario Ali Bo Vaca Ali Uti Sala Inte Antigüedad Presta Acumulada
jun-09 2060,00 68,67 11,64 16,21 96,51 5 Bs 482,57
jul-09 2060,00 68,67 11,64 16,21 96,51 5 Bs 482,57 Bs 482,57
ago-09 2057,50 68,58 11,62 16,19 96,40 5 Bs 481,99 Bs 964,56
sep-09 2057,50 68,58 11,62 16,19 96,40 5 Bs 481,99 Bs 1.446,55
oct-09 2057,50 68,58 11,62 16,19 96,40 5 Bs 481,99 Bs 1.928,54
nov-09 2057,50 68,58 11,62 16,19 96,40 5 Bs 481,99 Bs 2.410,53
dic-09 1861,50 62,05 10,51 14,65 87,21 5 Bs 436,07 Bs 2.846,60
ene-10 1861,50 62,05 10,51 14,65 87,21 5 Bs 436,07 Bs 3.282,68
feb-10 1861,50 62,05 10,51 14,65 87,21 5 Bs 436,07 Bs 3.718,75
mar-10 2257,50 75,25 12,75 17,77 105,77 5 Bs 528,84 Bs 4.247,59
abr-10 2059,50 68,65 11,63 16,21 96,49 5 Bs 482,46 Bs 4.730,05
may-10 2233,74 74,46 12,62 17,58 104,65 5 Bs 523,27 Bs 5.253,32
jun-10 1861,50 62,05 12,93 16,37 91,35 6 Bs 548,11 Bs 5.801,43
jul-10 2233,74 74,46 15,51 19,65 109,62 6 Bs 657,71 Bs 6.459,14
ago-10 2233,74 74,46 15,51 19,65 109,62 6 Bs 657,71 Bs 7.116,85
sep-10 2233,74 74,46 15,51 19,65 109,62 6 Bs 657,71 Bs 7.774,57
oct-10 2233,74 74,46 15,51 19,65 109,62 6 Bs 657,71 Bs 8.432,28
nov-10 2233,74 74,46 15,51 19,65 109,62 6 Bs 657,71 Bs 9.089,99

Indemnización Por Despido Injustificado Art.125 L.O.T.
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.3.647,40, al respecto es de señalar que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo numeral 2 debe pagársele al trabajador 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis meses hasta un máximo de ciento cincuenta días de salario, debiendo resaltar que si bien es cierto el precitado artículo, no distingue si es salario normal o salario integral y si el legislador no hizo tal distinción debe entenderse que debe tomarse es el salario integral y así fue aclarado por la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, en el caso FUNDESO, en el presente caso en virtud de que ha quedado demostrado por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio oral y publica y en consecuencia la admisión de los hechos que el trabajador fue despedido injustificadamente y por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue de 1 año, 5 meses y 7 días le corresponden 30 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.109,62 para un total de Bs.3.288,60

Indemnización sustitutiva del preaviso Art.125 L.O.T
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.5.471,10, de conformidad con el mencionado artículo 125, debe pagarse una indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 104, atendiendo al tiempo de servicio estableciendo en su literal “c” Cuarenta y Cinco (45) días de salario, cuando la antigüedad fuere igual o superior a un año y en virtud de que el tiempo de servicio prestado fue de 1 año, 5 meses y 7 días le corresponden 45 días en base al salario integral devengado al termino de la relación de trabajo por las razones explicadas en el punto anterior el cual era de Bs. 109,62 para un total de Bs.4.932,90

Vacaciones y Bono Vacacional Cláusula 43 literal “A” CCTC 2010-2012 Reclama por estos conceptos la cantidad de Bs.6.399,00, ahora bien es de señalar que la Cláusula 43 literal A de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012 establece que los Trabajadores disfrutaran al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de 17 días hábiles de vacaciones con pago de 75 días de salario básico para las vacaciones que se causen el primer año de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional, como es el caso de autos en razón de que le corresponde el pago por vacaciones en junio de 2010 fecha en que la Convención Colectiva 2010-2012 ya se encontraba en vigencia, en este sentido le corresponde la siguiente manera:
Junio2009 - Junio 2010 75días X Bs. 62,05= Total Bs.4.653,75

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado Cláusula 43 literal “B CCTC 2010-2012
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.2.666,25, ahora bien es de señalar que la Cláusula 43 literal B de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012 establece que se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce días o mas, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal “A” de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta Cláusula ya incluyen vacaciones, bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido visto que el demandante laboró 1 año, 5 meses y 7 días le corresponden por los cinco meses completos de servicios en el año en que terminó la relación laboral 33,33 días en base al salario básico que era el de Bs.62,05 para un total de Bs.2.068,33

