REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) 205º y 156º ASUNTO: EP11-R-2015-000064 I DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: JOEL ALBERTO ROMERO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.481.435, de este domicilio y civilmente hábil. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: abogados CARLOS AVILA y DIOSY LOVERA, venezolanos, mayores de edad titulares de la cédula de identidad Números: V.-14.711.134 y V.-19.882.330 inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado bajo los Nros. 101.818 y 177.095, respectivamente. PARTE DEMANDADA: JOSE JESUS VILLARROEL PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-6.131.784, de este domicilio y civilmente hábil. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogados XIOMARA ELIZABETH SANCHEZ y JESUS RAFAEL PARIS ORASMA, venezolanos, mayores de edad titulares de la cédula de identidad Números: V.-6.904.243 y V.-5.469.080, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 146.811 y 55.992. . MOTIVO: Apelación.- II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por la abogado en ejercicio DIOSY LOVERA inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 177.095, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOEL ALBERTO ROMERO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.481.435; en fecha 05 de junio del año 2014, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 09 de junio del año 2014; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio. III SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha, 21 de octubre de dos mil quince, dicta sentencia mediante la cual declara: (Omissis) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOEL ALBERTO ROMERO CASTILLO, titular de la cédula de identidad número V.- 15.481.435. SEGUNDO: Se condena al ciudadano JOSE JESUS VILLARROEL PEREZ, titular de la cédula de identidad número V.- 6.131.784. a pagar al demandante de autos, la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 27.394,41), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivadas de la relación de trabajo, mas lo que resulte de la experticia complementaria ordenada en la motiva del presente fallo. (Omissis) Contra dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 10 de noviembre de 2015, para el décimo segundo (12°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). IV DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; ahora bien, en virtud que la parte demandada alega en su contestación, que la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, así como el horario son distintos al señalado por el actor en su escrito de demandada, por consiguiente, le corresponde a la accionada la carga de demostrar los hechos nuevos traídos al proceso. Por otra parte le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, como es el caso de las horas extras solicitadas; así mismo, al existir una negación pura y simple en lo atinente al despido, corresponde al actor demostrar que fue despedido de manera injustificada. V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la parte demandante. Documentales. 1.-) Riela al folio 64, marcado con la letra “A”, carnet de circulación emitido por el instituto nacional de transito y transporte terrestre, a nombre del ciudadano José Villarroel. Ahora bien, observa esta Alzada que en la oportunidad legal pertinente, fue impugnada por ser copia simple, razón por la cual no se le otorga valor probatorio y se desecha del proceso. Así se establece. 2.-) Riela a los folios 65 al 81, marcados con las letras “B” a la “J”, guías de circulación de materiales no metálicos, emitidas por la empresa CORSOBAIN. Observa esta Alzada que dichas documentales no se encuentran suscritas por las partes que componen el presente litigio, razón por la cual no se le otorga valor probatorio alguno y se desechan del proceso. Así se establece. 3.-) Riela a los folios 82 al 85, marcados con las letras “K”, a la “N”, ordenes de salida emanada de la empresa CORSOBAIN. En la oportunidad legal pertinente, fueron impugnadas por la parte a quien se le opuso, por ser copias al carbón, por consiguiente al ser validamente atacadas, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece. 4.