REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) 204º y 155º ASUNTO: EP11-R-2014-000018 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: ANA RAMONA GONZÁLEZ FAUDITO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-.11.713.140, civilmente hábil y de este domicilio. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado GERARDO UZCATEGUI TAZZO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 10.555.588, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 73.651. DEMANDADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyo. MOTIVO: Apelación. II DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio GERARDO UZCATEGUI TAZZO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 10.555.588, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 73.651, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA RAMONA GONZÁLEZ FAUDITO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-.11.713.140, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 19 de septiembre del año 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 23 de septiembre del año 2013; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida dada la falta de comparecencia de la Alcaldía a través de sus apoderados a la misma, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, en virtud que la parte demandada es un ente municipal que goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha siete (07) de marzo de dos mil catorce (2014), dicta sentencia mediante la cual declara: : PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana ANA RAMONA GONZALEZ FAUDITO, ya identificada en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARINAS”; contra dicha decisión las parte demandante interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 08 de abril de 2014, para el décimo tercer (13) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a la demandada de contestación a la demanda, pero en razón de que en el presente caso la demandada es un ente del estado que goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República la demanda se tiene como contradicha, correspondiéndole la carga a la parte demandante de demostrar los hechos alegados en el libelo como que la enfermedad es de origen ocupacional y en consecuencia la procedencia de las indemnizaciones que reclama. V DE LAS PRUEBAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE. DOCUMENTALES. 1.-) Riela a los folios del 56 al 59 marcado con la letra “A” notificación y certificación de la enfermedad emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la que se le otorga valor probatorio por ser un documento publico que goza de veracidad y legitimidad de quien lo emite y del mismo se desprende que en fecha 17 de julio de 2012 la ciudadana Ana Ramona González Faudito fue notificada del dictamen emitido por el INPSASEL en el que se certificó la enfermedad como de origen ocupacional y que la misma padece de una discapacidad total y permanente para su trabajo habitual. Así se establece. 2.-) Riela a los folios del 60 al 151 marcada con la letra “B” copia certificada de expediente sustanciado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas, que al ser un documento publico que goza de veracidad y legitimidad de quien lo emite se le otorga valor probatorio, del mismo se desprende que la ciudadana ANA RAMONA GONZÁLEZ FAUDITO, titular de la cédula de identidad N° V-.11.713.140, solicitó ante el Organismo antes mencionado la Investigación de la Enfermedad de Origen Ocupacional, por presentar dolencias en la región lumbar teniendo como posibles causas la sedestación prolongada con movimiento de tronco y de brazos por debajo y encima del nivel de los hombros, bipedestación prolongada, tronco flexionado con movimientos de giros con frecuencia variables, actividades de halar empujar y trasladar cargas de 10 a 20 kilos, movimientos repetidos de brazos, manos y flexión de manos , elevación de cabeza y brazos a mas de noventa grados en repetición, torsión de tronco en sedestación, que todos estos movimientos constituyen riesgos disergonomicos como elementos determinantes para el origen o agravamiento de trastornos músculo esquelético, que en fecha 06 de julio de 2012 se certificó que la paciente padece de una Protusión Discal C4-C5, C5-C6, Hernia Discal Cervical C6-C7, Discopatía Lumbo-Sacra Protusión Discal L5-S1, Síndrome del Túnel del Carpo Bilateral, agravado por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA SU TRABAJO HABITUAL, quedando con limitaciones que impliquen, bipedestación y sedestación prolongada, halar, empujar, trasladar cargas, subir y bajar escaleras de manera repetitiva, manipulación de cargas o repetición, permanecer en superficies que vibren. Así se establece. 3.