Utilidades Vencidas Cláusula 44 CCTC 2010-2012
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.8.105,40, ahora bien es de señalar que la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012 establece que cada trabajador recibirá la participación de los beneficios o utilidades de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con lo establecido con el articulo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando cada empresa garantiza un mínimo equivalente a 95 días de salario por la utilidades que se causen en el año 2010, en este sentido le corresponde al demandante la cantidad de 95 días en base al salario básico que era de Bs.62,05 para un total de Bs.5.894,75

Utilidades Fraccionadas Cláusula 44 CCTC 2010-2012
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.3.377,25, ahora bien es de señalar que la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012 establece que si no hubiere trabajado el año completo, el trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado catorce días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo, en este sentido le corresponde por los cinco meses completos de servicios en el año en que terminó la relación laboral 41,66 días en base al salario básico que era el de Bs.62,05 para un total de Bs.2.585,41

Horas Extras No Pagadas
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.6.910,68, ahora bien es de señalar que en el caso concreto, visto que la empresa demandada no compareció a la audiencia de juicio debe tenerse como cierto lo alegado por el demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, no obstante, se calcularán atendiendo a lo establecido en el artículo 178 literales b) y c) de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, que señala que ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año, de manera que sólo serán tomadas en cuenta el promedio de ocho (08) horas extras mensuales cuyo recargo será del 75% sobre el valor de la hora ordinaria diurna de acuerdo a lo establecido en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012 , de la siguiente manera:
Mes salario men salario diario valor hora recargo 75% valor Hora Extra Horas extras mensual total mensua
jun-09 2060,00 68,67 8,58 6,44 15,02 8 Bs 120,17
jul-09 2060,00 68,67 8,58 4,29 12,88 8 Bs 103,00
ago-09 2057,50 68,58 8,57 4,29 12,86 8 Bs 102,88
sep-09 2057,50 68,58 8,57 4,29 12,86 8 Bs 102,88
oct-09 2057,50 68,58 8,57 4,29 12,86 8 Bs 102,88
nov-09 2057,50 68,58 8,57 4,29 12,86 8 Bs 102,88
dic-09 1861,50 62,05 7,76 3,88 11,63 8 Bs 93,08
ene-10 1861,50 62,05 7,76 3,88 11,63 8 Bs 93,08
feb-10 1861,50 62,05 7,76 3,88 11,63 8 Bs 93,08
mar-10 2257,50 75,25 9,41 4,70 14,11 8 Bs 112,88
abr-10 2059,50 68,65 8,58 4,29 12,87 8 Bs 102,98
may-10 2233,74 74,46 9,31 4,65 13,96 8 Bs 111,69
jun-10 1861,50 62,05 7,76 3,88 11,63 8 Bs 93,08
jul-10 2233,74 74,46 9,31 4,65 13,96 8 Bs 111,69
ago-10 2233,74 74,46 9,31 4,65 13,96 8 Bs 111,69
sep-10 2233,74 74,46 9,31 4,65 13,96 8 Bs 111,69
oct-10 2233,74 74,46 9,31 4,65 13,96 8 Bs 111,69
nov-10 2233,74 74,46 9,31 4,65 13,96 8 Bs 111,69
total Bs 1.892,94

Asistencia Puntual y Perfecta Cláusula 37 CCTC 2010-2012
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.5.584,50 ahora bien en lo que respecta al concepto de Bono de Asistencia, observa esta Juzgadora que dicho beneficio esta contenido en el Contrato Colectivo de la Construcción, y en la misma se establecen unos parámetros, para que pueda ser acreedor el trabajador o trabajadora del mismo, en este sentido, de los argumentos que expuso el demandante en su lieblo, en cuanto a la solicitud, del concepto de bono de asistencia puntual y perfecta, contenido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012; considera quien decide, que es dicho bono prácticamente un premio a la asistencia puntual y perfecta que realice el trabajador, durante todos los días laborales del mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos por el empleador, y será dicha bonificación equivalente a seis (06) salarios básicos, es evidente que quien exija su pago, deberá alegar ser acreedor del mismo, por encontrarse dentro del supuesto de hecho de su procedencia, de modo pues, que además deben demostrar que efectivamente se encuentran dentro del supuesto de hecho que los hace acreedores, cual sería, que durante el curso de la relación de trabajo cumplieron cabalmente con su horario de trabajo; más sin embargo, es carga probatoria de la parte demandada revertir lo alegado por los trabajadores, durante el proceso, considerando este Tribunal que resultaría hacer más grave la situación de la parte actora atribuirle la carga de probar la asistencia puntual y perfecta a la empresa, cuando en realidad es la parte demandada, la que lleva los controles de asistencia de los trabajadores y trabajadoras, de manera que bajo la premisa de una admisión de hechos, debe forzosamente acordarse el concepto del bono de asistencia puntual y perfecta, correspondiéndole por dicho concepto, conforme a la Convención Colectiva de la Construcción, lo que a continuación se expresa: de 17 meses x 6 días laborados = 102 días x Bs.62,05 = Bs.6.329,10.