-) Observa esta Alzada, que en la oportunidad de la evacuación de las pruebas, la representación de la parte actora hace referencia, a las resultas de la prueba de informe solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual riela al folio 12 de la segunda pieza del expediente, y al respecto esta Alzada se pronuncia en los siguientes términos: En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerla el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al principio de la comunidad de la prueba el profesor Rodrigo Rivera establece en su edición Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Principio de la Comunidad de la Prueba. Pag. 82. Principio de la Comunidad de la Prueba: “El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta”. Conforme indica CHIOVENDA las actividades procesales pertenecen a una relación única, por ello los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes (adquisición procesal). Se consagra, pues, que la prueba evacuada pertenece al proceso y no solo a quien la promovió o adujo, de manera que una vez incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta, sea que resulte en provecho de quien la aportó, o de la parte contraria, que también puede invocarla legítimamente. La prueba una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria. La prueba evacuada pertenece al proceso al todo que constituye las actuaciones de quienes forman parte de esa comunidad procesal. En ese sentido, verificado como fue por esta Alzada, su promoción y evacuación por parte del demandante aún y cuando no fue su promovente, esta Alzada le otorga valor probatorio, y de dichas resultas se desprende que el ciudadano JOEL ALBERTO ROMERO CASTILLO, no fue legalmente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por su patrono, incurriendo la parte demandada en la infracción de lo normado en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Así se establece. Pruebas del demandado: 1.-) Riela a los folios 92 al 101 de la primera pieza del expediente, marcadas alfanuméricamente desde la A1 a la B8, documentales contentivas de facturas. Ahora bien observa esta Alzada que dichas documentales, fueron legalmente promovidas y admitidas por el Juez de Juicio, sin embargo no fueron objeto de evacuación, ni por el promovente ni por la contra parte, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece. Prueba de Informes. 1.-) Riela al folio 133 de la primera pieza del expediente, resultas de Prueba de Informes solicitada a la sociedad mercantil CORSOBAIN, documental a la cual esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se desprende el horario de trabajo de los saques de granzón de la ciudad de Barinas. Así se establece. 2.-) Riela al folio 257 de la primera pieza del expediente, resultas de Prueba de Informes solicitada a la cooperativa el Chimborazo. Se desprende de dicha prueba, que el ciudadano José Villarroel, tenia afiliado a esa cooperativa, un vehículo de su propiedad, MARCA: Chevrolet; MODELO: FVR/FVR CHASIS CABI; AÑO: 2008; COLOR: Blanco; CLASE: Camión; TIPO: Volteo; con capacidad para once metros cúbicos; que el referido vehículo realizó viajes en el periodo comprendido del 01/01/2013 al 10/10/2013; observándose que se hace referencia es a la fecha de afiliación del vehiculo a la cooperativa; también especifica en dicha resulta la cantidad de viajes realizado y los montos pagados mensualmente. Ahora bien, observa esta Alzada, que las resultas de la prueba de informe, no contribuye en modo alguno a la resolución del presente conflicto, en virtud que no versa sobre la relación laboral que existió entre el ciudadano José Villarroel y Joel Alberto Romero Castillo; por cuanto no determina en forma aclara si el ciudadano demandante inició y finalizó la relación laboral en las fechas indicadas; siendo que solo hace referencia es a las fechas de afiliación del vehiculo a dicha cooperativa; De igual manera señala al demandado como propietario del camión allí descrito lo cual no esta controvertido en la presente causa, que la parte accionada fuera propietario de un vehículo de carga, específicamente volteo, pero para nada relaciona al demandante como conductor del mismo en los periodos descritos, ni que los montos allí indicados fuesen pagados como parte de salarios al demandante. Así se establece. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente: Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante: alega esa representación que la juez de la recurrida incurrió en un vicio de falso supuesto establecido en el articulo 320 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 10 de la ley orgánica procesal del trabajo ya que la misma determinó que a través de la prueba que riela al folio 257 la parte demandada logró demostrar de que efectivamente la existencia de la relación laboral tuvo su tiempo de vigencia desde el 07 de enero del año 2013 hasta el 24 de octubre del año 2013; así mismo continua alegando que el Juez A quo incurrió en el delatado vicio al determinar que el salario percibido por el trabajador fue el salario establecido en la prueba de informe emitido por la Asociación y Cooperativa El Chimborazo que riela en el folio 257. 