REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 5 de septiembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : EK02-S-2011-000002
ASUNTO : EP01-R-2014-000066

PONENTE: DRA. VILMA MARIA FERNANDEZ
ACUSADO: NELSON JOSE PRADA
DEFENSORES PRIVADOS: ABGS. ALEXIS MORENO Y HERMINIA ROJAS.
VICTIMA: MARLIN MARILYN RODRÍGUEZ MARTÍNEZ (PADECE DE SINDROME DE DOWN), ROSA MARTINEZ (REPRESENTANTE DE LA VICTIMA).
DELITO: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE
REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. CARLOS RAMIREZ
FISCALÍA 17º DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROCEDENCIA TRIBUNAL ACCIDENTAL DE JUICIO Nº 01 CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados Alexis Rafael Moreno Torrealba y Herminia Yolanda Rojas, actuando en representación del imputado Nelson José Prada Guillen; contra la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 06.06.2014 y publicada en fecha 17.06.2014, por el Tribunal Accidental Primero de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual condenó al acusado Nelson José Prada Guillen, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, tipificado en el artículo 43 en concordancia con el articulo 65 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en agravio de la ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 30.07.2014, y se designó ponente a la DRA. VILMA MARIA FERNANDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente.

Por auto de fecha 05.08.2013, se declaró la admisibilidad del recurso y se fijó la audiencia oral y pública para el décimo (10) día hábil siguiente de la admisión, a las 09:30 a.m., de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal derogado.

En fecha 19.08.2014, día fijado por esta Corte de Apelaciones para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, se dictó auto de diferimiento en virtud de no encontrarse presente todas las partes para la realización de la misma y se fijó nueva oportunidad para la quinta audiencia siguiente, a las 9:30 am.

En fecha 28.08.2014, fue celebrada la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la presencia de los Jueces de Apelaciones Dra. Ana María Labriola Presidenta, Dra. Mary Ramos Duns, Dra. Vilma Fernández, el Alguacil José Luis Ramírez y la secretaria Abg. Jeanette García. Reservándose esta Alzada dentro de las cinco (05) audiencias siguientes para dictar la correspondiente decisión.

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

Los recurrentes abogados Alexis Rafael Moreno y Herminia Yolanda Rojas, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano Nelson José Prada Guillen, apela de la decisión dictada en fecha 06.06.2014 y publicada en fecha 17.06.2014, por el Tribunal Accidental Primero de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en el artículo 109 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:

Manifiestan que con fundamento en el artículo 109 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Accidental Primero de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, relacionada con la valoración de las pruebas.

Señala quienes recurren que es absurdo el argumento de la Juzgadora cuando deja establecido que se encuentra acreditado que el ciudadano Nelson José Prada cometió el delito de violencia sexual con victima especialmente vulnerable en contra de la ciudadana Marilyn Marlyn Rodríguez y que a dicho convencimiento llega con la declaración de la ciudadana Rosa Martínez (madre de la victima), aduce el apelante que dicha situación es contradictoria ya que la ciudadana antes mencionada no fue testigo presencial de los hechos y que el único testigo presencial nunca fue evacuado en el debate oral.

Aducen los apelantes que faltó motivación en la valoración de los medios probatorios cuando en el capitulo de las pruebas y su valoración procedió solo a transcribir las declaraciones y las documentales expresamente diciendo que las valora como plena prueba pero no indica los fundamentos de hecho y de derecho plenamente probados.

Finalmente aducen los recurrentes que en lo referente al punto previo de la sentencia impugnada, en cuanto a la admisibilidad del testimonio de la ciudadana Rosa Martínez como prueba nueva, consideran que existe una clara violación a lo establecido en el articulo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en lo referente a la obtención de la prueba de manera ilegal o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral. Manifiestan que dicha denuncia obedece a que el testimonio de la ciudadana Rosa Martínez y nunca fue ofrecida por el Ministerio Público era conocido por el Ministerio Público desde el inicio de la investigación y que nunca fue ofrecida por la vindicta pública por los medios legales establecidos por la Ley.

En su petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones que se admita el presente recurso, que sea declarado con lugar y se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo impugnado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida dictada en fecha 06.06.2014 y publicada en fecha 17.06.2014, por el Tribunal Accidental Primero de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, expresa:

“…PUNTO PREVIO:
Durante del desarrollo del debate, surgieron las siguientes circunstancias:
MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS QUE NO FUERON EVACUADOS:
En relación al testigo RAMSES ABRAHAM RAMIREZ COVA, agotado el acervo probatorio que fue ofrecido por las partes y admitido por el Juez de Control; de inmediato procedió el Tribunal a verificar la materialización del Mandato de conducción por la fuerza pública de los órganos de pruebas faltantes, como lo son los testigos ofrecidos por la Fiscalía, funcionario actuante RAMSES ABRAHAM RAMIREZ COVA, titular de la cedula de identidad Nª 17.660.235, la testigo MARIA DEL REAL SERRANO, titular de la cedula de identidad Nª 17.659.760 y la victima testigo MARLIN MARLIN RODRIGUEZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nª 19.349.066, observándose de una revisión de las actuaciones que conforman la presente causa que se encuentra inserta al folio 440 la resulta de la conducción por la fuerza pública del testigo funcionario RAMSES ABRAHAM RAMIREZ COVA, resultando esta negativa en virtud de que según oficio Nª 345 de fecha 28-03-2014, emanado de la Comandancia General de Policía del estado Barinas, se informa que dicho funcionario se encuentra dado de baja desde el 11-12-2012 desconociendo su lugar actual de residencia razón por la cual no se pudo realizar la citación correspondiente.
En relación al Testigo MARIA DEL REAL SERRANO, de la misma forma se hace constar que se encuentra inserto a los folios 447 y 448 oficio N° CCPBN-CIPP-447 de fecha 02-04-2014, emanado del Centro de Coordinación Policial Norte de la Policía del estado Barinas, mediante el cual se informa que la ciudadana María del Real Serrano ya no vive en el sector Las delicias de la población de La Caramuca y que no saben de su paradero, de la misma forma consta al folio 452, 453, Acta Policial S/N de fecha 03-04-2014, suscritos por los funcionarios Oficial Jefe (PEB) José Buroz, y Oficial Agregado (PEB) José Montes adscritos al Cuerpo de Policía del estado Barinas, mediante el cual se informa que la ciudadana María del Real Serrano se encontraba de viaje en la ciudad de Mérida, lo que no posibilito su conducción por la fuerza pública, de la misma forma se encuentra inserto al folio 475 Acta Policial de fecha 10/04/2014 emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) mediante la cual se informa que la ciudadana Maria del Real Serrano se encuentra en la ciudad de Mérida por cuanto tiene un hijo hospitalizado en el Hospital de dicha ciudad y que no posee teléfono celular, lo que imposibilito su conducción por la fuerza pública hasta la sala de juicios, de igual forma se encuentra inserto al folio 479 de la causa reporte policial de fecha 10/04/2014, suscrito por el funcionario policial Jiménez José Eduardo, adscrito al Centro de Coordinación Policial Barinas Norte, mediante el cual se informa de la diligencia policial realizada a los fines de practicar la conducción por la fuerza pública de la ciudadana María del Real Serrano, la cual resulto infructuosa en virtud de que no se encontró persona alguna en la dirección indicada, siendo estos los respectivos reportes policiales en relación con el agotamiento de la fuerza pública correspondiente a la testigo MARÍA DEL REAL SERRANO la cual según estos informes no pudo ser localizada en las direcciones aportadas por la representación Fiscal a los fines de practicar las respectivas citaciones.
En relación a la testigo MARILIN MARLÍN RODRÍGUEZ MARTÍNEZ se encuentra inserto a los folios 514 y 515 de la presente causa oficio n°CCPBN-CIPP-0490/14, de fecha 15/04/2014, y reporte policial de la misma fecha mediante el cual informan que no se pudo concretar la conducción por la fuerza pública en relación a la ciudadana Marilin Marlín Rodríguez Martínez por cuanto según información obtenida de su hermana Adriana Rodríguez la misma se encontraba de viaje en el estado Apure, de la misma forma en fecha 21/04/2014 se realizo audiencia de juicio en la que se logro la comparecencia de la ciudadana Rosa Martínez quien es la madre de la victima directa Marilin Marlín Rodríguez Martínez, la cual en relación al agotamiento de la conducción por la fuerza pública de la mencionada testigo que el padre de dicha ciudadana la había trasladado hacia la ciudad de Caracas desconociendo su actual paradero y de la misma forma manifestó que no poseía datos o medios para lograr comunicación con ella, razón por la cual agotada como ha sido la conducción por la fuerza pública de los mencionados testigos, el Tribunal le otorgo el derecho de palabra al representante del Ministerio Publico a los fines que se pronuncie con relación a la prescindencia de los mismos de conformidad con lo establecido en el Artículo 340 de Código Orgánico Procesal Penal. Manifestando el representante Fiscal: “En cuanto a ese punto el ministerio publico analizadas las circunstancias por las que no comparecieron estos testigos está de acuerdo de prescindir de la declaración del funcionario policial Ramsés Ramírez Cova y María del Real Serrano, teniendo en consideración que uno de los testigos es la propia victima, la cual por razones que desconocemos no ha sido traída al juicio por su representante legal acompañamiento que se hace indispensable ya que la misma no está en capacidad de decidir por su condición que está demostrada que padece de Síndrome de Down. Es todo” acto seguido se le otorgo el derecho de palabra a la defensa quien manifestó: Esta defensa visto que se hicieron todas la diligencia pertinentes y necesarias para realizar este Juicio, en relación de la ubicación de lo testigos funcionario Ramsés Ramírez Cova y María del Real Serrano, así como de la presunta victima Marilin Marlín Rodríguez Martínez a los fines que compareciera a esta sala de Juicio Oral y Privado siendo negativa su ubicación tal como consta en las resultas que rielan en la presente causa, esta defensa No tiene objeción alguna de que prescinda de las mismas. Es todo”. Acto seguido el Tribunal paso a pronunciarse y expreso agotados como han sido todos los recursos que nos otorga la ley adjetiva para la conducción de los testigos a la Sala de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena prescindir de los testimonios de los ciudadanos funcionario policial Ramsés Ramírez Cova, ciudadana María del Real Serrano y ciudadana Marilin Marlín Rodríguez Martínez, plenamente identificados en autos. Así se decide.
En relación a la Admisión de las testimoniales de la ciudadana Claudia Castro y Rosa Martínez como pruebas nuevas para ser evacuadas en el juicio oral y privado.