Salarios Retenidos
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.5.708,60, alegando el demandante que la empresa se negó rotundamente a cancelar los salarios desde el 15 de agosto de 2010 hasta el 18 de noviembre de 2010, y se desprende de las pruebas que corren insertas en los folios del 99 al 148 que la empresa le canceló hasta el 13 de agosto de 2010, por lo que le corresponde el pago desde el 15 del mes de agosto hasta el 18 de noviembre de 2010, en razón al salario básico que devengaba para el momento de acuerdo a el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, el cual era de Bs.62,05 diarios, lo que equivale a Bs.1.861,50 mensuales, como se detalla a continuación:
Agosto 2010 Bs.930,75
Septiembre 2010 Bs.1.861,50
Octubre 2010 Bs.1861,50
Noviembre 2010 Bs.930,75
TOTAL Bs.5.584,50

Salario Por Mora en Pago de Prestaciones Cláusula 47 CCTC 2010-2012 Reclama por este concepto la cantidad de Bs.15.698,65 alegando el demandante que hasta la presente fecha no le han sido canceladas las prestaciones sociales correspondiente al tiempo laborado, en este sentido es de señalar que en cuanto a este concepto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 0315 de fecha 31 de marzo de 2011 estableció lo siguiente:

(…)Es de hacer notar que el contenido de la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, Cámara Bolivariana de la Construcción y Fenatcs, Funtbcac, Fetraconstrucción, Fetramaquipes y Sintramovtyases es de naturaleza astreinte, tal como lo señala Guillermo Cabanellas citando a Planiol y Ripert:

(…) es tanto como la condena pecuniaria, impuesta a título conminatorio, y por medio de un constreñimiento provisional, a razón de tanto por día de retraso (o por cualquiera otra unidad de tiempo apropiada a las circunstancias), y destinada a obtener la efectividad de una obligación de hacer y, en ciertos casos, de una obligación de dar, con la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente. No constituye tanto una indemnización de perjuicios, que no crece con esa celeridad o con tal paralelismo, sino un medio para ejercer coacción sobre el ánimo de lo obligado. (Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo A-B, Editorial Heliasta, p.427).

De la parcialmente citada jurisprudencia se colige que la penalidad que establece la cláusula en comento de la Convención Colectiva de la Construcción establece como sanción una condena pecuniaria, impuesta a título conminatorio, y por medio de un constreñimiento provisional, a razón de que el trabajador seguirá devengado su salario hasta el momento que le sean canceladas las prestaciones sociales, la cual está destinada a obtener la efectividad de una obligación de hacer y, en ciertos casos, de una obligación de dar, con la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente.
Ahora bien en razón de que no se desprende de las pruebas agregadas a los autos que el patrono haya cumplido con el pago de las prestaciones al momento de la terminación de la relación labora, se declara procedente desde la fecha en que culminó la prestación de servicio del actor, esto es desde el 18 de noviembre de 2010, hasta la presente fecha del fallo, y las que se continúen generando hasta el cumplimiento efectivo del pago de las prestaciones sociales, este concepto debe ser calculado de acuerdo a lo establecido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la construcción 2010-2012, en razón del salario diario devengado por el trabajador, que de acuerdo al tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2010-2012 para el obrero de 1era es de Bs.62,05 diarios, es decir Bs.1.861,50 mensuales. Para los fines de determinar la cantidad a pagar, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por el experto contable designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Y así se decide.

Dotación de Botas y Trajes de Trabajo Cláusula 57 CCTC 2010-2012 Reclama por este concepto la cantidad de Bs.4.500,00, ahora bien al amparo de la cláusula 57 de la convención colectiva que nos ocupa, es menester destacar que, se declara improcedente las cantidades de dinero pedidas por este concepto, pues conforme a la letra de la referida cláusula los empleadores que no cumplan con la dotación de dichos implementos, responderán en los términos que prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de modo pues, que es esa la responsabilidad que puede pedirse y en ningún caso la cancelación en dinero de lo correspondiente a los implementos no entregados, aunado a que este concepto es considerado por la doctrina como beneficio social no cuantificable en dinero, motivo por el cual esta juzgadora lo considera improcedente. Así se decide.