-) Riela al folio 152 marcado con la letra “C” factura emitida por el Instituto Diagnostico Varyna, observa esta Alzada que la presente documental es emanada de un tercero ajeno al proceso, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece lo siguiente: “Los documentos emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial”. En consecuencia lo admisible es solicitar de un tercero el reconocimiento en juicio de un documento, sin articular el hecho dentro de los particulares de la prueba testimonial; pero en vez de “eso” si el hecho aparece comprendido dentro de los interrogantes propuestos, la prueba es correcta e inobjetable de su regularidad”. En ese sentido si un testigo, al rendir declaración, dice reconocer documentos como suscritos o emanados de él, todo ello en su conjunto constituye una prueba testimonial valida, que el sentenciador valorara conforme a la soberana apreciación de que a tal fin esta investido, así las cosas, evidencia esta Alzada que la documental consignada por la representación judicial de la parte demandante, es un instrumento privado emanado de tercero que al no comparecer éste a ratificar su contenido y su firma esta Alzada no le otorga eficacia probatoria. Así se establece. 4.-) Insertos en los folios del 153 al 157 marcados con las letras “D” “E” “F” “G” “H” “I” “J” “K” “L”, recibos de la Asociación Civil Taxis CLR que si bien es cierto los mismos fueron ratificados en su contenido y firma no es menos cierto que se evidencia que estos tienen numeración de recibo iguales, con distintos montos, por lo que se evidencia mala fe de la parte demandante, en consecuencia se desechan del proceso. Así se establece. 5.-) Inserta en el folio 158 marcada “X” Constancia de pensión emitida por la Secretaria Ejecutiva del Poder Popular para el Talento Humano a la que se le otorga valor probatorio y de al misma se desprende que la demandante de autos se encuentra pensionada por incapacidad y que para el 15 de enero de 2013 devengaba una pensión mensual de Bs.2.047,52. Así se establece. PRUEBA DE INFORMES. En fecha 18 de diciembre de 2013 el Tribunal de la recurrida dictó auto mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandante entre las cuales se encontraba la prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, librados como fueron los respectivos oficios, se recibió respuesta en fecha 16 de enero de 2014 por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas el cual riela en los folios del 183 al 277 y de la misma se desprende lo siguiente: 1. El expediente Nº BAR-09-IE-11-0085, si corresponde a la investigación de origen de enfermedad ocupacional de la ciudadana arriba identificada y del centro de trabajo: Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas. 2. Fue determinado el Origen ocupacional del daño orgánico sufrido a la ciudadana antes mencionada, concerniente a: 1. Protusión Discal C4-C5, C5-C6, 2. Hernia Discal Cervical C6-C7, 3. Discopatía Lumbo-Sacra Protusión Discal L5-S1, 4. Síndrome del Túnel del Carpo Bilateral agravado por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora discapacidad total y permanente para su trabajo habitual a la ciudadana arriba identificada. 3. Fue Cerificada la Ciudadana arriba identificada con una Enfermedad Ocupacional a través de Certificación Nº 47/2012 emitida en fecha 06-07-2012 según expediente Nº BAR-09-IE-11-0085. De igual manera remite copia certificada del expediente donde se desprenden todas las actuaciones realizadas por el órgano administrativo, al cual se otorga valor jurídico probatorio. Así se establece. En fecha 21 de enero de 2014 se recibió respuesta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que riela en los folios 279 y 280 y del mismo se desprende que la ciudadana Ana Ramona González Faudito, titular de la cedula de identidad V-11.713.140 se encuentra inscrita únicamente con el empleador: ALCALDIA MUNICIPIO BARINAS Nº Patronal K19953214, desde el 01/01/1.994 hasta el 30/04/2012 y su estatus actual es CESANTE. Otorgándosele valor jurídico probatorio. Así se establece. PRUEBA DE EXPERTICIA. En la oportunidad de la admisión de las pruebas se admitió la prueba de experticia, recibiendo sus resultas en fecha 10 de febrero de 2014, de la cual se desprende que la demandante de autos fue evaluada por el especialista Traumatólogo Dr. Roger Rojas y por la especialista en Fisiatría Dra. Maribel Salas. De la experticia del especialista en traumatología se desprende que la paciente fue remitida al Servicio de Neurocirugía para que sea valorada por el Neurocirujano; ahora bien, las resultas de dicha prueba no aporta medio de solución a la presente controversia, razón por la cual se desechan del proceso. Así se establece. De la experticia realizada por la Especialista en Fisiatría Dra Maribel Salas que riela en los folios 295 y 296, se desprende que al examen clínico se evidencia postura escoliotica, sobrepeso, impresiona disminución del tropismo muscular del miembro superior