2. Denuncia esa representación que la juez de la recurrida incurrió en una falta de aplicación del articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como una errada distribución de la carga de la prueba ya que determinó que quien debía demostrar el despido injustificado era el trabajador por cuanto la parte demandada negó en su contestación de la demanda el despido injustificado; ahora bien, en el folio 103 tal y como lo indica la parte demandada indicó una fecha 15 de octubre del año 2013 la cual es una fecha totalmente diferente a la alegada por mi defendido que fue 18 de Enero del año 2014, bien es cierto de que la parte demandada estableció una nueva fecha lo cual constituye un nuevo hecho en consecuencia debería haber recaído la carga de la prueba sobre la parte demandada, ya que el nuevo hecho debe ser demostrado por quien lo alega, en virtud de ello solicitó que sea declarado con lugar este punto de apelación y se declare la condenatoria por despido injustificado. 3.- Como último alega que la recurrida incurrió en una falta de aplicación de los artículos 29, 31,35 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo al no condenar el paro forzoso aun cuando se determinó que el ciudadano José de Jesús Villarroel en ningún momento inscribió al trabajador aun y cuando existió una relación laboral.- Alegatos del apoderado judicial de la parte demandada: Manifiesta esa representación que se pretende que el Tribunal Superior modifique una prueba que no tuvo ningún medio de ataque, impugnación, desconocimiento alguno; que emana de un tercero, y que así lo prevé el articulo 81 de la ley orgánica procesal del trabajo; que en cuanto al camión que esta en discusión, es el único camión por cuanto el demandado no tiene otro camión; que el trabajador hace referencia en el escrito de demanda que prestó servicios a la cooperativa el Chimborazo, que fue a la única que estuvo afiliada y fue el único chofer, es el único camión en discusión, seria ultrapetita declarar la nulidad de la prueba cuando en ningún momento fue hecha ni siquiera una observación. En cuanto a la errada distribución de la carga de la prueba que señala por cuanto admitimos la relación laboral; (sic) si efectivamente la admitimos en algunos periodos pero no es verdad que por admisión de la relación laboral queden todos los demás hechos admitidos; así que en los periodos en que le fue negado le corresponde al trabajador demostrar la prestación del servicio; que con respecto a la fecha de terminación de la relación laboral si tendría la carga de la prueba pero del informe de pruebas quedó determinado que fue un poco más allá y eso fue lo que quedó establecido, en consecuencia no tiene nada que ver esa fecha de culminación con la negativa del despido; el despido debe probarlo quien lo alega. Alega la representación judicial de la parte actora, que el Juez de la recurrida incurre en el vicio de falso supuesto, en virtud que determinó que a través de la prueba que riela al folio 257 la parte demandada logró demostrar de que efectivamente la existencia de la relación laboral tuvo su tiempo de vigencia desde el 07 de enero del año 2013 hasta el 24 de octubre del año 2013; así mismo continua alegando que el Juez A quo incurrió en el delatado vicio al determinar que el salario percibido por el trabajador fue el salario establecido en la prueba de informe emitido. Ahora bien, a los fines de dilucidar el vicio delatado esta Alzada considera necesario realizar el siguiente análisis: El Tribunal de la causa con respecto a la prueba de informes solicitada a la cooperativa El Chimborazo establece en su sentencia lo siguiente: Pruebas del demandado: Documentales: (Omissis) 2.- Prueba de informes emanada de la cooperativa el Chimborazo, la relación de viajes que efectúo el vehiculo, propiedad del sr José Villarroel, cuantos viajes efectúo, y cuanto se le cancelo por cada viaje. (folios 257). Por cuanto las pruebas no fueron desvirtuadas en la oportunidad legal establecida, se les otorga pleno valor probatorio. Y así se decide. (Omissis) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR (Omissis) (…) En este sentido podemos evidenciar del acápite de las pruebas, específicamente del numeral 2, referente a la Prueba de informes emanada de la cooperativa el Chimborazo, prueba que al no ser desvirtuada se le otorgo pleno valor probatorio, que de la misma se desprende la relación de viajes que efectúo el vehiculo, propiedad del sr José Villarroel, el numero de viajes que efectúo, detallado mes a mes, la fecha de inicio que comenzó a prestar servicios para la cooperativa in comento y la fecha de terminación, así mismo se desprenden los montos pagados por cada relación de viajes calculados en base al 20% de cada viaje. En virtud a lo expuesto con esta prueba de