Útiles Escolares Cláusula 19 CCTC 2010-2012
Reclama por este concepto la cantidad de Bs.1.799,45, alegando que el patrono desde el inicio de la relación hasta fecha de la terminación de la misma se ha negado a pagar este concepto, ahora bien con respecto a esta reclamación, no se evidencia de autos que el actor haya señalado su carga familiar que demuestre que tenga algún hijo y mucho menos en edad escolar para poder hacerse acreedor de dicho beneficio previsto en la convención colectiva que regia la relación de trabajo, en consecuencia al no mencionar el hecho que le generaba el derecho se declara improcedente el referido concepto. Y así se decide.

Ley de Alimentación
Reclama por este concepto la cantidad Bs.13.801,60, alegando que el patrono no cumplió con el otorgamiento de dicho beneficio como lo establece la Convención Colectiva y la Ley especial que rige la materia, en este sentido se desprende de los recibos de pago que corren insertos en los folios del 81 al 88, que este concepto le fue pagado al trabajador en efectivo cuestión que desvirtúa el sentido de la Ley que regula la materia, en este estado, es de señalar que La Ley tiene por objeto crear un programa de alimentación para mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender una mayor productividad laboral, a los efectos del cumplimento del Programa de Alimentación del Trabajado, los empleadores del sector privado y del sector publico otorgarán a aquellos trabajadores que devenguen un salario normal que no exceda de tres salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, y que este beneficio es otorgado a los trabajadores que cumpla con su jornada efectiva de labores, por lo que le corresponde el pago por este concepto de la siguiente manera
Para la determinación del monto, que por concepto de bono alimentario adeuda la demandada al demandante, siguiendo los parámetros contenidos en la sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, se tomará como base los días hábiles y efectivamente laborados por lo que se tiene como cierto que el trabajador laboró los días correspondientes de lunes a viernes en el período comprendido entre 08 de junio de 2009 hasta el 18 de noviembre de 2010 y se calculará el valor de cada uno de ellos, cuyo monto será el 0,25 del valor de la unidad tributaria actual al momento en que se haga efectivamente el pago por este concepto que a la presente fecha es de 127 Bs. a percibir el referido beneficio de la siguiente manera:
Mes valor U.T 0,25 valor U.T dias laborados TOTAL
jun-09 127 31,75 17,00 539,75
jul-09 127 31,75 23,00 730,25
ago-09 127 31,75 21,00 666,75
sep-09 127 31,75 22,00 698,50
oct-09 127 31,75 21,00 666,75
nov-09 127 31,75 21,00 666,75
dic-09 127 31,75 17,00 539,75
ene-10 127 31,75 17,00 539,75
feb-10 127 31,75 20,00 635
mar-10 127 31,75 23,00 730,25
abr-10 127 31,75 22,00 698,50
may-10 127 31,75 21,00 666,75
jun-10 127 31,75 21,00 666,75
jul-10 127 31,75 22,00 698,50
ago-10 127 31,75 22,00 698,50
sep-10 127 31,75 22,00 698,50
oct-10 127 31,75 20,00 635
nov-10 127 31,75 14,00 444,50
TOTAL Bs.11.620,50

La sumatoria de todos los conceptos condenados resultan la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.57.940,77), más la cantidad que resulte luego de realizar la experticia complementaria del fallo sobre el concepto de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales. Y así se decide.
Ahora bien, adicionalmente al monto condenado, se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. La experticia será realizada por un solo experto designado por el Tribunal, salvo que las partes convengan en la designación del mismo, y sus honorarios serán cancelados por las partes.
Con respecto a la corrección monetaria, acogiendo el criterio sentado en la Sentencia Nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales. A falta de cumplimiento voluntario, el Juez de Ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, si las partes no lo pudieren acordar. Así se decide.

DECISION
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CARLOS ALBA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-15.270.140, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL URBE CONSTRUCCIONES S.S., C.A. antes identificada y en consecuencia, se condena a la demandada al pago de la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.57.940,77), adicionando la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo.
No hay condenatoria en costas.
Dada, firmada, sellada en la sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en Barinas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil catorce. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Temporal,
Abg. Luis Eduardo Camejo La Secretaria,

Abg. Carmen Montilla

En esta misma fecha, se publicó la presente sentencia definitiva, siendo las 09:00 a.m. CONSTE.-

La Secretaria