TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.325

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, nueve (9) de abril de 2015
204° y 156°

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de veintitrés (23) folios útiles y sus anexos constantes de diecisiete (17) folios útiles, presentada por el Abogado en ejercicio ARMANDO JOSE GREGORIO MONTIEL MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 5.836.554, inscrito en el Inpreabogado con el número 46.160, en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadanos EDUARDO ESPINOZA MEDRANO y LORENA LUCIA PACHANO CONTRERAS, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad números 14.475.032 y 14.007.820 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el presente Juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, incoado en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES BELLA VISTA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha dieciocho (18) de enero de 2007, bajo el N° 38, Tomo 4-A, del mismo domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en la cual se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Se evidencia de las actas procesales, que en fecha diez (10) de julio de 2013, fue admitida la reforma de la demanda presentada por la parte actora, tal como se constata en el folio ochenta y siete (87) de la pieza principal. Ahora bien, exige el solicitante, de conformidad con los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se le conceda Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, constituido por un apartamento signado con las siglas 14-B-6, ubicado en la planta catorce (14) de la Primera Torre del edificio denominado Torre Neptuno perteneciente al Conjunto Residencial Multifamiliar denominado Residencias Atlantis, ubicado en la Avenida 4 (Bella Vista), en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos. El inmueble antes mencionado posee una superficie aproximada de OCHENTA Y OCHO METROS CON CINCUENTA Y DOS METROS CUADRADOS (88,52 Mts²), alinderado de la siguiente manera: por el Norte linda con fachada norte del edificio; Sur: linda con pasillo común; Este: linda con fachada este del edificio y Oeste: linda con ascensores y área de servicio, cuyas dependencias son las siguientes: Cocina, Sala-Comedor, Área de Lavadero, Dormitorio Principal con Closet, Baño Principal con Cerámica, Piezas Sanitarias y Grifería, Dormitorio Auxiliar con Closet, Baño Compartido con Cerámica, Piezas Sanitarias y Grifería, un (1) Closet Auxiliar, Terraza, dos (2) Cuartos para aires acondicionados, conforme documento protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha quince (15) de mayo de 2012, bajo el número 15, folios 69 del tomo 19, protocolo de transcripción del año 2012.

Ahora bien, a los fines del decreto de la cautela solicitada, esta Juzgadora se encuentra en el deber de analizar la acreditación de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedencia en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el apoderado actor acompañó al escrito de solicitud de medida, los siguientes documentos en copia fotostática simple:

- Documento Original de contrato de opción a compra venta, celebrado entre la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BELLA VISTA, C.A. y los ciudadanos EDUARDO ESPINOZA MEDRANO y LORENA LUCIA PACHANO, titulares de las cédulas de identidad números V-14.475.032 y 14.007.820, respectivamente, inserto en los folios que van del once (11) al dieciséis (16) de la pieza principal.
- Copia Simple del documento de opción a compra venta correspondiente al apartamento 14-B6 de la torre Neptuno, inserto en los folios que van del diecisiete (17) al veinticuatro (24) de la pieza principal.
- Copia Simple del documento de condominio del edificio denominado RESIDENCIAS ATLANTIS, debidamente protocolizado en fecha 15 de mayo de 2012, por ante la oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrito bajo el N° 15, folios del 69 del tomo 19, inserto en los folios que van del veinticinco (25) al sesenta y cinco (65) de la pieza principal.
- Copia Simple de la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, emitido por el Centro de Procesamiento Urbano del Municipio Maracaibo, signado con las siglas C-006-08-E, inserto en los folios sesenta y seis (66) y sesenta y siete (67) de la pieza principal.
- Copia simple de la descripción del conjunto RESIDENCIAS ATLANTIS y planos del mismo.
- Copia Simple del documento de venta de un lote de terreno, ubicado en la avenida 3G, N° 65-94, protocolizado en fecha 15 de agosto de 2012, ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 2012.1857, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.6.4129 correspondiente al libro de folio real del año 2012, inserto en los folios que van del setenta y ocho (78) al ochenta y cinco (85) de la pieza principal.
- Copia Simple de la Sentencia N° 019-14 dictada en fecha cinco (5) de agosto de 2014 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no la certeza del derecho reclamado, esta juzgadora pondera los soportes instrumentales como indicios suficientes del derecho que reclamado; valorando los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley en relación a la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil, en numerosos fallos, siendo imperativo citar lo sentado en la decisión E N° 442 de fecha 30 de junio de 2005, en el caso: Virginia Margarita Mendoza de Brewer, contra Julieta Elena Mendoza de Cosson, Exp. N° 04-966, en el cual estableció, lo siguiente:
“…de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
(…Omissis…)

La misma Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..”
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”

Como se colige de los criterios citados y según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada, debiendo ponderar el Juez según su discrecionalidad, si los instrumentos aportados, configuran el supuesto peligro de infructuosidad del fallo.

Bajo esta perspectiva, el apoderado judicial solicitante, a los fines de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:

“Ya traídos a las actas los elementos del contrato (A), de la declaración del apoderado de CONSTRUCCIONES BELLA VISTA, C.A., (Exposición), la Inspección realizada por este digno Tribunal en del complejo multifamiliar ATLANTIS RESIDENCIAS (Inspección) y el pago de las cantidades de dinero por los actores a la demandada (Recibos), vemos la actitud asumida por CONSTRUCCIONES BELLA VISTA, C.A. ante lo contratado.
Así las cosas, el peligro de ilusoriedad de ejecución del fallo es un hecho futuro no acaecido, no obstante ello, hemos probado que la conducta de la sociedad mercantil demandada (hechos concreto) tendentes a llevar a cabo ese hecho futuro, ha sido acreditada en el expediente mediante estos elementos de mínimo contenido probatorio, y aportados al proceso, o bien prueba de estos hechos, o por lo menos indicios, el Juez puede presumir que del complejo multifamiliar ATLANTIS RESIDENCIAS está llevado a cabo esas conductas, es por lo cual y ya cumplida esa actividad probatoria, pueda decretarse la medida cautelar que mas adelante en este escrito será solicitada (…)

La doctrina imperante, viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución. (…)

Respecto del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es considerable demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme…”

Ahora bien, una vez analizada la exposición realizada por la representación judicial de la parte actora en su escrito cautelar, ésta Juzgadora observa que a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, no acompaña pruebas o soportes instrumentales que demuestren y otorguen a esta Juzgadora la convicción y certeza indefectible de la posible inejecución del fallo derivado de conductas inherentes a la parte recurrida del presente proceso.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida cautelar solicitada.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los hechos alegados al presente proceso, no llevan a esta Juzgadora a la convicción de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte de la parte accionante, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de la medida solicitada. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA la solicitud de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte actora en la presente causa. ASI SE DECIDE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERAINSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los nueve (9) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ

En la misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la anterior sentencia Interlocutoria con el N°105-15.-

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