En la audiencia fijada en fecha 21 de abril de 2014, una vez finalizada la etapa de recepción de pruebas el Tribunal anuncio un cambio de calificación jurídica del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia al delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el articulo 43 iusdem en concordancia con el articulo 65 numeral 7° ibídem, por considerar que el hecho objeto del proceso se adapta mejor a los supuestos de hecho previstos para la configuración del mencionado tipo penal la cual se fundamentara de manera amplia en el capítulo III de la presente sentencia. Ahora bien, una vez anunciado el cambio de calificación de conformidad con lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal advirtió al acusado sobre la posibilidad de rendir declaración, en virtud de lo cual una vez impuesto de sus derechos constitucionales y legales el mismo declaro: “Bueno primero que nada soy inocente de lo que me están acusando , el día que sucedieron los hechos yo me encontraba a una cuadra de mi casa, estaba hablando con una persona al frente de su casa y la persona se llama Claudia Castro, la cual se mantuvo conmigo la noche y en la mañana cuando me detuvieron. Es todo”, luego de la cual las partes no realizaron preguntas y el Tribunal tampoco, seguidamente el Tribunal advierte a las partes sobre la posibilidad de acogerse a la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas, a lo cual la representación de la fiscalía del ministerio manifestó acogerse a la misma a los fines de ofrecer el testimonio de la ciudadana representante de la victima Rosa Martínez titular de la cedula de identidad n° V- 9267515, a lo cual la defensa se opuso de manera rotunda aduciendo que dicho testimonio no podía considerarse nueva prueba por cuanto la fiscalía del ministerio publico obtuvo conocimiento de su existencia desde el inicio del proceso y nunca ofreció su testimonio, razón por la cual la representación fiscal no puede pretender ofrecer su testimonio en ese momento, acto seguido la representación de la defensa privada en uso del derecho concedido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal en vista de la declaración rendida por el acusado Nelson José Prada Guillen, ofreció la testimonial de la ciudadana Claudia Josefina Castro titular de la cedula de identidad n° V-9.987.644 como nueva prueba por considerar que esta resultaba de un hecho que acababa de surgir de la declaración de su defendido y que resultaba desconocido hasta ahora en el proceso, admitiéndola el Tribunal para ser evacuada como prueba nueva, luego de realizar una revisión detallada del auto de apertura a juicio y de los hechos acusados por la representación fiscal en donde no se menciono en ninguna oportunidad a la ciudadana Claudia Castro, de lo que se desprende que la existencia de misma resultaba desconocida para las partes, y por considerar la petición de la defensa ajustada a lo que prevé el contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, luego en cuanto a la petición de la recepción del testimonio de la ciudadana Rosa Martínez supra identificada, ofrecido por la representación fiscal como prueba nueva de conformidad con lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador observa que si bien es cierto que la Fiscalía del Ministerio Publico tuvo conocimiento de la existencia de dicho testigo desde el inicio del proceso, por ser esta ciudadana la que acompaño a la ciudadana María del Real Serrano a consignar la denuncia de los hechos objeto del proceso y en segundo lugar por ser la persona que se entrevisto con la victima directa al poco tiempo de haber ocurrido los hechos obteniendo conocimiento de los mismos a través de lo manifestado por la victima directa y ser la madre y representante legal de la victima directa Marilin Rodríguez, de lo que se desprende su participación en los hechos objeto del presente proceso, no es menos cierto que el articulo 342 eiusdem autoriza al Tribunal para que de manera excepcional ordene de oficio o a petición de parte la recepción de cualquier prueba si en el transcurso del juicio surgen hechos o circunstancias nuevos que requieren de su esclarecimiento, cuidando de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, esta situación excepcional que necesita el Tribunal para ordenar la recepción de esta prueba la fundamenta en las siguientes consideraciones: Ahora bien en relación a la recepción del testimonio de la ciudadana Rosa Martínez quien no fue ofrecida por las partes en la respectiva oportunidad procesal el tribunal hace las siguientes consideraciones: En la presente causa hay situación particular como lo es el hecho de que la declaración de la representante de la víctima no fue promovida como medio probatorio para ser evacuada en el debate oral, aún cuando los hechos por los cuales se ordenó la apertura del juicio se encuentran referidos a uno de los delitos considerados por la doctrina como “delitos de clandestinidad” y en algunos casos como “delitos intramuro”, en los cuales se constituye la posibilidad de mínima actividad probatoria, por la imposibilidad de que exista otro testigo directo.
Para resolver esta situación no puede este Juzgador dejar de atender al hecho de que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la concreción de la Convención Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, y en particular de delitos que impliquen violencia sexual, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, por cuanto se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes, por tanto, la resolución de esta situación pasa por la necesidad de analizar los derechos que deben equilibrarse, para lo cual debemos partir de los fines esenciales del Estado a los que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, y que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad…”, es decir, si partimos de que el Estado no es sólo de derecho, sino también de Justicia, los Órganos Jurisdiccionales deben atender en las resoluciones no sólo apego estricto a la letra de la ley, sino que deben considerar los valores fundamentales que son propugnados por nuestro Estado entre ellos la Justicia y la Igualdad, y por ello, con esta nueva concepción de Estado se rompe con el paradigma del Estado Liberal donde se otorgaba preeminencia a los derechos individuales, definiéndonos ahora en consecuencia como estado social, donde los derechos del colectivo deben encontrarse por encima de los derechos individuales, a los fines de mantener la paz social, y ello pasa por hacer justicia, por ello la solución a este tipo de situaciones es aplicar la “ponderación de derechos constitucionales” enfrentados.
En relación a este método de la ponderación de intereses nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos:

“...según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación de los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación se dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos, y en consecuencia el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que viene dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución...”.

Este método jurídico de la ponderación de bienes al que hace referencia la Sala Constitucional, ha sido tratado entre otros eminentes juristas por el tratadista alemán HASSEMER (1997), quien al respecto ha considerado:

“La ponderación de bienes es un método jurídico digno de respeto. Quien quiere resolver, o incluso solamente decidir conflictos de intereses, debe valorar y jerarquizar los intereses. Hoy se aconseja la ponderación de bienes, además, por su flexibilidad y adaptabilidad a la situación: puede legitimar decisiones que cambian de caso en caso y simplificar situaciones de decisiones complejas; es por lo tanto, igualmente un método “moderno”. También en el derecho penal se hace uso de él con gusto y en un ámbito casa vez más amplio.

...omisis...El mecanismo es transparente: el método de la ponderación de bienes legitima, en horas de necesidad, la injerencia en derechos y principios que, de lo contrario, rigen como fundamento de nuestra cultura jurídica: principio de culpabilidad, proporcionalidad de la pena, in dubio pro reo, protección del ámbito intimo de la persona. El sistema penal eleva su eficiencia prescindiendo en parte de la sujeción a sus principios y es puesto a disposición como un instrumento fuerte...”.
Para realizar esta “ponderación de intereses” debe cumplirse con: a) adecuación de los medios implementados para conseguir un fin valido; b) la necesidad de instrumentar ese medio; y, c) la proporcionalidad entre el medio y el fin.
Sobre el primero de los parámetros a ser tomados en consideración debe primero definirse cuáles son los medios implementados para alcanzar un fin valido, para ello se analiza que a los fines de alcanzar la finalidad del proceso a que se refiere el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y es esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión, se instrumenta como medio para alcanzar ese fin la incorporación de la declaración de la representante de la víctima como prueba, tomando en consideración la naturaleza de los hechos objeto del presente proceso.

En relación al segundo de los parámetros relacionado con la necesidad de instrumentar ese medio, se debe verificar que tratándose de un “delito de clandestinidad” o “intramuros”, y ante la imposibilidad de traer a la sala de juicio la victima directa del hecho punible, resulta necesario para lograr esa verdad, y la justicia en la aplicación del derecho, recibir la declaración de la representante de la víctima que es en definitiva la persona que de manera inmediata obtuvo conocimiento del hecho a través de lo manifestado por la victima directa a su persona, aunado al hecho manifestado por el funcionario actuante, Edickson Duarte en relación a que la ciudadana Rosa Martínez, se traslado en compañía de la ciudadana María del Real Serrano (quien tampoco pudo ser traída a la sala de juicio), a interponer la respectiva denuncia y la misma estuvo presente en compañía de su hija Marlin Rodríguez al momento en que trasladan al acusado de autos hasta la sede del comando policial donde fue señalado por la victima directa como la persona que le causo daño, es decir el testimonio de la representante de la victima ciudadana Rosa Martínez, resulta fundamental a los fines de llegar a la verdad de los hechos.
Finalmente se puede concluir que resulta proporcional que para obtener la verdad de los hechos, sea evacuada la declaración de la representante de la víctima en el presente proceso, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55, 21.2, 22 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.
En virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de este Juzgador garantizar a la víctima o su representante (representación dada en virtud de que la ciudadana Rosa Martínez es la madre de la victima directa, quien sufre de discapacidad mental irreversible, por estar afectada por el Síndrome de Down) en el caso especial previsto en el articulo 121 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, su derecho a ser oída y a intervenir en un juicio que le interesa de manera directa, ya que la afecta y la ha afectado, y conforme al derecho de la agraviada en el presente de intervenir en el proceso aún cuando no se haya querellado, conforme al contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica Especial, es por ello que con base a principio elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 55, 21.2, 22 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém Do Pará), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme al artículo 13 y 342 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo fines de la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal que es necesario escuchar el testimonio de la representante de la victima ciudadana Rosa Martínez, tomando en consideración la participación de la misma en los hechos objeto del presente proceso penal, el estado mental de la victima directa y la circunstancia nueva de la imposibilidad de su comparecencia hasta la sala de juicio. Así se decide.
El presente juicio se desarrollo dentro de los lapsos legales conforme a lo establecido en el artículo 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las siguientes fechas desde el inicio 20-02-14, continuando en fechas 26-02-14, 06-03-14, 10-03-14, 13-03-14, 18-03-14, 24-03-14, 27-03-14, 01-04-14, 02-04-14, 03-04-14, 08-04-14, 10-04-14, 15-04-14, 21-04-14, 24-04-14 y finalizando el debate en fecha 30 de Abril de 2014…omissis… FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en reiteradas decisiones, “… que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación…” Igualmente señala “…El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permite al Juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión”. También se ha reiterado en esta Sala Penal: que el solo dicho de los Funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”
Así las cosas, tenemos que en el caso concreto el razonamiento lógico al estimarse los medios de prueba, que si bien no son cantidad como lo dice la doctrina, formaron en calidad para quien decide, convencido que no ha existido discrecionalidad o arbitrariedad, se llego a una convicción de lo supra analizado con cada medio probatorio, no solo el dicho del funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Barinas, EDICKSON DUARTE, sino que concatenadamente con las pruebas técnico científicas suscritas por el Médico Forense Dr. IVAN NIEVES y el Médico Psiquiatra Dr. JOSÉ ACOSTA, y de la Testigo representante de la Victima ciudadana ROSA MARTÍNEZ, dan certeza de lo que se decide; Así se evidencia de manera contundente la relación de causalidad y la forma de participación del acusado en el hecho. Todos estos elementos de juicio ya acreditados y probados llevan a la convicción plena, y a través de la inmediación, de la aplicación de la lógica y de las máximas de experiencia, hace entender de manera razonada que el acusado NELSON JOSE PRADA GUILLEN es responsable del delito de Violencia Sexual con Victima Especialmente Vulnerable previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el articulo 65 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez. TAL COMO FUE DEBIDAMENTE MOTIVADO Y DEMOSTRADO EN LA VALORACION PROBATORIA.