derecho especialmente hombro; amplitudes articulares conservadas, pasivas y activamente, con dolor moderado en los segmentos mencionados al inicio y al realizar flexión de tronco sobre pelvis con signo Adams, evidenciándose giba derecha discreta, acortamiento de isquiotibiales, reflejos osteotendinosos presentes y normales aparentemente. Resto del examen clínico sin otra alteración aparente, dicho informe fue ratificado por la especialista en lo oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y publica por lo que se le concede valor probatorio y entre las recomendaciones se evidencian: Realizar exámenes de laboratorio complementarios, con el objeto de descartar para este momento, patologías sistémicas agregadas y justificar polialtralgias, Realizar Rx Panorámica de columna Toraco-Lumbar, con la finalidad de confirmar diagnostico de escoliosis toraco-lumbar, atender la sugerencia del especialista en columna ( Neurocirujano) de la necesidad de tratamiento quirúrgico, en pro de mejorar la calidad de vida del paciente, tratamiento de rehabilitación para aliviar el dolor y acondicionar sistema músculo esquelético, en lo posible. Así se establece. TESTIMONIALES. En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y publica se presentó a rendir declaración el ciudadano Ángel Valero el cual reconoció el contenido y firma de las documentales que rielan en los folios del 153 al 157 marcados “D” “E” “F” “G” “H” “I” “J” “K” “L”, sobre dichas documentales existe valoración, previa, razón por la cual resulta inoficioso su nueva valoración. Así se establece. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada no realizó promoción alguna, razón por la cual no hay elementos que valorar. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de la parte y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos de la parte demandante apelante: Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual: PRIMER PUNTO DE APELACIÓN:(…) voy a fundamentar la apelación en tres motivos o causas de nulidad de la sentencia; en el primer caso motivado a la infracción de normas relacionadas con la norma expresa de valoración, prevista en el artículo 168 numeral segundo y artículo 160 en concordancia con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto al silencio de prueba, la juez señala que no basta con que se hayan violado las normas que establecen la LOPCYMAT para determinar la responsabilidad subjetiva (…) señala que se deben probar los extremos del hecho ilícito, al mismo tiempo establece que sólo procederá además de la violación de las normas laborales en materia de seguridad e higiene en el trabajo (…) cuando se establezca ese nexo causal entre la culpabilidad y la intencionalidad del patrono, que sea con ocasión a de eso (…) en la sentencia se logró demostrar con las documentales de INPSASEL, del informe que cursa del folio 183 al 277 y de las propias pruebas promovidas por la parte demandante cursante a los folios 56 y 151 (…) hay constancia allí, por eso el silencio de prueba en este caso al negar la valoración o la comprobación de que las actividades que desarrollaba (…) en la alcaldía del municipio Barinas, le ocasionó riesgo y estaba bajo condiciones disergonomicas (…) esto señalo INPSASEL que (…) presentó y desarrollo estas actividades durante 16 años, generándose entonces la enfermedad ocupacional agravada en el trabajo (…) la ciudadana juez establece en su sentencia que no se logró demostrar ese nexo causal, estando establecido y evacuadas las documentales, esto en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, violando también la sana crítica, el principio de motivación de la sentencia por haber silenciado esta prueba (…) violando también el artículo 9 (…). SEGUNDO PUNTO: (…) falta de aplicación del artículo 70 (…) falta de aplicación del artículo 1.185, en el cual la ciudadana juez no aplica por cuanto, señala que debe existir la culpa y la intencionalidad del patrono en estas actividades que desarrollaba la parte y que la parte debe comprobarlas que son con ocasión de la violación de actos como: acción, intensión, negligencia, omisión por parte del patrono, violando también la doctrina de casación en cuanto a la interpretación del hecho ilícito (…) se infringe también los artículo 1.130.3, 129 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo por falta de aplicación que se deriva del silencio de prueba (…) también hay el vicio de error de interpretación de norma jurídica de conformidad con el artículo 168.2, (…) errónea interpretación del artículo 70, 76, de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo, así como el artículo 40, 41.10°, 53.8° y 10°; artículo 56.3° por cuanto hubo falta de aplicación con respecto a esos artículos y se viola también el 321 del CPC (…) solicito se anule la sentencia por los vicios y se declare con lugar la apelación. Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Alega la representación judicial de la parte actora en la audiencia de apelación oral y pública llevada por ante este Juzgado que (sic) “voy a fundamentar la apelación en tres motivos (…) en el primer caso motivado a la infracción de normas relacionadas con la norma expresa de valoración, prevista en el artículo 168 numeral segundo y artículo 160 en concordancia con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto al silencio de prueba (…)” Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones y a tal fin resulta determinante citar los artículos de los cuales el representante judicial de la parte actora considera infringidos por silencio de prueba: Capítulo VI Recurso de Casación Laboral Artículo 167. El recurso de casación puede proponerse: 1. Contra las sentencias de segunda instancia que pongan fin al proceso, cuyo interés principal exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.). (Omissis) Al proponerse el recurso contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado por ella. Artículo 168. Se declarará con lugar el recurso de casación: (Omissis) 2. Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley o aplicada falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté o cuando se haya violado una máxima de experiencia. En estos casos, la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia. Se desprende en primer término, que el artículo 168 se encuentra en el capitulo VI de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hace referencia al Recurso de Casación, y se ejercer contra las sentencias de segunda instancia que pongan fin al proceso, aunado al hecho que no versa sobre el supuesto error en que incurrió la sentencia recurrida, a decir silencio de prueba, tal y como así lo expresó el recurrente en la audiencia de apelación. Ahora bien contempla el artículo 160 eiusdem lo siguiente: Artículo 160. La sentencia será nula: 1. Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; 2. Por haber absuelto la instancia; 3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y 4. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita. Se evidencia igualmente que el artículo citado por el apoderado actor, y sobre el cual fundamente su apelación que éste no guarda relación con el vicio delatado. Sin embargo esta Alzada realiza el siguiente análisis: Establece el artículo que será nula la sentencia: 1. Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior: sobre esta particular se observa que el artículo 59 establece: “Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas”, se evidencia de las actas procesales y en estricto acatamiento a lo contemplado en la norma, que la audiencia oral y pública de juicio se llevó acabó en fecha 24 de febrero del año 2014, fecha en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo, siendo publicado el texto integro de la sentencia en fecha 07 de marzo del mismo año, razón por la cual el juez de la recurrida no incumplió con el ordenamiento procesal en materia laboral. 2. Por haber absuelto la instancia: ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia que: El juez comete este vicio cuando ‘...no cumple con su rol de sentenciador, al no pronunciarse ni a favor, ni en contra de ninguna de las partes, sino que se abstiene de proferir un fallo condenatorio o absolutorio contra el demandado, en razón de no haber encontrando suficientes méritos para determinar la responsabilidad o culpa del accionado...”.Ahora bien, tal como se evidencia de la sentencia recurrida, no se configura en el presente caso dicho supuesto, pues el juez en su fallo, realizó un análisis de las pruebas, las cuales fueron adminiculados entre si, lo cual lo llevó a la convicción de condenar a la parte demandada y declarar parcialmente con lugar la demanda. 3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido: en los términos que fue dictada la sentencia, se observa que la misma se basta por si mismo, siendo perfectamente ejecutable, razón por la cual la misma no incurre en el tercer supuesto. 4. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita: No se verifica que el Juez en su sentencia haya excedido los términos de la litis. Artículo 59. A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas. A los fines de que sea procedente lo establecido en el artículo 59 debe existir un vencimiento total de la contra parte, en el caso sub iudice se observa que la demandada fue declarada parcialmente con lugar, razón por la cual es improcedente conceder lo establecido en el citado artículo. Ahora bien, en lo que respecta al vicio de silencio de prueba ha dicho el Tribunal Supremo, que la sentencia está viciada por el silencio de prueba cuando esté presente una de estas dos situaciones: a) cuando mencionada la probanza no es analizada ni valorada, y b) cuando