informes se logra demostrar que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 07 de enero de 2013 y la fecha de culminación el 24 de octubre de 2013, por cuanto, es en esta fecha que se relacionan los viajes efectuados por el vehiculo que maniobraba el demandante de autos, y siendo que el actor admite que el vehiculo estaba asignado para la cooperativa transporte el Chimborazo, este medio de prueba resulta pertinente y vinculante a los efectos de dictaminar y así se decide. (Omissis) Corolario, en atención a las pruebas valoradas, y de conformidad a la certeza que las mismas conllevan al juzgador, se tomara de conformidad a la documental que riela al folio 257 de la primera pieza, atinente a la prueba de informes emanada por la Asociación Cooperativa Transporte el Chimborazo, como fecha de inicio de la relación laboral el día 07 de Enero de 2013, y como fecha de culminación el día 24 de octubre de 2013, verificándose que el trabajador mantuvo un salario variable durante la relación de trabajo, por ende, los montos se especificaran conforme al promedio de salarios variables y así se decide. En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerla el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, no existen las pruebas sobre las cuales se fundamenta el sentenciador, o éstas resulten desvirtuadas por otras actas o instrumentos del expediente. El mencionado vicio, en cualquiera de sus tres sub hipótesis, sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa. (Sentencia N° 290 del 13 de marzo de 2014, caso: María Isabel Lizarralde Montesinos contra Centro Clínico Casanova, C.A.). En tal sentido, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece el deber que tienen los jueces de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en el caso sub examine, el Juez extrajo de las resultas que rielan al folio 257 supuestos que no contiene dichas pruebas, como es el caso del inicio y terminación de la relación laboral, puesto que lo que contiene la prueba es la fecha de afiliación del vehiculo; no es cierto que se desprenda de la misma que los montos pagados al trabajador se calculaban sobre la base del 20% de cada viaje, dado a que hace referencia es a unos montos y cantidades por viajes pagados al propietario del vehiculo; mas no que sean salarios del trabajador; tales argumentos de la recurrida configuran el vicio de suposición falsa, en virtud de que se trata de afirmaciones infundadas que no se corresponden con el análisis del cúmulo probatorio, siendo que tal error es determinante en el dispositivo del fallo. Así se establece. Ahora bien determinado lo anterior esta Alzada establece lo siguiente: Respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral –considera conveniente esta Juzgadora hacer unas breves consideraciones en cuanto a la interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Esta norma contiene el principio primario de derecho procesal probatorio como lo es “quien afirma un hecho debe probarlo”. Ciertamente, este principio debe regir en todo proceso judicial, imponiéndole la obligación procesal a las partes de probar los hechos que hayan alegado. Las partes tienen en el proceso la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de fundamento de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que le beneficia y que han solicitado. Este es un principio que en derecho probatorio se conoce como el de la auto responsabilidad de las partes en el proceso, el cual consiste en que las partes son quienes deben aportar al proceso la prueba de los hechos, mas aún, quienes tienen el interés de aportar al proceso las pruebas de los hechos que le sirven de fundamento de la norma que contienen las consecuencias jurídicas que le favorecen. Conforme a este artículo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme los hechos, lo cual se traduce en que, es el accionante a quien le corresponde demostrar sus extremos de hechos constitutivos, que son el supuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica que le beneficia; en tanto que corresponde la carga de la prueba a quien contradiga alegando nuevos hechos. En materia laboral, específicamente, el trabajador tiene una desventaja procesal con respecto al patrono en cuanto a las pruebas, ya que es este último quien posee, o debería tener en su poder, gran parte de las pruebas relativas al vínculo jurídico que los une. De ahí la necesidad imperiosa del legislador de crear normas legales que contienen dentro de sí presunciones, algunas Iuris tantum otras Iure et Iure, para así equilibrar la desventaja del trabajador frente a su patrono en juicio, lo cual no implica que está exento de la obligación procesal de probar. Ahora bien, los hechos del proceso son