CAPITULO TERCERO
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL DELITO ACUSADO

Establecidos los hechos en el presente caso, considera este Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Unipersonal Nº 02, que se encuentra comprobada la comisión del Delito establecido en los hechos objeto del presente caso, considera este Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Unipersonal Nº 02, que se encuentra comprobada la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 65 numeral 7° eiusdem, siéndole imputado tal hecho punible al acusado NELSON JOSE PRADA GUILLEN, supra identificado.
A esta conclusión se llega, mediante la certeza que se obtuvo en la presente causa a través de los medios de prueba que fueron valorados conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias en concordancia con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la mencionada Ley de Genero de la siguiente manera:
DEL TESTIMONIO DEL EXPERTO MEDICO PSIQUIATRA JOSE LUIS ACOSTA GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V- 8.047.469, con 18 años de experiencia, adscrito al Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Materno Infantil “Dr. Samuel Darío Maldonado”, quien previo juramento e impuesto de las generales de Ley entre otras cosas manifestó: que la ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez, se trata de una paciente con retardo mental leve producto de que la misma se encuentra afectada de la enfermedad genética denominada Síndrome de Down, que tiene dificultades al articular las palabras producto de las secuelas de la mencionada enfermedad, que las personas que padecen esta enfermedad, frecuentemente son victimas de este tipo de violencia sexual por que las personas piensan que ellos no van a manifestar lo que les ocurre, ellos siempre van a ceder a lo que las personas les proponen porque no tienen la malicia para deducir lo que va pasar, no reaccionan de manera rápida para deducir que lo que hace o le hacen no está bien, pero cuando ya están en el acto ellos se dan cuenta de que es algo fuera de lo común que no es normal y por eso pueden manifestar su rechazo, y negarse, lo manifiestan voluntariamente, que a preguntas realizadas por la representación Fiscal 6) ¿Se comprobó que fue victima de una felación, que encontró durante su evolución?. R: si es concluyente que la paciente fue victima de una felación, en la entrevista ella hacía que me levantara del escritorio para señalarme mi órgano sexual para luego señalarse su boca y sus partes íntimas, resulto evidente que quería desahogarse demostrando algo que la había perjudicado mucho; que a preguntas realizadas por el Tribunal ¿Las personas que padecen de este Síndrome de Down cómo se comportan, son capaces de mentir? R: en cuanto al comportamiento va a depender en donde se desarrolle, y de la parte educativa donde puedan estudiar, pero hay que tener claro, que ellos no desarrollan la misma capacidad que otras personas normales, ellos se quedan en una etapa de infancia de niño, y ellos manifiestan lo que han vivido, no son capaces articular ideas para mentir, 5) Pudiera tener confusión en cuanto al momento en que se suscitaron lo hechos, es capaz de ubicar los hechos en un momento exacto en el tiempo. R: No, tiene confusión, tiene conciencia del pasado, en la memoria los hechos siempre se van a recordar recientemente, en la entrevista lo que más se toma en cuenta es el tipo de afectación. 6) Cuando ella hace señas y se comunica con usted a través de señas, ella manifestó también que la habían tocado en otras partes del cuerpo, o fue precisa. R: No, ella siempre decía que el agresor le quito el short y la blusa, pero siempre hizo señas relacionadas con la felación, que le introdujo el órgano sexual en la boca, este medio de prueba lo valora este Juzgador en relación al contenido del INFORME PSIQUIATRICO, de fecha 13 de Enero de 2012, suscrito por el Médico Psiquiatra JOSE ACOSTA el cual fue ratificado en el juicio por dicho funcionario, del cual se obtiene como resultado “Se trata de paciente adulta femenina quien para el momento de la entrevista se aprecia clínica compatible con condición especial (síndrome de Down). Además se puede evidenciar que la paciente ha sido victima de Abuso Sexual”.y que a preguntas de las partes y del tribunal dicho experto manifestó que el abuso sexual referido en el informe se trato de una felación o penetración oral, en la cual el autor se aprovecho de la condición mental de la victima, resultando este testimonio coincidente con el de la ciudadana Rosa Martínez en virtud de que la misma afirma en su deposición que si hija Marilin Rodríguez, padece de la enfermedad Genética Síndrome de Down, que en fecha 17/12/2011 al llegar a su residencia luego de que le avisaran de lo sucedido, su hija llorando visiblemente afectada,(actitud esta que unida a la reacción tardía para el rechazo de las personas que padecen Down, denotan fehacientemente el constreñimiento de la voluntad por parte del sujeto activo que sufrió la victima), le manifestó dentro de sus limitaciones que un sujeto al que ella llamo El Sapo, le había pasado el pene por la Cara y le había introducido el pene en la boca, de la misma manera el testimonio de este experto se adminicula perfectamente con lo depuesto por el Funcionario Policial actuante Edickson Duarte, al referir en su deposición que una vez que aprehenden al sujeto denunciado por la ciudadana María del Real Serrano como el Coca, quien fue plenamente identificado como NELSON JOSE PRADA GUILLEN, supra identificado. Quien en su declaración entre otras cosas manifestó: “una vez que la muchacha denuncia, fuimos a buscarlo, cuando se logro ubicar, lo detuvimos y lo llevamos al comando, cuando llegamos con el (señalo al acusado) la niña quien tiene síndrome de Down lo señalaba y decía que él le tocaba los senos y la vagina”, luego a preguntas de la Defensa entre otras cosas manifestó ¿Diga al tribunal hacia donde llevan al presunto infractor? R= hacia el comando policial de La Caramuca ¿Diga si usted converso con la victima? R= si, ella lo señalaba, yo le preguntaba a ella si era él (señalo al acusado) quien la estaba tocando a lo cual ella lo señalaba y decía que era él quien la tocaba; Diga en qué momento dialogo con la victima R= nosotros llegamos con él y ella se encontraba en el comando acompañada de la mama ahí fue donde le preguntamos que si era él el que le había hecho la cosa y ella dijo que sí, luego a preguntas del Tribunal manifestó Diga al tribunal cuando la niña le hacía señas cuáles eran esas señas R= ella se tocaba en las partes intimas, senos y vagina y que le había bajado los shorts, lo cual resulta coincidente al confrontarlo con el testimonio del médico psiquiatra, en razón de que dicho profesional manifestó en su informe y en su declaración que: 6) ¿Cuando ella hace señas y se comunica con usted a través de señas, ella manifestó también que la habían tocado en otras partes del cuerpo, o fue precisa?. R: No, ella siempre decía que el agresor le quito el short y la blusa,(infiere este juzgador en aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia que al quitarle o tratar de quitarle el short y la blusa a la victima de autos se produjeron tanto las excoriaciones del brazo izquierdo referida por el médico forense como los contactos del acusado con sus partes intimas que según el funcionario policial la victima refería al reconocerlo en el puesto policial) pero siempre hizo señas relacionadas con la felación, que le introdujo el órgano sexual en la boca, también se adminicula el testimonio del funcionario policial al del experto psiquiatra cuando este establece en su deposición que la victima directa, señalaba al acusado de autos al momento de llegar al comando policial, como la persona que le había causado el daño y le había tocado sus partes intimas, siendo que el experto psiquiatra manifestó en su declaración que las personas que padecen síndrome de Down no son capaces de concebir ideas para mentir, por lo que manifiesto abiertamente lo que le sucedió cuando fue violentada sexualmente por el ciudadano Nelson Prada momentos antes, de igual forma se adminicula el testimonio del experto psiquiatra José Acosta, con el testimonio del experto médico forense Dr, Ivan Nieves, en cuanto a que del informe forense y la deposición del experto se obtiene, que la Victima Marilin Marlin Rodríguez García sufre de la enfermedad llamada Síndrome de Down, que la misma tiene dificultades para comunicarse producto de las secuelas de la mencionada enfermedad, que la acción típica desplegada por el sujeto activo no implico penetración anal o vaginal, siendo que al ser confrontado con el testimonio del experto psiquiatra son contestes, al determinar el experto que si bien es cierto que la victima no fue objeto de penetración anal o vaginal, no es menos cierto que la experticia realizada no pudo descartar el hecho de que la victima hubiere sido objeto de penetración oral en contra de su voluntad, de lo cual se colige para este juzgador que con la PRUEBA CIENTIFICA, analizada y confrontada con las demás testimoniales, se da por probado y queda demostrado de manera fehaciente e inequívoca que la ciudadana Marlin Marilin Rodríguez Martínez debe calificarse de conformidad con lo previsto en el articulo 65 numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como una victima Especialmente Vulnerable, en razón de la discapacidad mental que padecen las personas afectadas por el Síndrome de Down; se da por probado y queda demostrado de manera fehaciente e inequívoca que la victima Marlin Rodríguez, fue objeto de violencia sexual materializada en una felación o penetración oral, conformandose de esta manera el CUERPO DEL DELITO, siendo que la conducta punible desplegada por el sujeto activo, ciudadano NELSON JOSE PRADA GUILLEN, consistió en haber constreñido a la victima especialmente vulnerable, Marilin Rodríguez para penetrarla de manera oral. Configurándose entonces de manera perfecta el supuesto de hecho previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para calificar la conducta punible desplegada por el acusado NELSON JOSE PRADA GUILLEN como el delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE. CON EL TESTIMONIO DEL EXPERTO PROFESIONAL ESPECIALISTA II JEFE DE LA MEDICATURA FORENSE DR. IVÁN NIEVES, quien suscribe la prueba documental reconocimiento médico legal Nº 9700-143-3236, de fecha: 17/12/201, mediante el cual se determino de manera idónea que del resultado del examen físico la victima de autos ciudadana Marilin Marlin Rodríguez presento a nivel del antebrazo izquierdo unas excoriaciones, no observándose otro tipo de lesiones, además se determino que las excoriaciones fueron producidas por un objeto contundente, que incluso pudieron haber sido causadas con las manos, no expresando la paciente el motivo de las lesiones por cuanto la misma producto de su enfermedad tiene problemas para comunicarse, que del resultado del examen ginecológico la paciente resulto sin lesiones ano rectales y con himen intacto, siendo conteste y quedando igualmente con esta prueba sustentada la información brindada por el funcionario actuante en la aprehensión del acusado de autos, adscrito al CPEB Edickson Duarte, en relación a que la victima de autos tiene problemas al tratar de comunicarse por su condición mental; que la misma dentro de sus limitaciones y través de señas le manifestó al funcionario que el acusado de autos Nelson José Prada Guillen la violento sexualmente tocándole sus partes intimas y pasándole el pene por la cara, pero nunca le manifestó que el mencionado acusado la había penetrado de manera vaginal o anal, siendo conteste con lo manifestado por la madre ciudadana Rosa Martínez en cuanto a que su hija sufre de Síndrome de Down, que tiene problemas de comunicación debido a que no habla muy bien por cuanto se encuentra afectada por la mencionada enfermedad, que al llegar a su casa su hija dentro de sus limitaciones le manifestó llorando que había sido violentada sexualmente por una persona a quien llamaba el sapo pasándole el pene por la cara e introduciéndole el pene en la boca, pero que nunca le manifestó haber sido victima de penetración oral o vaginal, de la misma forma el informe médico legal es conteste con el informe psiquiátrico suscrito por el Médico Psiquiatra José Luis Acosta García adscrito al Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, Hospital Materno Infantil “Dr. Samuel Darío Maldonado, en cuanto a que la Victima Marilin Marlin Rodríguez García sufre de la enfermedad llamada Síndrome de Down, que la misma tiene dificultades para comunicarse producto de la mencionada enfermedad, concluyendo en su informe psiquiátrico que la victima fue objeto de abuso sexual expresado en una felación o lo es igual penetración oral, pero nunca manifestó la victima haber