se omite totalmente indicarla en el texto de la decisión. Los Jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos y de esta manera, evitar el quebrantamiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil e incurrir en el vicio de inmotivación de su fallo por silencio de prueba. Determinado lo anterior, se observa que, en efecto, queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. Además, para que sea declarado con lugar el vicio in comento, es importante que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas parcial o totalmente por el juzgador, sean relevantes para la resolución de la controversia; de lo contrario, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden constitucional de evitar reposiciones inútiles. En primer lugar observa esta Alzada, que el vicio de inmotivación se configura cuando en la sentencia existe una total y absoluta falta de pronunciamiento sobre alguna prueba aportada por una de las partes al proceso, por ende solo se configura cuando se omite su señalamiento expreso o anunciada la prueba no es analizada por el sentenciador, asignándole valor probatorio o desechándolo conforme a la norma de valoración correspondiente. Ahora bien, observa esta Alzada que el recurrente en su escrito de promoción de pruebas establece lo siguiente: DOCUMENTALES. (Omissi) SEGUDO: 1) Promuevo el valor probatorio que emerge de la certificación de enfermedad ocupacional N° 47/2012 (…) el cual acompaño en original marcado con la letra “A” (…). El Juez en su fallo y con ocasión a la valoración de las pruebas establece lo siguiente: DE LAS PRUEBAS Pruebas del demandante 1.-) Insertos en los folios del 56 al 59 marcado “A” notificación y certificación de la enfermedad emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la que se le otorga valor probatorio por ser un documento publico que goza de veracidad y legitimidad de quien lo emite y del mismo se desprende que en fecha 17 de julio de 2012 la ciudadana Ana Ramona González Faudito fue notificada del dictamen emitido por el INPSASEL en el que se certificó la enfermedad como de origen ocupacional y que la misma padece de una discapacidad total y permanente para su trabajo habitual. Así se decide. (Omissis) De la prueba de informes En fecha 18 de diciembre de 2013 se dicto auto mediante el cual se admitieron las pruebas entre las cuales se admitió la prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, librados como fueron los respectivos oficios, se recibió respuesta en fecha 16 de enero de 2014 por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Barinas el cual riela en los folios del 183 al 277 y de la misma se desprende lo siguiente: “1. El expediente Nº BAR-09-IE-11-0085, si corresponde a la investigación de origen de enfermedad ocupacional de la ciudadana arriba identificada y del centro de trabajo: Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas. 2. Fue determinado el Origen ocupacional del daño orgánico sufrido a la ciudadana antes mencionada, concerniente a: 1. Protusión Discal C4-C5, C5-C6, 2. Hernia Discal Cervical C6-C7, 3. Discopatía Lumbo-Sacra Protusión Discal L5-S1, 4. Síndrome del Túnel del Carpo Bilateral agravado por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora discapacidad total y permanente para su trabajo habitual a la ciudadana arriba identificada. 3. Fue Cerificada la Ciudadana arriba identificada con una Enfermedad Ocupacional a través de Certificación Nº 47/2012 emitida en fecha 06-07-2012 según expediente Nº BAR-09-IE-11-0085”. De igual manera remite copia certificada del expediente donde se desprenden todas las actuaciones realizadas por el órgano administrativo, al cual se otorga valor jurídico probatorio y Así se decide. En el caso sub iudice, según se evidencia de la sentencia recurrida, el Juez de Instancia se pronunció con respecto a todas y cada una de las probanzas admitidas y aportadas al proceso por las partes; así mismo y con respecto a la probanza que según el recurrente fue silenciada, la misma fue valorada y se le otorgó valor probatorio, por consiguiente al Juez no omitir mención sobre la prueba promovida y evacuada por las partes, y éste no se abstuvo de analizar su contenido y señaló el valor que le confirió a la misma, se declara improcedente lo solicitado por la parte recurrente, en virtud que no se verifica que el Juez de Instancia haya incurrido en los errores delatados. Así se establece. Como segundo punto de apelación alega la representación judicial de la parte actora que la sentencia recurrida incurre en falta de aplicación del artículo 70 y 1.185, que la juez de instancia no aplica a su decir por cuanto, señala que debe existir la culpa y la intencionalidad del patrono en estas actividades; que el juez en su sentencia viola (sic) la doctrina de casación en cuanto a la interpretación del hecho ilícito; que