aquellos que tienen relevancia, basado en los argumentos, alegatos, afirmaciones o hechos afirmativos o negativos que las partes, tanto actor y demandado, formulan para sostener sus pretensiones. Los hechos a demostrarse en juicio surgen del contradictorio, es decir, los hechos que no hayan sido admitidos por las partes, o mejor dicho, los hechos alegados por una parte que la otra contradice. Como se ha dicho anteriormente, en principio, las partes tienen la carga de demostrar los hechos constitutivos de sus argumentos, alegatos o afirmaciones y negaciones, que hayan expuesto, todo ello con el fin de llevar a la convicción al Juez de la certeza de sus dichos, y que debe operar la consecuencia jurídica a su favor, al ser subsumido los hechos en los tipos legales establecidos en la norma. En principio corresponde al accionante la carga de la prueba de aquellos hechos afirmados que configuran su pretensión y que son el presupuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica perseguida o solicitada, en tanto que corresponderá a la parte demandada la carga de probar aquellos nuevos hechos que han sido traídos al proceso, como consecuencia de la contradicción de los hechos afirmados por el demandante, siempre que sirvan de presupuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica que aspira el pretensionado, salvo que exista alguna disposición legal que señale lo contrario. Ahora bien, en materia laboral de acuerdo a lo planteado, en aplicación de lo previsto en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la forma en que la accionada dio contestación a la demanda es de precisar que en el presente caso, la parte demandada negó el inicio y terminación de la relación laboral, por consiguiente siendo este un hecho nuevo traído al proceso, le corresponde a esa parte demostrar la defensa opuesta, y siendo que no demostró su alegato a través de prueba alguna, se tiene como cierto, que la relación laboral inicio en fecha 15 de agosto del año 2014 y culmino e 18 de enero del año 2014; así mismo se tiene como hecho admitido que el salario del trabajador comprendía el 20 % del valor de cada viaje realizado, y a los fines de los cálculos respectivos será tomado de conformidad a lo establecido en el escrito de demanda, en virtud que la demandada no desvirtuó los dichos del accionante y no probó nada que le favoreciera, aun y cuando niega el salario pretendido por el actor, éste (demandado) no ilustró dado que todo quedó solo en argumentaciones, ni probo a esta Juzgadora cual era el salario que a su juicio consideraba real; en relación a la jornada de trabajo, se desprende de las resultas de las pruebas de informe que riela al folio 133, que el horario de trabajo de los saques de arena era de lunes a viernes, por consiguiente será ese el horario a tomar en consideración, no verificándose de las actas procesales, prueba alguna que le diera plena convicción a esta juzgadora que el accionante de autos laboraba los días sábados y feriados, fijando esta el Alzada en ese sentido, que el trabajador realizaba un máximo de tres viajes diarios, acotando quien decide que por máximas de experiencias, y en lo que se refiere al sector de servicios prestados con volteos a las actividades de las granzoneras especificadas en el la prueba de informes que riela al folio 133, finalizan en la primera quincena del mes de diciembre de cada año y comienza a partir del día 07 del mes de enero del año siguiente, todo esto a los fines de fijar los viajes realizados. Así se establece. Como otro punto de apelación alega la representación judicial de la parte actora, que el trabajador fue objeto de despido injustificado, hecho que fue negado por el patrono. A los fines de dilucidar la presente denuncia esta Alzada establece lo siguiente: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0765 de fecha 17/04/2007, (caso WILLIAM THOMAS STEADHAM TIPPETT, JAMES MICHAEL COUTEE, JERRY JEROME RAKOWITZ, RICHARD LEE EUTSLER y DELBERT BARNETT II, contra la sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL, C.A.) estableció lo siguiente: “En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub examine el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven. Tal como se desprende de la sentencia parcialmente transcrita, en los casos de negación del despido corresponde al trabajador probar la verificación de ese acto calificado por él como despido, en consecuencia dado que el ciudadano JOEL ALBERTO ROMERO CASTILLO, no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, esta Alzada declara improcedente tal solicitud. Así se establece. Arguye la representación judicial del actor, que la recurrida incurre en falta de aplicación de los artículos 29, 31, 35 