sido objeto de penetración anal o vaginal, de lo cual queda plenamente demostrado con la participación de este experto que la victima padece de síndrome de Down, que la acción típica desplegada por el sujeto activo no implico penetración anal o vaginal, que la victima de autos tiene problemas para comunicarse producto de la enfermedad que padece, siendo que al ser confrontado con el testimonio del experto psiquiatra son contestes, al determinar el experto que si bien es cierto que la victima no fue objeto de penetración anal o vaginal, no es menos cierto que la experticia realizada no pudo descartar el hecho de que la victima hubiere sido objeto de penetración oral en contra de su voluntad; motivos por los cuales este aporte se estima y se le da pleno valor probatorio, tanto al testimonio del experto, como al Reconocimiento Médico Legal, elaborado y suscrito por este médico forense correspondiéndose y complementándose entre sí, con la otra prueba científica como lo es el Examen Psiquiátrico suscrito por el Dr. José Acosta. CON LA DECLARACIÓN DEL FUNCIONARIO POLICIAL ACTUANTE EDICKSON ENRIQUE DUARTE VELANDRIA, quien fue debidamente juramentado, y se identifico como venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº V- 9.388.577, en su condición de Funcionario Actuante en la Aprehensión del acusado de autos, quien entre otras cosas manifestó en su declaración: eso fue aproximadamente a las ocho o nueve de la mañana de Diciembre de 2011, estábamos en el puesto policial de La Caramuca, cuando llego una muchacha diciendo que ella estaba con el hijo de la señora de la casa, que se asomo por la ventana y vio a un muchacho que tenia la niña de la señora con los shorts abajo y que este mismo le estaba diciendo que le iba dar un regalito de navidad, ella le grito que dejara a esa niña quieta y el mismo le respondió que si también ella quería, que él muchacho que le estaba haciendo cosas a la niña lo nombran el coca, que es conocido en el sector, y una vez que la muchacha denuncia, se conformo la comisión policial y fuimos a buscarlo, cuando se logro ubicar, lo detuvimos y lo llevamos al comando, cuando llegamos con el (señalo al acusado) la niña quien tiene síndrome de Down lo señalaba y decía que él le tocaba los senos y la vagina; de la misma forma a preguntas de la defensa manifestó Diga al tribunal en que consistió su función R= manejaba la unidad que salió a buscar el ciudadano; Diga al tribunal hacia donde llevan al presunto infractor R= hacia el comando policial de La Caramuca Diga si usted converso con la victima R= si, ella lo señalaba, yo le preguntaba a ella si era él (señalo al acusado) quien la estaba tocando a lo cual ella lo señalaba y decía que era él quien la tocaba; Diga en qué momento dialogo con la victima R= nosotros llegamos con él y ella se encontraba en el comando acompañada de la mama ahí fue donde le preguntamos que si era él el que le había hecho la cosa y ella dijo que sí; luego a preguntas del Tribunal entre otras cosas manifestó: ¿cómo se enteran que es una persona que lo llaman el coca? R= porque la muchacha que llego a decir lo que había visto dijo que era el coca y en ese caserío la mayoría se conoce; ¿Diga al tribunal cuando la niña le hacía señas cuáles eran esas señas? R= ella se tocaba en las partes intimas, senos y vagina y que le había bajado los shorts; informando este testigo de manera clara y sin especulación alguna, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurre la aprehensión del ciudadano NELSON JOSE PRADA GUILLEN, siendo estas, que la comisión policial sale en busca de un ciudadano apodado el Coca muy conocido en el sector, en virtud de la denuncia interpuesta por una muchacha que se encontraba en compañía de la victima y de su madre, mediante la cual señaló a dicho ciudadano apodado el coca, como autor de actos sexuales en contra de una ciudadana que padece síndrome de Down identificada como Marilin Merlin Rodríguez Martínez, que la aprehensión se realizo entre las ocho o nueve de la mañana, en los alrededores de la residencia del ciudadano Nelson Prada, en la población de La Caramuca, que una vez que lo aprehenden es llevado hasta la sede de la Coordinación Policial Palacios Fajardo de la población de La Caramuca, que al llegar al mencionado comando policial, se encontraban allí presentes la ciudadana Rosa Martínez en compañía de su hija Marilin Marlin Martínez quien tiene síndrome de Down, que esta ciudadana al observar al ciudadano Nelson Prada lo señalo como la persona que le había hecho daño y tocado sus partes intimas, quedando el ciudadano detenido desde ese momento para ser trasladado al Comando Policial de la ciudad de Barinas, junto con la victima directa y su madre a los fines de tomarle las declaraciones correspondientes, lo cual se adminicula perfectamente, al ser confrontado y resultar en congruencia con el testimonio de la ciudadana Rosa Martínez, en razón de determinar que la causa de la aprehensión del acusado Nelson José Prada Guillen, se debió a una denuncia interpuesta en la Coordinación Policial Palacio Fajardo de la población de La Caramuca, por la ciudadana María del Real Serrano, en contra de un ciudadano conocido como El Coca, en virtud de que el mismo se introdujo en el patio de la casa donde reside su hija y estaba realizando Actos Sexuales a la ciudadana Marilin Merlin Rodríguez Martínez, que los funcionarios policiales lo logran localizar y aprehenderlo poco tiempo después de haberlo denunciado, para trasladarlo al comando policial de la población de la Caramuca, que al llegar al Comando policial su hija lo señalo como El Sapo, la persona que la había violentado sexualmente, haciéndole señas al funcionario policial en virtud de su problema de falta de habilidad de comunicación indicándole que este era la persona que la había tocado sus partes intimas, que la madre de la victima se encontraba con la victima en el mencionado comando policial, de la misma manera es conteste y se adminicula perfectamente con las testimoniales de los expertos medico forense Iván Nieves y médico psiquiatra José Acosta, en relación a que la victima directa Marlin Rodríguez, padece síndrome de Down y que nunca señalo que el acusado de autos la hubiere penetrado de manera vaginal o anal, Quedando demostrado para quien aquí juzga, con este testimonio Las Circunstancias De Modo Tiempo Y Lugar En Que Ocurrió la Aprehensión del Acusado de Autos Nelson José Prada Guillen, además de corroborar de manera precisa y sin dudas, el dicho de la representante de la victima ciudadana Rosa Martínez cuando señala en su declaración que estando en el comando policial de La Caramuca, su hija la victima directa Marilin Marlin Rodríguez Martínez, reconoció al ciudadano Nelson José Prada Guillen como la persona que la había violentado sexualmente momentos antes en su residencia tocándole sus partes intimas, pasándole el pene por la cara e Introduciéndole el pene en la boca. DE IGUAL FORMA CON LA TESTIMONIAL DE LA CIUDADANA ROSA MARTÍNEZ quien fue debidamente juramentada, y se identifico como venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº V- 9.267.515, residenciada en el Sector Las Delicias de la población de La Caramuca, la misma manifestó ser la madre de la victima directa ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez, a quien se le recibió su declaración y entre otras cosas expuso: Cuando sucedió el caso no estaba en mi casa, la que estaba en la casa era María la machucha que estaba cuidando a Marilin, donde yo estaba me fueron avisar que me estaban violando a la muchacha, yo me vengo corriendo para la casa y cuando llego, consigo a mi hija con una tasa lavándose la boca y la cara y llorando, cuando ella me ve, me abraza llorando después la meto para dentro y le pregunto a la muchacha que había pasado y me dice que intentaron violar a mi hija, después yo le pregunto a María que si va acompañarme a poner la denuncia ella dice que si, ella fue la que vio todo porque yo no estaba presente, luego a preguntas de la Fiscalía la misma entre otras cosas respondió, ¿Señora Rosa que enfermedad padece Marlin Rodríguez? Respuesta 1. Ella es retrasada con el síndrome que yo no sé decir, 3¿Señora como se comunica Marlin con el resto de la Familia? Respuesta. Ella entiende algo, la hermana a ella le entiende, ella va al baño, se viste, se peina sola, hace sus necesidades, solo que se le entiende muy poquito, unas palabras si y otras no. Pregunta 4¿Señora Rosa el día que sucedieron los hechos manifiesta en su declaración que observo Marlin que se tocaba la boca usted pudo entender que le decía Marlin como su madre? Respuesta 4.- Bueno cuando me decía que se lavaba la boca y me abrazaba yo no le entendía y le pregunto a la muchacha, a Maria, ¿porque ella esta así como un trauma? y ella me dice que a ella la intentaron violar, luego a preguntas de la defensa entre otras cosas respondió 1¿Quién le informa a usted que Marlin presuntamente había sido abusada sexualmente? RESPONDIO.- La muchacha que la estaba cuidando de nombre María. Pregunta 2¿Una vez que sucede lo que presuntamente sucedió dentro de las limitaciones que presenta su hija le comento de los hechos? Respondió.- Yo le entendí que le había pasado el pene por la boca o la cara eso fue lo que yo le entendí a ella.- Pregunta 3¿Ella le logro manifestar las características de alguna persona? RESPONDIO.- Ella lo que dice es que fue el sapo ese. Pregunta 4¿Ella en el sitio cuando convivía con usted después que pasaron esos hechos ella lograr identificar a alguien como sapo? RESPONDIO.- Como ella escucha que la gente de la calle le dice la palabra el sapo, es por eso que la repite; luego el Tribunal realizo algunas preguntas a lo que la testigo respondió: 1¿Señora Rosa que hacia María del Real en su casa? RESPONDIO.-Ella estaba viviendo ahí por unos días y me pidió permiso para quedarse ahí hasta que consiguiera una casa para mudarse. Pregunta 3¿Señora Rosa que le dijo María del real al momento que usted llega a su casa en cuanto a que había una persona que intento violar a su hija? Responde.- ella me dijo Ahí estaba un tipo intentando violar a su hija y si yo no salgo la viola, Me decía María del Real, le Estaba haciendo la maldad a su hija, la intento violar pero no le hizo nada. Pregunta 4¿Que fue lo que le manifestó Marlin al momento de llegar a su casa? .Respondió.- Ella me abraza llorando, y después ella me vino a decir que el hombre le paso su órgano sexual, por la boca. Pregunta 5¿Quien pone la denuncia? Responde.- Fue María del Real por qué fue la que vio lo que paso, yo estaba junto con ella pero la pasaron solo a ella. Pregunta 6¿Que fue lo que pasó después que pusieron la denuncia? Responde.- Unos Funcionarios lo capturaron y (señalo al acusado). Pregunta 7¿Quienes fueron a poner la denuncia? Responde.- María del Real y yo en La Caramuca y después nos llevaron a Los Pozones y ahí fue donde le tomaron todos los datos a Marlin y a María, nos fuimos todos en la patrulla. Pregunta 8¿Cual fue la reacción de Marlin cuando vio al Acusado? Respondió.