se infringe también los artículo 1.130.3, 129 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo por falta de aplicación que se deriva del silencio de prueba; que la sentencia incurre también en el (sic) “vicio de error de interpretación de norma jurídica de conformidad con el artículo 168 numeral segundo, (…) errónea interpretación del artículo 70, 76, de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo, así como el artículo 40, 41.10, 53.8 y 10; artículo 56.3 por cuanto hubo falta de aplicación en cuanto a esos artículos y se viola también el 321 del CPC” (…). En primer término esta Alzada debe pronunciarse con relación a la supuesta violación de los artículos 70, 1.130 numeral 3°, 168 numeral 2°; aún y cuando el recurrente enuncia los artículos que a su decir son infringidos o hubo falta de aplicación de los mismos, no expresa con certeza, ni hace mención alguna de la norma que los contiene, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada, conocer, valorar y realizar un análisis de los supuestos contenidos en dicha articulación por no determinar el recurrente la norma que los contiene, por consiguiente se declara improcedente lo solicitado por esa representación. Así se establece. Al respecto del hecho ilícito, es de señalar que la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que la ley dispone encuentra su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria. El fundamento de la responsabilidad subjetiva, es la culpa, es la actuación culposa que causa daños, es decir, el incumplimiento de la conducta esperada por el agente, lo cual supone necesariamente, la existencia de un deber incumplido, bien sea por imprudencia, impericia, negligencia o de manera intencional. La doctrina y jurisprudencia venezolana ha sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. En este orden de ideas, los elementos constitutivos del hecho ilícito son: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; toda persona está sujeta a observar determinadas obligaciones en su vida; su actividad está sometida a ciertas regulaciones que no deben violar. Si las infringe incurre en incumplimiento de esas conductas preexistente, basado en una serie de obligaciones elementales. Así tenemos que toda persona debe ejercer la debida vigilancia sobre personas o cosas que estén bajo su guarda. 2) El carácter culposo del Incumplimiento; En materia de obligaciones extracontractuales el deudor, en este caso el patrono, responde por todo grado de culpa en que incurra. La doctrina ha clasificado la culpa desde diversos puntos de vistas, a saber: Según consista en una conducta negativa efectuada por el deudor, bien sea por: 2..1. Negligencia: Ocurre cuando el deudor no desarrolla una actividad que estaba obligado a ejecutar, o cuando si bien actúa lo hace de un modo insuficiente. La negligencia tiene como supuesto la violación de una obligación de hacer, mediante la abstención o actuación defectuosa o insuficiente por parte del deudor. 2.1.2. Imprudencia: Ocurre cuando el deudor realiza una actividad o conducta que no debía ejecutar. La imprudencia tiene como supuesto la violación de una obligación de no hacer por parte del deudor. 3) Que ese incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo, al orden público, a las buenas costumbres, es decir, que tal incumplimiento sea a todas luces antijurídico o viole de normas legales; 4) Que se produzca un daño; y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Tal y como se mencionó anteriormente, para que el patrono sea responsable subjetivo de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional que sufrió o padece el trabajador, debe llenarse todos los extremos del hecho ilícito, ya que faltando uno de ellos, no podría hacerse responsable subjetivamente al patrono del referido infortunio o la enfermedad ocupacional. El incumplimiento de una conducta preexistente; el patrono debe ejercer la debida vigilancia sobre las personas que se encuentren a su cargo, por acciones propias que estos realicen cuando se encuentran realizando sus labores o vigilancia de otros factores que puedan afectar a estos trabajadores, y de las maquinarias que estos empleen en sus labores habituales. De lo anterior, emerge, que el hecho ilícito supone el incumplimiento de un deber preexistente que ha causado un daño, y como tal debe ser reparado, por el agente causante. Pues bien, pese a que quedó demostrado en autos la existencia de una enfermedad ocupacional, también es cierto que, de las actas procesales no se encontró prueba suficiente tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono, por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el empleador haya tenido una conducta omisiva, culposa, imprudente, negligente, inobservante o imperita, ni violaciones que sean determinantes directas de la enfermedad ocupacional; en consecuencia, esta Alzada declara improcedente la solicitud realizada por la parte demandante apelante, no evidenciándose que la sentencia recurrida haya incurrido en los vicios delatados. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias que por ley le corresponden a la trabajadora. Indemnización de conformidad con lo establecido en el Art.130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo Reaclama por este concepto la cantidad de Bs.229.950,00, alegando que por cuanto su representada se le certificó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual le corresponde una indemnización conforme lo dispone el numeral 3 de dicho articulo siendo que existen claras evidencias de las condiciones de riesgo en las cuales su representada prestó el servicio, ahora bien, es de señalar que de conformidad con lo establecido en el articulo 130 eiusdem para que esta indemnización prospere tiene el demandante que demostrar la violación de normas por parte del patrono y ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social en sentencia Nro 448 del año 2011, que le corresponde al actor demostrar que la enfermedad se produjo por intención o culpa de la empleadora por no cumplir con las normas sobre las condiciones en que se desarrolla el trabajo, por ende, le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono, en consecuencia tal y como quedó establecido en el presente fallo, al no haber la parte actora demostrado el hecho ilícito esta indemnización no puede prosperar. Así se establece. Indemnización por daño material (Daño Emergente) Reclama por este concepto la cantidad de Bs.77.800,00 alegando la parte demandante que la enfermedad le ha causado gastos de transporte y gastos de consultas medicas, estudios imagenologicos y terapias de rehabilitación en este sentido es de señalar que el daño emergente consiste en la perdida que experimenta la victima en su patrimonio y está simbolizado por los gastos efectuados para su atención en los Hospitales, clínicas, los exámenes practicados (resonancia magnética, rayos x), terapias, citas médicas a especialistas, transporte y traslados a otras ciudades y las medicinas prescritas por los médicos para llevar un correcto tratamiento, que a lo largo de la enfermedad ha tenido que resolver el mismo, sin recibir en ningún momento auxilio del causante de la enfermedad. En este punto es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 02 de Diciembre del año 2010, el cual preciso que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante y Daño emergente, tal cual como ocurre en el presente caso, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente son consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono, lo cual supone que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es consecuencia de la otra. Siendo imperativo para los operadores de justicia justificar en base a ello la procedencia indemnizatoria a los efectos de establecer la condena. Del análisis expuesto tenemos que en el presente caso, revisado como ha sido el cúmulo probatorio no se evidencia prueba alguna que demuestre la existencia de los extremos legales, a fin de establecer la procedencia de las indemnizaciones por daño emergente, por lo que en consecuencia este concepto no puede prosperar. Así se establece. Indemnización del daño (lucro cesante) Reclama por este concepto la cantidad de Bs.1.440.000,00, alegando que se le ha causado a su representada un hecho innegable que constituye la Discapacidad Total y Permanente para su Trabajo Habitual que le impide cumplir con mas del 67 % de su trabajo y en cualquier trabajo hecho que sin duda la mantendrá al margen y la califica como persona discapacitada por el resto de su vida, ahora bien, cabe señalar, que la procedencia de tales indemnizaciones -las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo- tiene como presupuesto que el daño causado o la enfermedad ocupacional ocurrida se derive de un hecho ilícito del patrono. Por lo tanto, visto que no fue acreditado en autos, la responsabilidad subjetiva del empleador, y en tal sentido el acaecimiento de un hecho ilícito, es imperativo concluir en la improcedencia del resarcimiento demandado. Así se establece. Daño Moral Reclama Por este concepto la cantidad de Bs.1.000.000,00, Ahora bien es de señalar que en razón de que ha quedado demostrado que el actor padece de una discapacidad total y permanente, resulta procedente la indemnización del daño moral demandado, tomando el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social, ya que el mismo procede con independencia de quedar demostrada la responsabilidad subjetiva del patrono, es decir, bastara con que el trabajador demuestre que la enfermedad es de origen ocupacional para que ocurra la procedencia del concepto por daño moral. Sin embargo, con relación a la cuantificación del daño