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, al no condenar el paro forzoso. En ese sentido es necesario establecer que el derecho a percibir las prestaciones dinerarias por la perdida del empleo, es un derecho humano fundamental, que ha sido categorizado constitucionalmente, por la norma contenida en el artículo 86 de nuestra carta magna, donde se expresa que toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. Tenemos entonces en aplicación a este mandato constitucional el deber del Estado de garantizar, la protección ante la contingencia de la perdida del empleo, en ese sentido es menester señalar lo contemplado en la LEY DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO, lo cual es del tenor siguiente: Artículo 29. Los empleadores y empleadoras que contraten uno o más trabajadores, trabajadoras o aprendices, independientemente de la forma o términos del contrato o relación de trabajo, están obligados a afiliarlos dentro de los primeros tres días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral, en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y en esta Ley. Esta obligación es extensiva a las relaciones de empleo público. Artículo 31. El Régimen Prestacional de Empleo otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario, las prestaciones siguientes: Prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía. Capacitación laboral para facilitar el mejoramiento o recalificación del perfil ocupacional del trabajador o trabajadora, con el propósito de coadyuvar a su reinserción en el mercado de trabajo. Orientación, información, intermediación y promoción laboral. Los demás servicios que esta Ley garantiza. Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo, y serán inembargables, salvo en los casos de obligaciones de carácter familiar previstos en la ley. Artículo 35. Los empleadores y empleadoras deben informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo la suspensión y la terminación de la relación laboral dentro de los tres días hábiles siguientes a la terminación de la relación de trabajo, indicando expresamente su causa, y entregará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador o empleadora, en el lapso de los tres días hábiles siguientes a la cesantía. Artículo 39. El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. Ahora bien, citado lo anterior, y en el caso sub examine, se verifica que entre los ciudadanos JOSE JESUS VILLARROEL PEREZ (patrono) y JOEL ALBERTO ROMERO CASTILLO (trabajador), existió una relación laboral, y se desprende de las pruebas cursantes a los autos, específicamente la resulta que riela al folio 133 de la primera pieza, que el patrono no cumplió con el deber de informar al Sistema de Seguridad Social, del inicio de la relación laboral y por ende la cotización al Régimen Prestacional de Empleo, en consecuencia se declara procedente dicho concepto y se ordena el respectivo pago de conformidad con lo contemplado en el Artículo 39 ejusdem, tal como se especifica infra. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que por Ley le corresponden al trabajador: A los fines de los cálculos respectivos, esta Alzada fija en primer termino el salario a utilizar, el cual se compone de la siguiente manera: Tal como se estableció en el presente fallo, se tomara como base de cálculo, el valor de los viajes fijados por el actor en el escrito de demanda, el cual debe ser multiplicado por la cantidad de viajes realizado en un día, el cual lo fijo esta Alzada en 3 viajes diarios, con una jornada laboral de lunes a viernes, exceptuándose los sábados y días feriados, motivado a que el actor no demostró haber trabajado en condiciones especiales o de excesos legales, por consiguiente se tiene lo siguiente: Mes Valor del viaje Cantidad de viajes Valor total 20% sobre el valor Bs. al mes viaje total viaje ago-11 1.200,00 30 36000,00 7200 sep-11 1.200,00 66 79200,00 15840 oct-11 1.200,00 60 72000,00 14400 nov-11 1.200,00 66 79200,00 15840 dic-11 1.200,00 36 43200,00 8640 ene-12 1.200,00 51 61200,00 12240 feb-12 1.200,00 57 68400,00 13680 mar-12 1.200,00 66 79200,00 15840 abr-12 1.200,00 54 64800,00 12960 may-12 1.200,00 66 79200,00 15840 jun-12 1.200,00 63 75600,00 15120 jul-12 1.200,00 60 72000,00 14400 ago-12 1.200,00 66 79200,00 15840 sep-12 1.200,00 66 79200,00 15840 oct-12 1.200,00 66 79200,00 15840 nov-12 1.200,00 66 79200,00 15840 dic-12 1.200,00 30 36000,00 7200 ene-13 1.200,00 57 68400,00 13680 feb-13 1.200,00 54 64800,00 12960 mar-13 1.200,00 57 68400,00 13680 abr-13 1.200,00 63 75600,00 15120 may-13 1.200,00 66 79200,00 15840 jun-13 1.200,00 57 68400,00 13680 jul-13 1.200,00 63 75600,00 15120 ago-13 1.200,00 66 79200,00 15840 sep-13 1.200,00 63 75600,00 15120 oct-13 1.200,00 66 