- Marlin le decía el sapo ese y lo señalaba al acusado como el que la había tocado y le había pasado el pene por la cara, esta testigo con sus afirmaciones siendo conteste con el testimonio del funcionario policial Edickson Duarte, prueba de manera fehaciente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurren los hechos dado que manifestó ser la madre de la victima a quien en fecha 17/12/2011 en horas tempranas de la mañana, le es avisado de un suceso acaecido en su residencia ubicada en el Sector Las Delicias de la población de La Caramuca, por lo que sale de su sitio de trabajo y se presenta en su residencia en la cual se encontraban su hija Marilin Marlin Rodríguez Martínez y la ciudadana María del Real Serrano, quien se encontraba allí por cuanto la testigo deponente le había dado posada en su casa mientras conseguía un sitio donde mudarse y al mismo tiempo le ayudaba a cuidar de su hija Marilin, quien padece de la enfermedad mental conocida como Síndrome de Down, de la misma forma del testimonio de la representante de la victima se desprende que cuando llega a su residencia que a su vez es el sitio del suceso, ubicado en la dirección arriba mencionada, consigue a su hija lavándose la cara y la boca, luego su hija al verla la abraza llorando manifestándole algo que al principio no entendió, luego de ello se metió hacia la parte interna de su vivienda y le pregunto a la ciudadana María del Real Serrano que había pasado que por que la niña se comportaba de esa manera como traumatizada, a lo que la ciudadana María del Real Serrano le manifestó que un tipo le había intentado violar a su hija, que le estaba haciendo la maldad pero que no paso nada, dirigiéndose luego a su hija preguntándole que paso, a lo cual esta le respondió que una persona a la cual mencionaba como el sapo le había tocado sus partes intimas y le había introducido el pene en la boca, seguidamente le pregunto a María del Real Serrano, si la acompañaría a la policía a poner la denuncia, respondiendo esta afirmativamente, por lo que se dirigieron a la estación policial de la Caramuca, María del Real Serrano, la victima directa Marilin Merlin Rodríguez Martínez y la testigo deponente representante de la victima Rosa Martínez, que al presentarse en la estación policial de La Caramuca, los funcionarios le tomaron denuncia solo a María del Real Serrano por cuanto esta persona fue la que observo los hechos denunciados y señalo al victimario, que luego de interponer la denuncia salió una comisión policial en búsqueda de la persona denunciada como victimario y al poco tiempo se presentaron en la estación de policía con la persona denunciada como el victimario, resultando ser el acusado de autos NELSON JOSE PRADA GUILLEN, que la reacción de la victima directa al observar al mencionado acusado en la estación policial fue señalarlo como “el sapo ese” haciendo señas alusivas a la violencia sexual de la cual había sido objeto, resultando ser el mismo que le señalo a la testigo al momento de esta llegar a su casa, como la persona a menciono como el sapo quien le introdujo el pene en la boca, momentos antes, quedando identificado por los funcionarios policiales como Nelson José Prada Guillen, siendo estas afirmaciones coincidentes al ser confrontadas con lo depuesto por el testigo funcionario actuante, EDICKSON DUARTE, en cuanto a que la comisión policial luego de tener conocimiento de los hechos denunciados salió en búsqueda de un ciudadano señalado como el Coca muy conocido en el sector, logrando aprehenderlo al poco tiempo, para luego trasladarlo a la estación policial de la Caramuca donde fue señalado por la victima directa como la persona que la había violentado sexualmente, que luego se trasladaron al Comando Policial Norte de los Pozones donde le tomaron los datos a la denunciante y a la victima directa. El testigo deponente confirma al tribunal que el ciudadano NELSON JOSE PRADA GUILLEN, fue señalado por la ciudadana María del Real Serrano en su denuncia como el ciudadano conocido como el Coca, quien ataco sexualmente a la victima directa ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez; de la misma manera confirma al tribunal el testigo deponente, que al momento de llegar a su residencia, su hija que padece síndrome de Down Marilin Marlin Rodríguez Martínez se encontraba llorando lavándose la boca y la cara,( actitud esta de la victima directa, que por aplicación de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y el conocimiento científico proveniente de las afirmaciones del experto médico psiquiatra José Acosta en cuanto a que la reacción de rechazo a algo que no aceptan, es tardía en las personas que padecen síndrome de Down en virtud de su reducida capacidad de discernimiento, llevan a la conclusión a este Juzgador que el contacto sexual sufrido por la victima debe considerarse como no deseado, y por lo tanto resultado del constreñimiento sufrido por parte del sujeto activo), y señalo a un individuo al cual la misma identificó como “el sapo”, como la persona que la agredió sexualmente, consistiendo su conducta en haberle tocado sus partes intimas y haberle pasado el pene por la cara e introducido el pene en la boca, siendo esta afirmación coincidente al ser confrontada con lo depuesto por el TESTIGO EXPERTO JOSE ACOSTA, Médico Psiquiatra adscrito al Hospital Samuel Darío Maldonado, quien realizo el Reconocimiento Médico Psiquiátrico a la ciudadana Victima directa Marilin Marlin Rodríguez Martínez, obteniendo como resultado del mismo: que el experto determino 1) el padecimiento de la paciente en relación a la enfermedad mental denominada Síndrome de Down, 2) como resulta de la entrevista se desprende que la paciente tiene dificultad para comunicarse y que trata de comunicarse de forma oral acompañada con señas indicativas a los fines de describir la experiencia vivida, 3) la paciente fue objeto de Abuso Sexual consistente en felación o lo que es lo mismo penetración oral en contra de su voluntad. También confirma al Tribunal el testigo deponente cuando manifiesta a preguntas de si la victima fue capaz de mantener la versión de la madre Rosa Martínez, y el experto respondió que SI, que la ciudadana Rosa Martínez estando en la estación policial en compañía de su hija ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez, esta al observar al ciudadano NELSON JOSE PRADA GUILLEN quien fue llevado a la estación policial por los funcionarios aprehensores, lo señalo dentro de sus limitaciones como “el sapo”, el mismo que la había agredido sexualmente, siendo estas afirmaciones coincidentes al ser confrontadas con lo depuesto por el testigo funcionario actuante, EDICKSON DUARTE, en cuanto a que una vez es llevado el acusado de autos hasta la estación policial de la Caramuca, este fue reconocido por la victima directa y señalado por esta como “el sapo” la persona que la había agredido sexualmente, tocándole sus partes intimas e introduciéndole el pene en la boca, que luego se trasladaron al Comando Policial Norte de los Pozones donde le tomaron los datos a la denunciante y a la victima directa; siendo este testimonio fundamental ante la ausencia de la victima directa del hecho punible, la prueba idónea que adminiculada a la testimonial de la representante de la victima Rosa Martinez, demuestra la existencia de lo vivido por la ciudadana Marilin, Marlín Rodríguez Martínez, en el momento en que la misma se encontraba en ell patio de su casa y es abordada por el ciudadano Nelson José Prada Guillen aprovechándose de su discapacidad mental, con la finalidad de saciar sus bajos instintos sexuales, constriñéndola para penetrarla oralmente y luego irse del sitio del suceso, quedando plenamente probado con este testimonio adminiculado al testimonio del funcionario actuante Edickson Duarte, del Psiquiatra José Acosta, del Médico Forense Iván Nieves la Autoría y Culpabilidad del acusado Nelson José Prada Guillen, en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 65 numeral 7° eiusdem. Por último al ser confrontados los testimonios precedentes CON LA DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA CLAUDIA CASTRO, mediante el cual dicha ciudadana afirmo que el ciudadano Nelson José Prada Guillen, había pasado toda la noche del día 16/12/2011 y parte de la mañana del día 17/12/2011, por cuanto la misma se había quemado una pierna con el calor que expide el motor de una motocicleta, y le había pedido al acusado Nelson Prada quien es muy amigo suyo que se quedara en su casa para que la acompañara y fuesen al CDI al día siguiente para realizarse la respectiva cura, se observa de dicho testimonio que lo afirmado por la testigo como aislado y sesgado del hecho principal, ya que de la aplicación de las máximas de experiencia y de las reglas de la lógica resulta contradictoria, la conducta de la testigo al afirmar que el acusado de autos es muy amigo suyo y que conoce a su esposa e hijos y no informarlos de manera inmediata del hecho de su detención, no es lógico la conducta de la testigo en afirmar que le tiene tanta estima y confianza al acusado de autos al punto de invitarlo a quedarse en su casa y no interesarse al menos en realizar algún tipo de actividad en los dos años que lleva detenido el acusado de autos para saber el motivo de su detención y ofrecerle algún tipo de ayuda, no es lógico ni congruente, insistir en el que el acusado paso toda la noche del día 16/12/2011 y parte de la mañana del día 17/12/2011, siempre en su compañía y su manifestación en respuesta a la pregunta de la representación Fiscal, que a la hora de disponerse a salir para el CDI a realizarse la cura de la quemada lo mando a buscar, motivos y razones estos por los cuales el testimonio de la ciudadana Claudia Castro supra identificada, no produce credibilidad en quien decide, por lo que se valora negativamente su testimonio al no ser útil para esclarecer el hecho, resultando esto en un INDICIO DE MALA JUSTIFICACION, de la misma forma al adminicular EL TESTIMONIO DEL ACUSADO NELSON JOSÉ PRADA GUILLEN se observa un que a lo largo del debate no mostro en ningún momento su voluntad de aclarar lo sucedido, al observarse en las tres primeras declaraciones realizadas en las audiencias pautadas en las fechas 27/03/2014, 03/04/2014 y 10/04/2014, una manifestación muy parca e inconclusa, sin aportar al Tribunal una explicación lógica, convincente acerca de su NO participación del hecho criminal y luego en su última declaración de fecha 21/04/2014, afirmo haber estado toda la noche del día 16/12/2011 y parte de la mañana del día 17/12/2011, (fecha en que sucedió el hecho criminoso objeto del presente asunto penal) en compañía de la ciudadana Claudia Castro, tratando de crear una coartada aduciendo por primera vez en dos años que lleva el proceso penal seguido a su persona que se encontraba en compañía de la ciudadana Claudia Castro en la fecha en que sucedieron los hechos, lo cual resulto sumamente escueto y falta de elementos coincidentes, haciéndolo sin ningún tipo de fundamento lógico sin aportar en su declaración razones y hechos contundentes que la apalancaran o sostuvieran. Por lo cual no puede dejar de afirmar este juzgador que la Inocencia tiene síntomas simples que afloran fácilmente en el proceso y cuando ello no sucede hay razones muy poderosas para pensar en la culpabilidad, en el presente caso, como bien se observa esta sintomatología del hombre inocente está muy lejos de encontrarse con facilidad en la conducta asumida por el acusado en el debate, cuyo comportamiento hace surgir en su contra el indicio de actitud sospechosa; realizando defensas vagas e inconsistentes con ausencia absoluta de argumentos serios en pro de sus alegatos. De todo lo cual se desprende que la presunción de inocencia del acusado de Autos NELSON JOSE PRADA GUILLEN, identificado ut supra, no se reafirmo con las pruebas aportadas por la defensa técnica, en virtud de que las mismas al ser sometidas al control de las partes a través del contradictorio y ser valoradas por quien aquí juzga, resultaron sumamente precarias en su aporte por falta de sustento razonable y lógico que al menos hicieran nacer la duda en este juzgador, en relación a la participación y culpabilidad del acusado en el hecho criminoso objeto del presente asunto penal, al contrario quedo completamente desvirtuada al traer a la sala de juicio y valorar de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en concordancia con el artículo 22 del COPP, las pruebas ofrecidas por el ministerio público, resultando de ello y por todas las razones anteriormente expuestas, de manera inequívoca la comprobación fehaciente de los hechos dados por probados por este tribunal, lo que desemboca inexorablemente en la culpabilidad del acusado NELSON JOSE PRADA GUILLEN, supra identificado, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 65 numeral 7 eiusdem. Así se decide
Ahora bien, habiendo determinado los hechos que este Tribunal de Juicio n° 02 da por probados en el debate oral, corresponde sustentar ahora a quien decide, el tipo penal en que encuadro la conducta desplegada por el ciudadano NELSON JOSE PRADA GUILLEN, plenamente identificado en autos, atendiendo al principio de congruencia a que se refiere el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.
El delito por el cual acuso el Ministerio Público, fue por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 4° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Por otra parte este Tribunal, una vez concluido la etapa de recepción de pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtió la posibilidad de una nueva calificación jurídica, que es la contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 65 numeral 7° eiusdem, que tipifica el delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, imponiéndose en consecuencia nuevamente al acusado de sus derechos constitucionales y legales, e informándole que podía preparar su defensa, y de su derecho a declarar nuevamente
Ahora bien el delito calificado de forma primigenia por la Representación Fiscal es El delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, ha sido tipificado por el legislador en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los siguientes términos:
Acto carnal con víctima especialmente vulnerable
Artículo 44.
Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:
1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.
2. Cuando el autor se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años.
3. En el caso que la víctima se encuentre detenida o condenada y haya sido confiada a la custodia del agresor.
4. Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.