moral estimada por la parte actora en Bs.1.000.000, 00, esta Juzgadora acoge el criterio pacífico respecto a los montos reclamados por daño moral y corresponde al juez, según la normativa del artículo 1196 del Código Civil, estimar equitativamente la indemnización, para lo cual se debe analizar el caso concreto, tomando en consideración los parámetros establecidos al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Seguidamente pasa quien decide a estimar el daño moral tomando en consideración los parámetros establecidos al efecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia los cuales se detallan a continuación: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, en el caso bajo análisis, como ya se indicó, la trabajadora afectado presenta una incapacidad total y permanente para el trabajo y afecta su normal desenvolvimiento en las demás áreas de su vida ya que se encuentra limitado para realizar algunas actividades de manera correcta, lo que le acarrea un profundo estado de ansiedad al sentirse imposibilitada. b) El grado de culpabilidad del accionado, ha quedado evidenciado que existen elementos que demuestran que de la parte patronal incumplió con ciertas normas de seguridad y salud en el trabajo que se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como lo es que no le efectuó el examen pre empleo, el no haber organizado y creado el servicio sea propio o mancomunado de Seguridad y Salud en el Trabajo y no haber informado ni declarado la ocurrencia de la enfermedad ocupacional. c) La conducta de la victima, no existe evidencia que haga presumir que la conducta de la victima contribuyó al padecimiento agravamiento de la enfermedad, mas sin embargo se desprende de la experticia efectuada por la medico especialista en Fisiatría Dra. Maribel Salas que la trabajadora presenta una postura escoliotica y sobre peso, sosteniendo la Dra. referida durante la audiencia de juicio que tal padecimiento puede devenir de la adolescencia, aunado al hecho del sobrepeso . d) Grado de educación y cultura, no consta en autos el grado de instrucción de la trabajadora pero se evidencia que la misma ocupaba el cargo de secretaria I y que cursaba estudios universitarios. e) Posición social y económica, no existe en autos elemento alguno para constatar tal situación pero atendiendo a lo anteriormente expresado en cuanto al trabajo desempeñado y un salario igual mínimo decretado por el ejecutivo nacional se presume de condición económica modesta. f) Capacidad económica del accionado, no se evidencia de autos el capital de la demandada pero por la sana critica y máximas experiencias aunado a que es un ente del estado venezolano se puede concluir que tiene una capacidad económica alta, pero que la misma debe planificar el pago de lo adeudado. g) Los posibles atenuantes a favor de la demandada, esta juzgadora evidencia que no fue probado en autos el nexo causal entre la enfermedad que padece la trabajadora y el incumplimiento de normas por parte del patrono, es decir la responsabilidad subjetiva. Así mismo se evidencia que la parte patronal cumplió con la carga de inscribir a la trabajadora ante la Seguridad Social, lo cual conllevo a que la misma se encuentre hoy día, discapacitada recibiendo una pensión por tal concepto. h) El tipo de retribución satisfactoria que requeriría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, al haberse materializado la discapacidad total y permanente de la trabajadora, forzosamente debe concluirse en la imposibilidad de que este ocupe una posición similar a la anterior a la enfermedad, en razón de que se encuentra incapacitado para realizar las misma labores, pero puede ser reubicada o realizar otro tipo de labores. Atendiendo a los parámetros anteriormente analizados esta juzgadora, estima procedente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 30.000, 00). Así se establece. En consecuencia de los decidido esta Alzada declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la representación judicial de la parte actora, en contra la decisión de fecha 07 de marzo del 2014, por consiguiente, SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 07 de Marzo del 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 07 de Marzo del 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, se ordena la notificación del Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, y una vez que conste en autos dicha notificación comenzará a transcurrir el lapso para ejercer los recursos contra dicha decisión. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los doce (12) días del mes de mayo del dos mil catorce (2014), 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Juez; La Secretaria; Abg. Carmen G Martínez Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 10:45 a.m. bajo el No 0050 Conste.- La Secretaria; Abg. Arelis Molina.