79200,00 15840 nov-13 1.500,00 63 94500,00 18900 dic-13 1.500,00 30 45000,00 9000 ene-14 1.500,00 27 40500,00 8100 Total Prestación de antigüedad literal A del articulo 142 LOTTT. Reclama por este concepto la cantidad de Bs.119.460,00, en este sentido es de señalar que de conformidad con lo establecido en el literal A del articulo 142 eiusdem le corresponden al demandante por concepto de garantía de las prestaciones sociales un deposito equivalente a quince días cada trimestre, ahora bien la base del salario que se tomara en cuenta para determinar el pago de este concepto será el salario integral devengado el mes que le corresponda el trimestre como se detalla a continuación: Prestación de antigüedad Arts. 108 L.O.T. y 142 L.O.T.T.T. literales a) y b) Mes Salario Salario Alícuota bono Alícuota Salario Días de Antigüedad Total mensual diario vacacional utilidades integral antigüedad adicional ago-11 7200 240,00 4,67 10,00 254,67 0 0 sep-11 15840 528,00 10,27 22,00 560,27 0 0 oct-11 14400 480,00 9,33 20,00 509,33 0 0 nov-11 15840 528,00 10,27 22,00 560,27 0 0 dic-11 8640 288,00 5,60 12,00 305,60 5 1528,00 1528,00 ene-12 12240 408,00 7,93 17,00 432,93 5 2164,67 3692,67 feb-12 13680 456,00 8,87 19,00 483,87 5 2419,33 6112,00 mar-12 15840 528,00 10,27 22,00 560,27 5 2801,33 8913,33 abr-12 12960 432,00 8,40 18,00 458,40 5 2292,00 11205,33 may-12 15840 528,00 10,27 22,00 560,27 0 0,00 11205,33 jun-12 15120 504,00 9,80 21,00 534,80 0 0,00 11205,33 jul-12 14400 480,00 9,33 20,00 509,33 15 7640,00 18845,33 ago-12 15840 528,00 11,73 22,00 561,73 0 0,00 18845,33 sep-12 15840 528,00 11,73 22,00 561,73 0 0,00 18845,33 oct-12 15840 528,00 11,73 22,00 561,73 15 8426,00 27271,33 nov-12 15840 528,00 11,73 22,00 561,73 0 0,00 27271,33 dic-12 7200 240,00 5,33 10,00 255,33 0 0,00 27271,33 ene-13 13680 456,00 10,13 19,00 485,13 15 7277,00 34548,33 feb-13 12960 432,00 9,60 18,00 459,60 0 0,00 34548,33 mar-13 13680 456,00 10,13 19,00 485,13 0 0,00 34548,33 abr-13 15120 504,00 11,20 21,00 536,20 15 8043,00 42591,33 may-13 15840 528,00 11,73 22,00 561,73 0 0,00 42591,33 jun-13 13680 456,00 10,13 19,00 485,13 0 0,00 42591,33 jul-13 15120 504,00 11,20 21,00 536,20 15 8043,00 50634,33 ago-13 15840 528,00 13,20 22,00 563,20 0 0,00 50634,33 sep-13 15120 504,00 12,60 21,00 537,60 0 0,00 50634,33 oct-13 15840 528,00 13,20 22,00 563,20 15 8448,00 59082,33 nov-13 18900 630,00 15,75 26,25 672,00 0 0,00 59082,33 dic-13 9000 300,00 7,50 12,50 320,00 0 0,00 59082,33 ene-14 8100 270,00 6,75 11,25 288,00 15 4320,00 63402,33 Total 130 63.402,33 Ahora bien, tal como lo establece el artículo 142 de la LOTTT, Literal C, corresponde al trabajador el siguiente monto: 130 días X Bs.288= Bs. 37.440,00 Entonces, atendiendo lo estipulado en el literal d) del artículo 142 de la LOTTT, le corresponderá al trabajador el pago por concepto de prestaciones sociales por monto que resulte mayor de acuerdo a los literales a) y b) y el cálculo efectuado al final de la relación de trabajo de conformidad con el literal c), siendo el más beneficioso para el actor el calculado de acuerdo con los literales a) y b); en consecuencia, se condena a las demandadas al pago de la cantidad de sesenta y tres mil cuatrocientos dos bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 63.402,33). Así se establece. En lo atinente a las vacaciones se computan de conformidad con lo dispuesto en los artículo 219 de la LOT (aplicable ratione temporis), 190 y 196 de la LOTTT, tomando como base de cálculo el salario establecido en el artículo 195, en virtud que no se verifica que la parte patronal haya honrado con dicho pago en la oportunidad legal pertinente según se determina a continuación: Año Días por año Fracción Meses Nro. días Salario Total 2011-2012 15 1.25 12 15 270,00 Bs. 4.050,00 2012-2013 16 1.25 12 15 270,00 Bs. 4.050,00 2013-2014 17 1.33 5 6.66 270,00 Bs. 1.798,20 Total Bs. 9.898,20 En consecuencia, se condena a las accionadas al pago de la cantidad de nueve mil ochocientos noventa y ocho con veinte céntimos (Bs. 9.898,20) por concepto de vacaciones y vacaciones fraccionadas. Así se establece. Bono Vacacional y Fracción 192 y 196 LOTTT: Demanda por este concepto la cantidad de Bs.51.336,00. De acuerdo a lo establecido en el artículo 192 de la LOTTT, le corresponde por concepto de bono vacacional, una bonificación especial equivalente a un mínimo de quince días de salario mas un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días, Así mismo corresponde la fracción por los meses efectivamente laborados. Año Días por año Fracción Meses Nro. días Salario Total 2011-2012 07 0.58 12 7 270,00 Bs. 1.890,00 2012-2013 15 1.25 12 15 270,00 Bs. 4.050,00 2013-2014 16 1.33 5 6.66 270,00 Bs. 1.798,20 Total Bs. 7.738,20 En