El delito tipificado por el tribunal por cuanto considera que se adopta mejor a los hechos objeto del presente asunto penal es el de: Violencia Sexual con Victima Especialmente Vulnerable.
Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
Artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta ley las que se detallan a continuación dando lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad.
…. (omisis)….
7. Perpetrarlo en perjuicio de Personas Especialmente Vulnerables, con discapacidad física o mental.
…. (omisis)….

Este tipo penal es de sujeto activo calificado, cuando en la penalidad indica “… será sancionado…”, es decir, para poder incurrir en este delito se requiere tener la condición de hombre, sin que deba tener ninguna otra característica o condición particular, con lo que se verifica que se encuentra satisfecho este extremo, al tratarse el acusado de autos de un hombre, vale decir, el ciudadano NELSON JOSE PRADA GUILLEN, plenamente identificado en autos.
El sujeto pasivo en este delito debe ser para el caso en particular una mujer con discapacidad física o mental, siendo que en la presente causa penal la víctima es una mujer adulta, de 27 años de edad, pero que padece de un retardo mental moderado PRODUCTO DEL SINDROME DE DOWN, tal como quedo demostrado con la declaración del médico psiquiatra Dr. José Acosta, y el Informe Médico ratificado en la sala de juicio por este profesional de la psiquiatría, motivo por el cual se trata en el caso de marras de una mujer que se encuentra en situación especialmente vulnerable, debido a que por su enfermedad, su capacidad de discernimiento es sumamente disminuida, por lo tanto no tiene la posibilidad de consentir o no de manera inmediata un acto sexual.
En el tipo penal que se descarta, no se requiere el uso de la violencia física o de la amenaza, basta con que exista el coito, entendido como la conjunción de ambos aparatos sexuales, y que la víctima no se encuentre en capacidad de consentir libremente dicho acto sexual, para que se cumpla con el tipo penal de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, pero en el caso de marras no se evidencio penetración anal o vaginal en virtud del resultado del examen médico forense que arrojo como resultado HIMEN INTACTO SIN SIGNOS DE VIOLENCIA GENITAL, así como el Examen ano rectal que arrojo como resultado NORMAL, es decir no hubo coito, lo que hace que no se encuentren llenos los supuestos de hecho previstos para el mencionado delito.
Ahora bien en relación al delito de Abuso Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, y el constreñimiento necesario como supuesto de hecho para calificar el delito, en el caso en particular el sujeto activo se prevalió de una situación preexistente, que refuerza que la víctima tuviera que soportar el acto sexual al cual estaba siendo sometida, como lo es el hecho de que la víctima sufra de síndrome de Down y no tenga capacidad de raciocinio para reaccionar de manera inmediata repeliendo la agresión sexual, lo cual influyo igualmente en la víctima para que soportara la agresión, pero en contra de su voluntad que como se indicó se encuentra igualmente alterada por su retardo mental.
No se exige en casos como el de marras demostrar la “resistencia seria y constante, aunque no heroica” de la que habla la doctrina para la prueba del delito de violación ordinario, lo único que se debe observar es si la víctima tiene capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, debe determinarse si su voluntad fue quebrada, siendo que en la presente causa penal ambas situaciones se hicieron presentes, ya que si bien la víctima posee discernimiento muy disminuido, la misma adicionalmente con la actitud referida por la testigo Rosa Martínez al indicar que su hija se encontraba llorando al momento de observarla al llegar al sitio del suceso, así como lo manifestado por el médico psiquiatra en su deposición que refiere a la pregunta 6 hecha por el Tribunal ¿Se comprobó que fue victima de una felación, que encontró durante su evolución?. R: si es concluyente que la paciente fue victima de una felación, en la entrevista ella hacía que me levantara del escritorio para señalarme mi órgano sexual para luego señalarse su boca y sus partes íntimas, resulto evidente que quería desahogarse demostrando algo que la había perjudicado mucho, lo que indica de manera fehaciente a este juzgador que la victima se resistió, que no consintió el acto, y por ello las secuelas psicológicas sufridas por la víctima resultaron evidentes en la deposición del experto.
El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la “Libertad Sexual” lo que rompe con el delito de violación tradicional, en el cual el bien jurídico tutelado estaba centrado en las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, siendo esto un cambio significativo, ya que se sanciona la conducta no porque afecte el honor o la honestidad, sino porque afecta el derecho de la mujer de disponer sobre su sexualidad, su derecho de disponer sobre su propio cuerpo, derechos estos que deben ser protegidos por estar vinculados a la “integridad y dignidad de la mujer como ser humano, cuidando de no discriminar en ello a las victimas especialmente vulnerables.
Se defiende de esta manera la libertad sexual, por lo que cabe afirmar que si la relación es tolerada como resultado de su condición mental, pero no libremente consentida, igualmente hay contenido de injusto, igualmente hay contenido de violencia, de lo que claramente se desprende que el ataque esencial, es a la libertad sexual, y que la integridad, privacidad e identidad de la persona sexualmente atacada, resultan lesionadas por añadidura”.

Se trata este de un delito que requiere “dolo” como elemento subjetivo del tipo, el cual en la presente causa se encuentra plenamente acreditado, por cuanto el acusado valiéndose de la condición mental de la victima, de que su casa tiene libre acceso por cuanto no presenta cerca perimetral, previendo que la víctima se encontraba sola en su residencia, y sacando ventaja de que la víctima padece de retardo mental, la constriño a soportar ser penetrada oralmente en contra de su voluntad, lo cual exterioriza que su única intención era obtener satisfacción sexual, para la cual quebranto la voluntad de la agraviada.

El objeto material tutelado que es la libertad sexual de la mujer, resulto efectivamente lesionado, ya que la victima de autos fue sometida a soportar un contacto sexual no deseado, quebrantado así su “voluntad” de decidir sobre su sexualidad, que en el caso concreto se presume por tratarse de una ciudadana que padece de una discapacidad mental, y fue violentado como bien material secundario su integridad física y mental, ya que no sólo sufrió el hecho de ser penetrada oralmente, lo cual en palabras de la misma víctima referidas por su madre le ocasionó un asco y rechazo que quería quitarse lavándose la cara y la boca, sino que además la afecto psicológicamente como quedo evidenciado del informe psiquiátrico, de la declaración del psiquiatra y de lo percibido por el Juzgador en el debate al momento de evacuar el testimonio del experto.
Quedan de esta manera llenos los extremos del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, en el cual se subsume perfectamente la conducta desplegada por el acusado de autos, el cual es un delito que afecta de manera grave la dignidad de la mujer.
Para mayor abundamiento y en concordancia con la función educativa que debe contener la sentencia este juzgador trae a colación algunas definiciones de derecho comparado en relación a la violencia sexual de género a los fines del apuntalamiento y sustentabilidad de la decisión proferida:
Este delito es considerado como uno de las formas más comunes y degradantes en las que se ejerce la Violencia contra la Mujer, el cual encuentra su regulación inclusive en Convenciones y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificado por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém Do Pará), dispone en su artículo 1 relativo a la Definición y Ámbito de Aplicación de la misma textualmente lo siguiente: “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Por su parte en la misma Convención, en el artículo 2 al momento de enumerar las conductas que se pueden considerar como violencia contra la mujer dispone en su literal “b”: “que tenga lugar en la comunidad y se perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar…”.
La Organización Mundial de la Salud (OMS), define la violencia como “el uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona, un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológico, trastorno del desarrollo o privaciones”.
En este marco la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1993, definió la violencia de género como: “Cualquier acto o intención que origina daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a las mujeres. Incluye las amenazas de dichos actos, la coerción o privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o privada”.
Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la violencia de género, a diferencia de otros tipos de violencia, se presenta como una agresión a los Derechos Humanos, cuya expresión practica y objetiva es el trato indigno y como cita LORENTE “una conducta que supone una doble acción: la continuidad propia del trato y el ataque a la dignidad como valor superior de la persona, lo cual conlleva que previamente se le ha restado significado a ese derecho fundamental”.
“…la violación es un atentado contra la dignidad de la persona…La Sala define la violación como una invasión física de carácter sexual cometida contra una persona bajo circunstancias coercitivas.
…el sujeto pasivo no conciente, sino que tolera, la situación que le es impuesta, prevaliéndose el sujeto activo de una situación de inferioridad de la víctima, a través de una relación de dependencia, de autoridad o de poder”.
Por su parte el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en decisión de fecha 2 de septiembre de 1998, Caso: Akayesu, sobre este delito en particular refirió expresamente:
…no es necesario que las circunstancias coercitivas se manifiesten por medio de un acto de fuerza física. Las amenazas, la intimidación, la extorsión y otras formas de compulsión que hacen presa del miedo o la desesperación también constituyen coerción….”.
En nuestra legislación dichos Instrumentos Internacionales y la Jurisprudencia Internacional, han sido desarrollados por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual en su exposición de motivos expresa: “…Con esta Ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones…”; y en relación específicamente a las transgresiones de naturaleza sexual dispone la misma exposición de motivos: “En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos, el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales que ya se encontraban previstas en la legislación penal, consistiendo la novedad en concentrar en la Ley Especial, su regulación, enjuiciamiento y sanción…”.
Atendiendo a lo asentado en la exposición de motivos la Ley en su artículo 14 define la Violencia contra la Mujer, en los siguientes términos: “…comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”; y específicamente en el artículo 15 numeral 6 se define la Violencia Sexual como “Toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha”.
En virtud de los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgador estima que se encuentra acreditada plenamente la CULPABILIDAD del acusado NELSON JOSE PRADA GUILLEN, Venezolano, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.191.033, nacido el día 14/06/1980, en Barinas, profesión u oficio albañil, hijo de Juana Delfina Guillen (V) y de José Nery Prada (F), residenciado en la Invasión Delicias 1, calle Francisco de Miranda, rancho de lata, La Caramuca, estado Barinas. Actualmente en el Internado Judicial del estado Barinas “INJUBA”, en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 43 en concordancia con el articulo 65 numeral 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en agravio de la ciudadana Marilin Marlín Rodríguez Martínez. llenos así los extremos de este supuesto de hecho encuadrado en la norma sustantiva penal, y demostrada la responsabilidad como autor del hecho del aquí acusado, debe declarársele culpable Y ASI SE DECIDE…”.

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

Esta Corte de Apelaciones con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer, quiere destacar en primer término que las “transgresiones de naturaleza sexual, son consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), cuyas consecuencias emocionales y psíquicas son irreversibles, máximo cuando la mujer victima de violencia es una niña o adolescente especialmente vulnerable, tuteladas por el principio del interés superior del niño, consagrado en los artículos 3 de la Convención de los Derechos del Niño; 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. “Convención Interamericana Belem Do Para”; 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así mismo, esta Instancia Superior considera necesario formular algunas reflexiones sobre el tema de violencia contra las mujeres, el cual representa una pandemia que recorre el mundo en el que todas las mujeres son discriminadas por razón de genero, y la violencia es la cara mas brutal de esa discriminación; en el caso de estudio se está en presencia de las previsiones del artículo 2, literal b. de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. “Convención Belem Do Para” el cual establece:

“Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:
….que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona…”

En el caso concreto una vez mas se esta presencia de delitos considerados como formas de violencia de genero en contra de las mujeres en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, específicamente los de naturaleza sexual cuya incidencia y gravedad de sus consecuencias la mayoría de la veces irreversibles, obliga al Estado a través de uno de sus poderes públicos, como es el Poder Judicial, dar cumplimiento a las previsiones de los artículos 1 y 5 del instrumento legal citado.

Ahora bien, en fecha 26 de junio del presente año, los abogados Alexis Rafael Moreno y Herminia Yolanda Rojas, en la condición de defensores privados del acusado Nelson José Prada, fundamentan su escrito de apelación en el artículo 109 numeral 2 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, argumentando la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Accidental Primero de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, relacionada con la valoración de las pruebas, por cuanto a criterio de los recurrentes es absurdo el argumento de la Juzgadora cuando deja establecido que se encuentra acreditado que el ciudadano Nelson José Prada cometió el delito de violencia sexual con victima especialmente vulnerable en contra de la ciudadana Marilyn Marlyn Rodríguez y que a dicho convencimiento llega con la declaración de la ciudadana Rosa Martínez (madre de la victima), aduce el apelante que dicha situación es contradictoria ya que la ciudadana antes mencionada no fue testigo presencial de los hechos y que el único testigo presencial nunca fue evacuado en el debate oral.

Por otra parte, aducen los apelantes que faltó motivación en la valoración de los medios probatorios cuando en el capitulo de las pruebas y su valoración procedió solo a transcribir las declaraciones y las documentales expresamente diciendo que las valora como plena prueba pero no indica los fundamentos de hecho y de derecho plenamente probados.

Ahora bien, revisadas las actuaciones, este Tribunal Superior Colegiado, observa que la Jueza de la recurrida efectúo una valoración suficiente de todos los medios de pruebas incorporados al debate oral y público, aplicando los principios de la libertad de prueba establecidos en el articulo 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así tenemos que en cuanto a la valoración de los medios probatorios, esta Alzada evidencia que los mismos fueron valorados de manera individual y en conjunto, concatenándolos y adminiculándolos entre si, los cuales a criterio del Juez Accidental de Juicio producen la plena convicción de la responsabilidad penal del acusado de autos, en tal sentido el Juez a quo estableció lo siguiente: “…Así las cosas, tenemos que en el caso concreto el razonamiento lógico al estimarse los medios de prueba, que si bien no son cantidad como lo dice la doctrina, formaron en calidad para quien decide, convencido que no ha existido discrecionalidad o arbitrariedad, se llego a una convicción de lo supra analizado con cada medio probatorio, no solo el dicho del funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Barinas, EDICKSON DUARTE, sino que concatenadamente con las pruebas técnico científicas suscritas por el Médico Forense Dr. IVAN NIEVES y el Médico Psiquiatra Dr. JOSÉ ACOSTA, y de la Testigo representante de la Victima ciudadana ROSA MARTÍNEZ, dan certeza de lo que se decide; Así se evidencia de manera contundente la relación de causalidad y la forma de participación del acusado en el hecho. Todos estos elementos de juicio ya acreditados y probados llevan a la convicción plena, y a través de la inmediación, de la aplicación de la lógica y de las máximas de experiencia, hace entender de manera razonada que el acusado NELSON JOSE PRADA GUILLEN es responsable del delito de Violencia Sexual con Victima Especialmente Vulnerable previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el articulo 65 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez. TAL COMO FUE DEBIDAMENTE MOTIVADO Y DEMOSTRADO EN LA VALORACION PROBATORIA…”

A tal efecto, se desprende del texto antes transcrito, que el juez de la recurrida, una vez analizados pormenorizadamente los medios de pruebas evacuados en el Juicio oral y público, determinó concatenada y adminiculadamente los mismos, los cuales aportaron datos importantes e inequívocos, para llegar a la conclusión final que dio como resultado contundente la responsabilidad penal del ciudadano: Nelson José Prada Guillen, de la comisión del delito de Violencia Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, tipificado en el artículo 43 en concordancia con el articulo 65 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en agravio de la ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez, victima especialmente vulnerable por padecer la misma de “síndrome de down”.

Por lo que observa esta Sala que no es cierto cuanto los abogados recurrentes afirman que faltó dar por parte del Tribunal de la recurrida, motivación en la valoración de los medios probatorios y que solo procedió a transcribir las declaraciones y las documentales, valorándolas como plena prueba pero sin indicar los fundamentos de hecho y de derecho plenamente probados, ya que claramente se evidencia que el juez a quo como autoridad competente y con la fundamentación legal correspondiente, estableció la verosimilitud de todos los medios de pruebas tanto testimoniales como documentales de testigos y expertos, como lo son la testimonial de la ciudadana Rosa Martínez madre de la victima directa Marilin Marlin Rodríguez Martínez; la declaración del funcionario policial Edickson Enrique Duarte; declaración del experto Dr. José Luis Acosta Garcia Medico Psiquiatra; testimonio del Experto Profesional Especialista II Jefe de la Medicatura Forense Dr. Ivan Nieves; Reconocimiento Medico Legal Nº 9700-143-3236 de fecha 17.12.2011; Informe Psiquiátrico de fecha 13.01.2012; pruebas estas que fueron valoradas por ser en primer lugar testigos referenciales en el hecho y segundo por ser personas profesionales de reconocida experiencia y trayectoria, con conocimientos técnicos y científicos que determinan certeza y credibilidad en sus dichos, además de ser documentos, debidamente sellados y firmados por los funcionarios que realizaron dichas evaluaciones medicas a la víctima, que le permitieron determinar que la adolescente Marilin Marlin Rodríguez Martínez, victima especialmente vulnerable por padecer la misma de “síndrome de down”, fue víctima de abuso sexual por parte del ciudadano Nelson José Prada, apreciando el Tribunal lo manifestado por los referidos testigos y expertos, lográndose apreciar la coincidencia en los hechos narrados, lo que llevó al juzgador a comprobar que efectivamente los hechos punibles dados por probados se atribuyen al acusado de autos y por ende su responsabilidad penal. Es por lo que no le asiste la razón a los recurrentes en la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, aducen los recurrentes que en lo referente al punto previo de la sentencia impugnada, en cuanto a la admisibilidad del testimonio de la ciudadana Rosa Martínez como prueba nueva, consideran que existe una clara violación a lo establecido en el articulo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en lo referente a la obtención de la prueba de manera ilegal o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral. Manifiestan que dicha denuncia obedece a que el testimonio de la ciudadana Rosa Martínez y nunca fue ofrecida por el Ministerio Público era conocido por el Ministerio Público desde el inicio de la investigación y que nunca fue ofrecida por la vindicta pública por los medios legales establecidos por la Ley.

Ahora bien, a los fines de resolver el punto impugnado, esta Corte de Apelaciones pasa a revisar el fallo, en el cual el Juez de la recurrida señala:

“…PUNTO PREVIO:
Durante del desarrollo del debate, surgieron las siguientes circunstancias:
MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS QUE NO FUERON EVACUADOS:
En relación al testigo RAMSES ABRAHAM RAMIREZ COVA, agotado el acervo probatorio que fue ofrecido por las partes y admitido por el Juez de Control; de inmediato procedió el Tribunal a verificar la materialización del Mandato de conducción por la fuerza pública de los órganos de pruebas faltantes, como lo son los testigos ofrecidos por la Fiscalía, funcionario actuante RAMSES ABRAHAM RAMIREZ COVA, titular de la cedula de identidad Nª 17.660.235, la testigo MARIA DEL REAL SERRANO, titular de la cedula de identidad Nª 17.659.760 y la victima testigo MARLIN MARLIN RODRIGUEZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nª 19.349.066, observándose de una revisión de las actuaciones que conforman la presente causa que se encuentra inserta al folio 440 la resulta de la conducción por la fuerza pública del testigo funcionario RAMSES ABRAHAM RAMIREZ COVA, resultando esta negativa en virtud de que según oficio Nª 345 de fecha 28-03-2014, emanado de la Comandancia General de Policía del estado Barinas, se informa que dicho funcionario se encuentra dado de baja desde el 11-12-2012 desconociendo su lugar actual de residencia razón por la cual no se pudo realizar la citación correspondiente.
En relación al Testigo MARIA DEL REAL SERRANO, de la misma forma se hace constar que se encuentra inserto a los folios 447 y 448 oficio N° CCPBN-CIPP-447 de fecha 02-04-2014, emanado del Centro de Coordinación Policial Norte de la Policía del estado Barinas, mediante el cual se informa que la ciudadana María del Real Serrano ya no vive en el sector Las delicias de la población de La Caramuca y que no saben de su paradero, de la misma forma consta al folio 452, 453, Acta Policial S/N de fecha 03-04-2014, suscritos por los funcionarios Oficial Jefe (PEB) José Buroz, y Oficial Agregado (PEB) José Montes adscritos al Cuerpo de Policía del estado Barinas, mediante el cual se informa que la ciudadana María del Real Serrano se encontraba de viaje en la ciudad de Mérida, lo que no posibilito su conducción por la fuerza pública, de la misma forma se encuentra inserto al folio 475 Acta Policial de fecha 10/04/2014 emanada del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) mediante la cual se informa que la ciudadana Maria del Real Serrano se encuentra en la ciudad de Mérida por cuanto tiene un hijo hospitalizado en el Hospital de dicha ciudad y que no posee teléfono celular, lo que imposibilito su conducción por la fuerza pública hasta la sala de juicios, de igual forma se encuentra inserto al folio 479 de la causa reporte policial de fecha 10/04/2014, suscrito por el funcionario policial Jiménez José Eduardo, adscrito al Centro de Coordinación Policial Barinas Norte, mediante el cual se informa de la diligencia policial realizada a los fines de practicar la conducción por la fuerza pública de la ciudadana María del Real Serrano, la cual resulto infructuosa en virtud de que no se encontró persona alguna en la dirección indicada, siendo estos los respectivos reportes policiales en relación con el agotamiento de la fuerza pública correspondiente a la testigo MARÍA DEL REAL SERRANO la cual según estos informes no pudo ser localizada en las direcciones aportadas por la representación Fiscal a los fines de practicar las respectivas citaciones.
En relación a la testigo MARILIN MARLÍN RODRÍGUEZ MARTÍNEZ se encuentra inserto a los folios 514 y 515 de la presente causa oficio n°CCPBN-CIPP-0490/14, de fecha 15/04/2014, y reporte policial de la misma fecha mediante el cual informan que no se pudo concretar la conducción por la fuerza pública en relación a la ciudadana Marilin Marlín Rodríguez Martínez por cuanto según información obtenida de su hermana Adriana Rodríguez la misma se encontraba de viaje en el estado Apure, de la misma forma en fecha 21/04/2014 se realizo audiencia de juicio en la que se logro la comparecencia de la ciudadana Rosa Martínez quien es la madre de la victima directa Marilin Marlín Rodríguez Martínez, la cual en relación al agotamiento de la conducción por la fuerza pública de la mencionada testigo que el padre de dicha ciudadana la había trasladado hacia la ciudad de Caracas desconociendo su actual paradero y de la misma forma manifestó que no poseía datos o medios para lograr comunicación con ella, razón por la cual agotada como ha sido la conducción por la fuerza pública de los mencionados testigos, el Tribunal le otorgo el derecho de palabra al representante del Ministerio Publico a los fines que se pronuncie con relación a la prescindencia de los mismos de conformidad con lo establecido en el Artículo 340 de Código Orgánico Procesal Penal. Manifestando el representante Fiscal: “En cuanto a ese punto el ministerio publico analizadas las circunstancias por las que no comparecieron estos testigos está de acuerdo de prescindir de la declaración del funcionario policial Ramsés Ramírez Cova y María del Real Serrano, teniendo en consideración que uno de los testigos es la propia victima, la cual por razones que desconocemos no ha sido traída al juicio por su representante legal acompañamiento que se hace indispensable ya que la misma no está en capacidad de decidir por su condición que está demostrada que padece de Síndrome de Down. Es todo” acto seguido se le otorgo el derecho de palabra a la defensa quien manifestó: Esta defensa visto que se hicieron todas la diligencia pertinentes y necesarias para realizar este Juicio, en relación de la ubicación de lo testigos funcionario Ramsés Ramírez Cova y María del Real Serrano, así como de la presunta victima Marilin Marlín Rodríguez Martínez a los fines que compareciera a esta sala de Juicio Oral y Privado siendo negativa su ubicación tal como consta en las resultas que rielan en la presente causa, esta defensa No tiene objeción alguna de que prescinda de las mismas. Es todo”. Acto seguido el Tribunal paso a pronunciarse y expreso agotados como han sido todos los recursos que nos otorga la ley adjetiva para la conducción de los testigos a la Sala de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena prescindir de los testimonios de los ciudadanos funcionario policial Ramsés Ramírez Cova, ciudadana María del Real Serrano y ciudadana Marilin Marlín Rodríguez Martínez, plenamente identificados en autos. Así se decide.
En relación a la Admisión de las testimoniales de la ciudadana Claudia Castro y Rosa Martínez como pruebas nuevas para ser evacuadas en el juicio oral y privado.