consecuencia, se condena a las accionadas al pago de la cantidad de siete mil setecientos treinta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 7.738,20) por concepto de Bono vacacional y fracción. Así se establece. Utilidades Fraccionadas Art.131 LOTTT y 174 LOT Reclama por este concepto la cantidad de Bs.10.350,00. - En relación con las utilidades y utilidades fraccionadas se calculan de conformidad con lo establecido en los artículos 174 de la LOT (aplicable ratione temporis) y 131 de la LOTTT, tomando en consideración el promedio del salario normal devengado durante el respectivo ejercicio anual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 136 de la LOTTT, en consecuencia, le corresponde el pago al trabajador de la siguiente manera: Utilidades Arts. 174 L.O.T. y 131 L.O.T.T.T. Año Meses Días de utilidades Salario Total 2011 4 5 344,00 1.720 2012 12 30 474,00 14.220,00 2013 12 30 485,50 14.565,00 2014 5 12.5 270,00 3.375,00 Total 33.880,00 Así, se condena a las accionadas al pago de la cantidad de treinta y tres mil ochocientos ochenta bolívares con 00/100 (Bs. 33.880,00) por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas.. Beneficio de alimentación: Se reclama por este concepto la cantidad de 18.531,00, se tomara para efectos de calculo, el valor de la unidad tributaria actual, según criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal Supremo de justicia, que establece que cuando no se hubiere otorgado el beneficio de alimentación, se procederá a condenarse conforme al valor de la unidad tributaria actual. Estableciéndose el valor actual en 150, y conforme al decreto del ejecutivo nacional, se tomara el 0.50 del valor de la unidad tributaria. La cual queda incólume por cuanto no fue objeto de apelación. Y así se decide. MES/AÑO DIAS VALOR U.T 0,50 U.T TOTAL ene-13 22 150 75 1650 feb-13 24 150 75 1800 mar-13 26 150 75 1950 abr-13 26 150 75 1950 may-13 26 150 75 1950 jun-13 25 150 75 1875 jul-13 27 150 75 2025 ago-13 27 150 75 2025 sep-13 25 150 75 1875 oct-13 9 150 75 675 Bs.17.775 En virtud a ello, se condena a las accionadas al pago de la cantidad de Bs.17.775,00. Por concepto de beneficio de alimentación. Así se establece. - Con respecto a la indemnización por despido injustificado, a tenor de lo establecido anteriormente este concepto resulta improcedente. Así se establece. - Con respecto a las horas extras, este concepto resulta improcedente por cuanto son excesos legales y no fueron demostrados. Así se establece. Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Ahora bien, se ordena su cálculo conforme lo establece el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; tal como se especifica a continuación: Salario promedio mensual últimos doce meses 60% del Salario promedio mensual Total meses Total a Pagar Bs. 14.100,00 8.460,000 5 Bs. 42.300,00 En consecuencia se condena a la demandada al pago de cuarenta y dos mil trescientos bolívares exactos (Bs. 42.300,00), por concepto atinente a la ley del Régimen Prestacional de Empleo. Así se establece. Ahora bien, sumado todos y cada uno de los conceptos que le corresponden al trabajador por la prestación del servicio a favor del demandado, resultan la cantidad de ciento setenta y cuatro mil novecientos noventa y tres bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 174.993,73 la cual deberá ser pagado por la parte demandada. Así se establece. Asimismo, se condena al demandante al pago de los intereses sobre la garantía de las prestaciones sociales (prestación de antigüedad), debiendo el experto calcularlos en base a la tasa activa fijada por el banco Central de Venezuela, conforme lo prevé el artículo 143 de la LOTTT. Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal f) del artículo 142 de la LOTTT; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de cálculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo. Con respecto a la corrección monetaria, acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente de decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se establece. En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante, contra la decisión de fecha 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide. VII DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante contra la decisión de sentencia de fecha 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en Costas. Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los diez (10) días del mes de diciembre del dos mil quince (2015), 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Jueza; Abg. Carmen G Martínez La Secretaria; Abg. Arelis Molina. En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 08:39 bajo el Nº 0098 Conste.- La Secretaria; Abg. Arelis Molina.