En la audiencia fijada en fecha 21 de abril de 2014, una vez finalizada la etapa de recepción de pruebas el Tribunal anuncio un cambio de calificación jurídica del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia al delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el articulo 43 iusdem en concordancia con el articulo 65 numeral 7° ibídem, por considerar que el hecho objeto del proceso se adapta mejor a los supuestos de hecho previstos para la configuración del mencionado tipo penal la cual se fundamentara de manera amplia en el capítulo III de la presente sentencia. Ahora bien, una vez anunciado el cambio de calificación de conformidad con lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal advirtió al acusado sobre la posibilidad de rendir declaración, en virtud de lo cual una vez impuesto de sus derechos constitucionales y legales el mismo declaro: “Bueno primero que nada soy inocente de lo que me están acusando , el día que sucedieron los hechos yo me encontraba a una cuadra de mi casa, estaba hablando con una persona al frente de su casa y la persona se llama Claudia Castro, la cual se mantuvo conmigo la noche y en la mañana cuando me detuvieron. Es todo”, luego de la cual las partes no realizaron preguntas y el Tribunal tampoco, seguidamente el Tribunal advierte a las partes sobre la posibilidad de acogerse a la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas, a lo cual la representación de la fiscalía del ministerio manifestó acogerse a la misma a los fines de ofrecer el testimonio de la ciudadana representante de la victima Rosa Martínez titular de la cedula de identidad n° V- 9267515, a lo cual la defensa se opuso de manera rotunda aduciendo que dicho testimonio no podía considerarse nueva prueba por cuanto la fiscalía del ministerio publico obtuvo conocimiento de su existencia desde el inicio del proceso y nunca ofreció su testimonio, razón por la cual la representación fiscal no puede pretender ofrecer su testimonio en ese momento, acto seguido la representación de la defensa privada en uso del derecho concedido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal en vista de la declaración rendida por el acusado Nelson José Prada Guillen, ofreció la testimonial de la ciudadana Claudia Josefina Castro titular de la cedula de identidad n° V-9.987.644 como nueva prueba por considerar que esta resultaba de un hecho que acababa de surgir de la declaración de su defendido y que resultaba desconocido hasta ahora en el proceso, admitiéndola el Tribunal para ser evacuada como prueba nueva, luego de realizar una revisión detallada del auto de apertura a juicio y de los hechos acusados por la representación fiscal en donde no se menciono en ninguna oportunidad a la ciudadana Claudia Castro, de lo que se desprende que la existencia de misma resultaba desconocida para las partes, y por considerar la petición de la defensa ajustada a lo que prevé el contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, luego en cuanto a la petición de la recepción del testimonio de la ciudadana Rosa Martínez supra identificada, ofrecido por la representación fiscal como prueba nueva de conformidad con lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador observa que si bien es cierto que la Fiscalía del Ministerio Publico tuvo conocimiento de la existencia de dicho testigo desde el inicio del proceso, por ser esta ciudadana la que acompaño a la ciudadana María del Real Serrano a consignar la denuncia de los hechos objeto del proceso y en segundo lugar por ser la persona que se entrevisto con la victima directa al poco tiempo de haber ocurrido los hechos obteniendo conocimiento de los mismos a través de lo manifestado por la victima directa y ser la madre y representante legal de la victima directa Marilin Rodríguez, de lo que se desprende su participación en los hechos objeto del presente proceso, no es menos cierto que el articulo 342 eiusdem autoriza al Tribunal para que de manera excepcional ordene de oficio o a petición de parte la recepción de cualquier prueba si en el transcurso del juicio surgen hechos o circunstancias nuevos que requieren de su esclarecimiento, cuidando de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, esta situación excepcional que necesita el Tribunal para ordenar la recepción de esta prueba la fundamenta en las siguientes consideraciones: Ahora bien en relación a la recepción del testimonio de la ciudadana Rosa Martínez quien no fue ofrecida por las partes en la respectiva oportunidad procesal el tribunal hace las siguientes consideraciones: En la presente causa hay situación particular como lo es el hecho de que la declaración de la representante de la víctima no fue promovida como medio probatorio para ser evacuada en el debate oral, aún cuando los hechos por los cuales se ordenó la apertura del juicio se encuentran referidos a uno de los delitos considerados por la doctrina como “delitos de clandestinidad” y en algunos casos como “delitos intramuro”, en los cuales se constituye la posibilidad de mínima actividad probatoria, por la imposibilidad de que exista otro testigo directo.
Para resolver esta situación no puede este Juzgador dejar de atender al hecho de que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la concreción de la Convención Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, y en particular de delitos que impliquen violencia sexual, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, por cuanto se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes, por tanto, la resolución de esta situación pasa por la necesidad de analizar los derechos que deben equilibrarse, para lo cual debemos partir de los fines esenciales del Estado a los que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, y que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad…”, es decir, si partimos de que el Estado no es sólo de derecho, sino también de Justicia, los Órganos Jurisdiccionales deben atender en las resoluciones no sólo apego estricto a la letra de la ley, sino que deben considerar los valores fundamentales que son propugnados por nuestro Estado entre ellos la Justicia y la Igualdad, y por ello, con esta nueva concepción de Estado se rompe con el paradigma del Estado Liberal donde se otorgaba preeminencia a los derechos individuales, definiéndonos ahora en consecuencia como estado social, donde los derechos del colectivo deben encontrarse por encima de los derechos individuales, a los fines de mantener la paz social, y ello pasa por hacer justicia, por ello la solución a este tipo de situaciones es aplicar la “ponderación de derechos constitucionales” enfrentados.
En relación a este método de la ponderación de intereses nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos:
“...según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación de los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación se dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos, y en consecuencia el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que viene dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución...”.
Este método jurídico de la ponderación de bienes al que hace referencia la Sala Constitucional, ha sido tratado entre otros eminentes juristas por el tratadista alemán HASSEMER (1997) , quien al respecto ha considerado:
“La ponderación de bienes es un método jurídico digno de respeto. Quien quiere resolver, o incluso solamente decidir conflictos de intereses, debe valorar y jerarquizar los intereses. Hoy se aconseja la ponderación de bienes, además, por su flexibilidad y adaptabilidad a la situación: puede legitimar decisiones que cambian de caso en caso y simplificar situaciones de decisiones complejas; es por lo tanto, igualmente un método “moderno”. También en el derecho penal se hace uso de él con gusto y en un ámbito casa vez más amplio.
...omisis...El mecanismo es transparente: el método de la ponderación de bienes legitima, en horas de necesidad, la injerencia en derechos y principios que, de lo contrario, rigen como fundamento de nuestra cultura jurídica: principio de culpabilidad, proporcionalidad de la pena, in dubio pro reo, protección del ámbito intimo de la persona. El sistema penal eleva su eficiencia prescindiendo en parte de la sujeción a sus principios y es puesto a disposición como un instrumento fuerte...”.
Para realizar esta “ponderación de intereses” debe cumplirse con: a) adecuación de los medios implementados para conseguir un fin valido; b) la necesidad de instrumentar ese medio; y, c) la proporcionalidad entre el medio y el fin.
Sobre el primero de los parámetros a ser tomados en consideración debe primero definirse cuáles son los medios implementados para alcanzar un fin valido, para ello se analiza que a los fines de alcanzar la finalidad del proceso a que se refiere el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y es esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión, se instrumenta como medio para alcanzar ese fin la incorporación de la declaración de la representante de la víctima como prueba, tomando en consideración la naturaleza de los hechos objeto del presente proceso.

En relación al segundo de los parámetros relacionado con la necesidad de instrumentar ese medio, se debe verificar que tratándose de un “delito de clandestinidad” o “intramuros”, y ante la imposibilidad de traer a la sala de juicio la victima directa del hecho punible, resulta necesario para lograr esa verdad, y la justicia en la aplicación del derecho, recibir la declaración de la representante de la víctima que es en definitiva la persona que de manera inmediata obtuvo conocimiento del hecho a través de lo manifestado por la victima directa a su persona, aunado al hecho manifestado por el funcionario actuante, Edickson Duarte en relación a que la ciudadana Rosa Martínez, se traslado en compañía de la ciudadana María del Real Serrano (quien tampoco pudo ser traída a la sala de juicio), a interponer la respectiva denuncia y la misma estuvo presente en compañía de su hija Marlin Rodríguez al momento en que trasladan al acusado de autos hasta la sede del comando policial donde fue señalado por la victima directa como la persona que le causo daño, es decir el testimonio de la representante de la victima ciudadana Rosa Martínez, resulta fundamental a los fines de llegar a la verdad de los hechos.
Finalmente se puede concluir que resulta proporcional que para obtener la verdad de los hechos, sea evacuada la declaración de la representante de la víctima en el presente proceso, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55, 21.2, 22 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.

En virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de este Juzgador garantizar a la víctima o su representante (representación dada en virtud de que la ciudadana Rosa Martínez es la madre de la victima directa, quien sufre de discapacidad mental irreversible, por estar afectada por el Síndrome de Down) en el caso especial previsto en el articulo 121 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, su derecho a ser oída y a intervenir en un juicio que le interesa de manera directa, ya que la afecta y la ha afectado, y conforme al derecho de la agraviada en el presente de intervenir en el proceso aún cuando no se haya querellado, conforme al contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica Especial, es por ello que con base a principio elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 55, 21.2, 22 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém Do Pará), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme al artículo 13 y 342 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo fines de la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal que es necesario escuchar el testimonio de la representante de la victima ciudadana Rosa Martínez, tomando en consideración la participación de la misma en los hechos objeto del presente proceso penal, el estado mental de la victima directa y la circunstancia nueva de la imposibilidad de su comparecencia hasta la sala de juicio. Así se decide…”.

Visto lo anterior, este Tribunal Colegiado evidencia que efectivamente en el juicio oral y público surgieron nuevos hechos o circunstancias que a juicio del juzgador requerían su esclarecimiento, así pues, considera esta Sala que tal prueba nueva adminiculada con los demás medios de prueba contribuye a determinar la comisión del hecho punible en las circunstancias de la nueva calificación jurídica, tal como lo dejo establecido el Juez de la recurrida, por lo tanto concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes en la denuncia antes referida ya que tal como lo señaló en juez en su motiva era necesario escuchar el testimonio de la representante de la victima ciudadana Rosa Martínez, en virtud de los conocimientos que posee de los hechos objeto del presente proceso, en la cual entre otras cosas manifestó: “…donde yo estaba me fueron avisar que me estaban violando a la muchacha, yo me vengo corriendo para la casa y cuando llego, consigo a mi hija con una tasa lavándose la boca y la cara y llorando, cuando ella me ve, me abraza llorando después la meto para dentro y le pregunto a la muchacha que había pasado y me dice que intentaron de violar a su hija después yo le pregunto a María que si va acompañarme a poner la denuncia ella dice que si , ella fue la que vio todo porque yo no estaba presente… Respuesta 4.- Bueno cuando me decía que se lavaba la boca y me abrazaba yo no le entendía y le pregunto a la muchacha, a Maria, ¿porque ella esta así como un trauma? y ella me dice que a ella la intentaron violar…”, por lo que tomando en consideración el conocimiento que la misma tiene de los hechos lo cual dejo claramente establecido el a quo, en la cual considero que era necesaria la evacuación de esa prueba para es esclarecimiento toral de los hechos, ya que es la victima directa es su hija y tiene un estado mental catalogado por los expertos como “sindrome de down” la cual imposibilitó su comparecencia hasta la sala de juicio, por lo que no se observa violación a lo establecido en el articulo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia en tanto y en cuanto la prueba fue incorporada de manera legal, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

En base a las precedentes consideraciones, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto interpuesto por los abogados Alexis Rafael Moreno Torrealba y Herminia Yolanda Rojas, actuando en representación del imputado Nelson José Prada Guillen; contra la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 06.06.2014 y publicada en fecha 17.06.2014, por el Tribunal Accidental Primero de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual condenó al acusado Nelson José Prada Guillen, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual con Victima Especialmente Vulnerable, tipificado en el artículo 43 en concordancia con el articulo 65 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en agravio de la ciudadana Marilin Marlin Rodríguez Martínez, victima especialmente vulnerable por padecer la misma de “síndrome de down”; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06.06.2014 y publicada en fecha 17.06.2014, por el Tribunal Accidental Primero de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal.
Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala Única de de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los cinco (05) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA,


DRA. ANA MARIA LABRIOLA

LA JUEZA DE APELACIONES LA JUEZA DE APELACIONES TEMPORAL


DRA. VILMA MARIA FERNANDEZ DRA. MARY TIBISAY RAMOS DUNS
PONENTE

LA SECRETARIA,


ABG. JOHANA VIELMA

Asunto: EP01-R-2014-000066
AML/VMF/MTRD/JV/ggalindez